MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DEL AUTO EN AUDIENCIA INICIAL / AUTO QUE DECLARA PROBADA LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD SÍNTESIS DEL CASO: Se resuelve el recurso de apelación en contra de la decisión que declaró probada la excepción de caducidad de la acción. PRESENTACIÓN EXTEMPORÁNEA DE LA DEMANDA / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE MEDIO DE CONTROL / EXCEPCIÓN PROBADA [S]e tiene que el convenio finalizó el 15 de diciembre de 2015, por lo que, el plazo pactado para liquidarlo por mutuo acuerdo venció el 16 de abril de 2016 –4 meses después de su terminación- y el plazo para liquidarlo unilateralmente venció el 17 de junio de 2016 -2 meses después de vencido el primer plazo-.
De esta forma, el término de 2 años para demandar oportunamente venció el 18 de junio de 2018. Como la demanda se presentó el 14 de febrero de 2019, esta Sala considera que operó el fenómeno de caducidad, como se concluyó en la decisión recurrida, pero por las razones previamente expuestas. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., tres (03) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 73001-23-33-000-2019-00064-01(65437)A Actor: MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO Demandado: MUNICIPIO DE EL ESPINAL - TOLIMA Y OTRO Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (LEY 1437 DE 2011) Temas: caducidad de la acción Síntesis del caso: se resuelve el recurso de apelación en contra de la decisión que declaró probada la excepción de caducidad de la acción. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación[1] interpuesto por la parte demandante en contra del Auto proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Tolima, el 13 de noviembre de 2019, a través del cual se declaró probada la excepción de caducidad y se dio por terminado el proceso.
Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión. 1.
ANTECEDENTES Contenido: 1.1. La demanda y su trámite; 1.2. Decisión apelada; 1.3. Recurso de apelación. 1.1. La demanda y su trámite 1. El 14 de febrero de 2019[2], el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (el Ministerio) presentó demanda de controversias contractuales, en contra del Municipio de El Espinal-Tolima (el Municipio) con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “1.
Que se declare el incumplimiento total por parte del Municipio del Espinal-Tolima del convenio interadministrativo de Cooperación Técnica y Apoyo Financiero No. 063 de 2012, celebrado entre el Ministerio de Vivienda, el Municipio del Espinal y Findeter. 2. Que se condene al Municipio del Espinal a pagar al Ministerio de Vivienda la suma de $82.424.300, debidamente indexados, correspondientes al valor desembolsado a Findeter por concepto de elaboración de los términos de referencia convocatoria PAF-ATE-16-2012, proyecto "CONSTRUCCION COLECTOR NORTE", en el marco del contrato interadministrativo No. 036 de 2012. 3.
Que se condene al municipio del Espinal a pagar al Ministerio de Vivienda, la suma de $5.822.832, debidamente indexados, por concepto de elaboración de términos de referencia de la convocatoria No. PAF-ATF-I- 001-2012 zona 2 centro oriente del proyecto "Construcción Colector Norte", en el marco del contrato interadministrativo No. 036 de 2012. 4.
Que se condene al Municipio del Espinal a pagar al Ministerio de Vivienda, la suma de $86.545.514, debidamente indexados, por concepto de ejecución integral derivada del proyecto CONSTRUCCION COLECTOR NORTE (Desembolso del anticipo del PATRIMONIO AUTONOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TECNICAFINDETER al CONSORCIO AGUA CLARA) en el marco del Contrato Interadministrativo No. 036 de 2012. 5.
Que se condene al Municipio del Espinal a pagar al Ministerio de Vivienda, la suma de $127.915.114, debidamente indexados, por concepto de valor facturado y pagado por la Fiduciaria Bogotá, en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica Findeter, a la firma HMV INGENIEROS LTDA, en el marco del contrato PAF-ATF-I-002-2012 ZONA 2, derivado del Contrato Interadministrativo No. 036 de 2012. 6.
Que se condene al Municipio del Espinal a pagar al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, la suma de 8.954.057,98, debidamente indexados, por concepto de interventoría derivada del proyecto CONSTRUCCION COLECTOR NORTE, en el marco de la remuneración de los servicios de Findeter, establecida en el contrato interadministrativo No. 036 de 2012. 7.
Que se condene al Municipio del Espinal a pagar al Ministerio de Vivienda, la suma que resulte probada, por concepto de las actividades de seguimiento realizadas por parte del Ministerio del Proyecto CONSTRUCCION COLECTOR NORTE, de conformidad con el procedimiento de seguimiento a proyectos de APSB, emitido por el Viceministerio de Agua y Saneamiento Básico y la cláusula cuarta del contrato interadministrativo No. 036 de 2012. 8.
Que se condene al Municipio del Espinal a pagar al Ministerio de Vivienda, la suma de 27.578.200, debidamente indexados por concepto de los gastos en que incurrió Fiduciaria Bogotá, en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica Findeter, para contratar al profesional en derecho Rodrigo Pombo Cajiao, para que sirviera como apoderado de dicha entidad en el proceso arbitral No. 4644, convocado ante la Cámara de Comercio de Bogotá por el consorcio Agua Clara (KMA Construcciones S.A y CICON S.A.S.). 9.
Que se condene al Municipio del Espinal a pagar al Ministerio de Vivienda, la suma de 2.372.803.113,28, debidamente indexados, por concepto de la condena contenida en el laudo arbitral derivado del proceso arbitral No. 4644 que se discriminan así: $2.219.908.736,28 por los perjuicios económicos generados ante la imposibilidad de ejecutar el contrato de obra PAF-ATF-16-2012 y la suma de $152.894.377 por costas y agencias en derecha. 10.
Que se condene al Municipio del Espinal a pagar al Ministerio de Vivienda, la suma de $29.750.000, debidamente indexados, por concepto de los gastos en que incurrió Fiduciaria Bogotá en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica Findeter, para contratar a la firma DE VEGA Y ASOCIADOS SAS, para interponer en nombre de dicha entidad, el correspondiente recursos extraordinario de anulación respecto del Laudo arbitral derivado del proceso arbitral No. 4644. 11.
Que se condene al Municipio del Espinal a pagar al Ministerio de Vivienda, la suma de 37.998.020,23, por concepto de los intereses moratorios generados entre la fecha en que quedó en firme el laudo arbitral (31 de mayo de 2018) y la fecha efectiva de su pago (26 de junio de 2018), que fueron imputados a los rendimientos financieros del contrato interadministrativo No. 036 de 2012. 12.
Que se condene al Municipio del Espinal a pagar al Ministerio de Vivienda, la suma que resulte probada debidamente indexada, por concepto de los gastos en que incurrió Fiduciaria Bogotá en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica Findeter, para interponer en nombre de dicha entidad, acción de tutela en contra del Laudo Arbitral derivado del proceso arbitral No. 4644,convocado ante la Cámara de Comercio de Bogotá, por el consorcio Agua Clara (KMA Construcciones SA y CICON SAS). 13.
Que se condene al Municipio del espinal a pagar al Ministerio de Vivienda, por concepto de daño por perdida de oportunidad generada por el incumplimiento contractual, la suma tasada por el auxiliar de la justicia en materia financiera. 14. Que se condene al Municipio del Espinal a pagar al Ministerio de Vivienda, la suma que resulte probada por concepto de los costos de vigilancia, transporte y almacenamiento de la tubería adquirida para la ejecución del contrato de obra PAF-ATF-016-2012 en los que incurra Fiduciaria Bogotá, en calidad de administradora y vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica-Findeter.
En cumplimiento de lo dispuesto en el laudo arbitral del 8 de mayo de 2018, derivado del proceso arbitral No. 4644. 15. Que se condene al Municipio del Espinal a pagar al Ministerio de Vivienda, el valor de los intereses moratorios causados hasta la fecha efectiva de pago de la sentencia del proceso judicial que se inicie. 16. Que se condene en costas a la parte demandada. 17.
Que se ordene al Municipio del Espinal a cumplir con las pretensiones de conformidad con lo establecido en los términos de los artículos 192 y 194 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”. 2. Como fundamentos fácticos relevantes la parte actora narró, en síntesis, lo siguiente: 3. 1) El 5 y 12 de octubre de 2012, el municipio de El Espinal (Tolima) presentó para evaluación del Ministerio de Vivienda, una solicitud de financiamiento del proyecto denominado “Construcción Colector Norte”, cuyo objeto era solucionar la problemática de contaminación sobre la Quebrada El Espinal. 4. 2) Una vez aprobada la viabilidad del proyecto, el 8 de noviembre de 2012, el Ministerio de Vivienda y la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. (Findeter) suscribieron el contrato interadministrativo n° 36 de 2012, con el fin de prestar el servicio de asistencia técnica y administración de recursos para la contratación de obras e interventorías, correspondientes a proyectos de agua y saneamiento básico en diferentes municipios del país, entre ellos, el del municipio de El Espinal. 5. 3) El 30 de noviembre de 2012 el Ministerio de Vivienda, Findeter y el municipio de El Espinal suscribieron el convenio 63 de 2012 cuyo objeto consistía en “aunar esfuerzos para apoyar la ejecución de las obras e interventoría del proyecto denominado ‘Construcción Colector Norte’ y establecer las condiciones para hacer efectivo el apoyo financiero de la Nación al municipio de El Espinal”.
La duración del convenio estaba determinada por el plazo de ejecución de las obras y la interventoría del proyecto objeto del convenio. 6. 4) Con el fin de manejar los recursos del proyecto, fue celebrado un contrato de administración de recursos entre Findeter y el Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica-Findeter con Fidubogotá S.A. 7. 5) El 22 de enero de 2013, Fidubogotá S.A., en su calidad de administradora y vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica-Findeter, celebró el contrato de obra n. PAF-ATF-016-2012 con el Consorcio Agua Clara, el cual tenía por objeto la construcción del Colector Norte del Municipio de El Espinal y un plazo de ejecución de 9 meses. 8. 6) El 4 de febrero de 2013, fue celebrado el contrato de interventoría n. PAF-ATF-I-001-2012 ZONA 2 entre Fidubogotá S.A., en su calidad de administradora y vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica-Findeter y la empresa HMV Ingenieros Ltda., para realizar el seguimiento y vigilancia de 9 proyectos de acueducto y alcantarillado entre los cuales se encontraba la construcción del Colector Norte del municipio de El Espinal.
Su plazo de ejecución era de 22 meses. 9. 7) Según la demanda, durante el desarrollo de las actividades de localización y replanteo del proyecto se detectaron deficiencias en los estudios y diseños presentados por el Municipio, que requerían ajustes técnicos, permisos ambientales y servidumbres. En reiteradas oportunidades el Ministerio, Findeter y los contratistas requirieron al Municipio para que entregara la documentación solicitada sin obtener respuesta oportuna, por lo cual las obras del proyecto no pudieron ser ejecutadas en el plazo pactado. 10. 8) El 15 de diciembre de 2015 se suscribió el acta de terminación por mutuo acuerdo del contrato de obra n.PAF-ATF-016-2012 entre Findeter y el Consorcio Agua Clara, por la imposibilidad de ejecutar las obras contratadas.
La liquidación de dicho contrato se dio a través de laudo arbitral n. 4644 de 8 de mayo de 2018. 11. 9) De lo anterior, el Ministerio concluyó que el Municipio había incumplido la cláusula cuarta del convenio 63 de 2012, consistente en la no entrega total de los diseños y permisos requeridos para la eficaz ejecución del objeto contractual suscrito. 12.
Mediante Auto de 22 de marzo de 2019[3], el Tribunal Administrativo de Tolima, de manera oficiosa, vinculó como demandado a Findeter, teniendo en cuenta que, al ser parte del convenio interadministrativo del cual se alude su incumplimiento, la decisión podría incidir directamente en los intereses de dicha entidad. 13. Findeter contestó la demanda[4] en apoyo a los argumentos del demandante, por considerar que los incumplimientos que se presentaron durante la ejecución del convenio 63 de 2012 son imputables únicamente al municipio de El Espinal. 14.
El Municipio contestó la demanda[5] y se opuso a las pretensiones. Propuso, entre otras, la excepción de caducidad del medio de control. 15. Indicó que el plazo de ejecución del convenio 63 de 2012 estaba determinado por la duración de las obras y la interventoría del proyecto objeto del convenio, de tal suerte que, al haber terminado el contrato de obra el 15 de diciembre de 2015 y al haber vencido el plazo de ejecución del contrato de interventoría el 7 de diciembre de 2014, el período de liquidación del convenio se extendía hasta el 15 de junio de 2016, al sumar los 4 meses de liquidación bilateral y los 2 meses de liquidación unilateral, previstos en el numeral 2, literal j, numeral v del artículo164 del CPACA. 16.
Señaló que a partir del 15 de junio de 2016 y hasta el 15 de junio de 2018 corrió el término para demandar el aludido convenio. No obstante, el Ministerio presentó la demanda el 14 de febrero de 2019, fecha para la cual ya había caducado el medio de control. 1.2. Decisión apelada[6] 17. En audiencia inicial de 13 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Tolima declaró probada la excepción de caducidad. 18.
Afirmó que, en el presente caso, la norma que resultaba aplicable para el conteo de caducidad era la del numeral 2, literal j, numeral v del artículo164 del CPACA, por tratarse de un convenio que requería de liquidación y que fue pactada por las partes. 19. Como la duración del convenio estaba determinada por la duración del contrato de obra y el de interventoría del proyecto del municipio de El Espinal, debía entenderse que la finalización del convenio se configuraba con la terminación del contrato de interventoría cuyo plazo de ejecución era más largo y favorable para el demandante. 20.
Frente a la terminación del contrato de interventoría, citó la cláusula sexta relativa a la vigencia del contrato, la cual comprendía, desde el plazo de ejecución hasta la fecha de suscripción del acta de liquidación. Como el contrato de obra terminó el 15 de diciembre de 2015, para el Tribunal, la vigencia del contrato de interventoría llegaba hasta el 15 de abril de 2016, luego de transcurridos los 4 meses pactados para la suscripción del acta de liquidación de la interventoría. Por lo anterior, se debía entender que el convenio finalizó el 15 de abril de 2016. 21.
Consideró que el período de liquidación del convenio iniciaba el 15 de abril de 2016 y vencía el 15 de octubre del mismo año -4 meses pactados para la liquidación bilateral y 2 meses para la liquidación unilateral-, momento a partir del cual empezaba a computarse el término de 2 años de caducidad. Como los 2 años vencieron el 16 de octubre de 2018 y la demanda fue presentada el 14 de febrero de 2019, el medio de control se encontraba caducado. 1.3.
Recurso de apelación[7] 22. Inconforme con la decisión que declaró probada la caducidad del medio de control, el Ministerio interpuso recurso de apelación. 23. Sostuvo que, como el contrato de obra se sometió a tribunal de arbitramento y este ordenó la liquidación del contrato de interventoría, para efectos de la contabilización del término de caducidad, debió tenerse en cuenta el laudo arbitral de 8 de mayo de 2018, por medio del cual se liquidó el contrato de obra y se ordenó la liquidación del contrato de interventoría. 24.
El Magistrado Sustanciador corrió traslado del recurso a las partes. La apoderada del Municipio[8] afirmó que la decisión debía ser confirmada porque el término de caducidad no podía someterse a las consideraciones del laudo arbitral sino, conforme a los plazos acordados por las partes en los contratos tanto de obra como de interventoría suscritos en virtud del convenio 63 de 2012. 25.
El agente del Ministerio Público[9] aseguró que por la ambigüedad de la cláusula que establecía la duración del convenio, no estaban dados los elementos para declarar probada la excepción de caducidad. Adujo que, en este caso, la terminación del convenio no podía estar supeditada a la ejecución de los otros 8 proyectos que hacían parte del contrato de interventoría, habida cuenta que el convenio demandado solo estaba sujeto a la duración de la interventoría del proyecto de El Espinal. 26.
Finalmente, aseguró que al no obrar en el expediente datos suficientes para saber qué pasó con la ejecución de la interventoría, en relación con el contrato de obra del municipio de El Espinal, la caducidad del medio de control debía analizarse al final del proceso. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Caso concreto. 2.1. Caso concreto 27.
Revisada la actuación y las normas aplicables al presente asunto, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, por las razones que se exponen a continuación. 28. En relación con los contratos que requieren de liquidación, el CPACA prevé la siguiente norma: “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…). 2.
En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…). j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. (…). v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga (…).”. 29.
De acuerdo con la cláusula 7[10] del Convenio 63 de 2012, su duración estaba determinada por la duración del contrato de obra y de interventoría del proyecto “Construcción Colector Norte” del municipio de El Espinal. Por otra parte, su liquidación se pactó en la cláusula 19, en el sentido de hacerla de común acuerdo dentro de los 4 meses siguientes a su finalización. Como el convenio no fue liquidado, se hace necesario establecer la fecha de finalización del convenio para determinar el inicio del cómputo del término de caducidad. 30.
Está acreditado en el proceso que el contrato de obra terminó por mutuo acuerdo el 15 de diciembre de 2015. En relación con el contrato de interventoría, si bien en el escrito de la demanda se menciona que había terminado, el Ministerio no allegó pruebas que permitan constatar su fecha de terminación. 31. Mediante Auto de 26 de febrero de 2019[11] el Tribunal requirió al Ministerio para que aportara, entre otros, las actas de finalización y de liquidación de la interventoría, a lo cual respondió que no le era posible cumplir el requerimiento, pues, para esa fecha, dicho contrato se encontraba vigente por tener 2 de los 9 proyectos vigilados aún en ejecución[12]. 32.
En este caso, no es de recibo el argumento del Tribunal de contar la caducidad desde la vigencia de la interventoría, debido a que esta comprende a los 9 proyectos objeto de dicho contrato, mientras que el convenio demandado solo se encontraba sujeto a la duración de la interventoría del proyecto del municipio de El Espinal. 33. Asimismo, no es posible contar el término de caducidad desde la fecha en que se profirió el laudo arbitral n°. 4644 de 8 de mayo de 2018, como lo pretendió el actor, pues este no fue aportado al proceso y la información que consta del laudo arbitral[13] da cuenta, únicamente, de la liquidación del contrato de obra y nada dice sobre la interventoría. 34.
Para esta Sala, aun cuando algunas de las obligaciones del contrato de interventoría se encontraban vigentes al momento de la presentación de la demanda, su ejecución, respecto del proyecto del municipio de El Espinal finalizó con la terminación del contrato de obra. Lo anterior implica considerar que, la interventoría, al tener por objeto el seguimiento y vigilancia de otros 8 proyectos, para el caso particular del convenio 63 de 2012, dicha interventoría carecía de objeto una vez finalizó el proyecto vigilado. 35.
Así las cosas, se tiene que el convenio finalizó el 15 de diciembre de 2015, por lo que, el plazo pactado para liquidarlo por mutuo acuerdo venció el 16 de abril de 2016 –4 meses después de su terminación- y el plazo para liquidarlo unilateralmente venció el 17 de junio de 2016 -2 meses después de vencido el primer plazo-. De esta forma, el término de 2 años para demandar oportunamente venció el 18 de junio de 2018. 36.
Como la demanda se presentó el 14 de febrero de 2019, esta Sala considera que operó el fenómeno de caducidad, como se concluyó en la decisión recurrida, pero por las razones previamente expuestas. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, se RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR por las razones expuestas, la decisión de 13 de noviembre de 2019, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Tolima declaró probada la excepción de caducidad del medio de control.
SEGUNDO: ejecutoriada esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] La Sala es competente para resolver el presente recurso, según lo establecido por los artículos 125 y 243 del CPACA, en virtud de los cuales, le corresponde dictar los autos que resuelven los recursos de apelación interpuestos contra las providencias que pongan fin al proceso. [2] Folios 1-72 del cuaderno de primera instancia. [3] Folio 175 del cuaderno 1 de primera instancia. [4] Folios 177 a 185 del cuaderno 1 de primera instancia. [5] Folios 199-208 del cuaderno 1 de primera instancia. [6] Minutos 22:16-49:49 de la audiencia inicial. [7] Minutos 54:52-59:53 de la audiencia inicial. [8] Minutos 1:00:17-1:02:06 de la audiencia inicial. [9] Minutos 1:02:14-1:08:50 de la audiencia inicial. [10] CLÁUSULA “SÉPTIMA- DURACIÓN: La duración del presente Convenio estará determinado por la duración de las obras e interventoría del proyecto objeto del presente Convenio”. [11] Folio 106 del cuaderno 1 de primera instancia. [12] Sobre este punto se debe aclarar que los proyectos que aún estaban en ejecución al momento de la respuesta del Ministerio eran de los municipios de Socorro (Santander) y de Girardot (Cundinamarca). [13] La parte resolutiva del laudo fue trascrita en los hechos de la demanda.
Folios 29-31 del cuaderno 1 de primera instancia.