IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – IBL no es un elemento constitutivo de tal régimen El requisito de la relevancia constitucional que se viene analizando, es general, y como tal, transversal al régimen de la acción de tutela.
Esto quiere significar que se presenta no solo como elemento condicionante para el análisis de las demás exigencias que la jurisprudencia ha construido en relación con la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sino que, además, acompaña en forma permanente su análisis. Así, por ejemplo, la Corte Constitucional ha caracterizado el defecto sustantivo como la existencia de un error en una providencia judicial originado en la interpretación o aplicación de las disposiciones jurídicas al caso analizado por el juez.
Sin embargo, para que este yerro dé lugar a la procedencia de la acción de amparo debe tratarse de una irregularidad que tenga trascendencia, esto es, que sea susceptible de suscitar un cambio en el alcance de la providencia cuestionada. De igual manera ha señalado que la causal de procedencia específica de la acción de tutela referente a la violación directa de la Carta Política se genera a partir del desconocimiento de los jueces de aplicar la Constitución, conforme con el mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados.
De conformidad con lo expuesto, la Sala considera que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño no incurre en los defectos alegados, toda vez que en esta se explica, con suficiencia, las reglas fijadas por el legislador del año 1993 al establecer el régimen de transición, y con estas, las pautas jurisprudenciales fijadas por esta Corporación en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 así como en las sentencias de la Corte Constitucional, en cuanto a la interpretación que debe emplearse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, interpretación que sin lugar a equívocos, precisan que el ingreso base de liquidación no es un elemento constitutivo de tal régimen.
(…) De acuerdo con lo expuesto, para la Sala es claro que la autoridad judicial accionada explicó de forma suficiente las razones por las cuales confirmó la sentencia de primera instancia dictada dentro del proceso ordinario, pues explicó que aun cuando el artículo 6° del Decreto 546 de 1971 establece los presupuestos y condiciones para que los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional puedan acceder al reconocimiento y pago de una pensión ordinaria vitalicia de jubilación, tales requisitos no se pueden aplicar de manera integral, dada la regulación existente en la Ley 100 de 1993 sobre la transitoriedad legislativa en materia pensional y la jurisprudencia vigente sobre el asunto.
(…) Sobre tal valoración, habrá de indicarse que la relevancia constitucional, como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias, supone la presentación de un conflicto que trascienda las discusiones legales ante el juez constitucional. Como se sabe, los derechos fundamentales irradian el ordenamiento jurídico, de manera que prácticamente no existen temas jurídicos que no puedan relacionarse con un derecho constitucional.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00786-01 (AC) Actor: JAIRO ARÍSTIDES GUSTIN ENRÍQUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Y OTRO Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Presupuestos de procedencia / CARECE DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / TERCERA INSTANCIA – La parte demandante pretende reabrir el debate jurídico por no estar de acuerdo con lo decidido por el juez natural.
Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el señor Jairo Arístides Gustin Enríquez, en nombre propio, en contra de la sentencia de 11 de junio de 2020, proferida por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, mediante la cual se negó el amparo solicitado. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El señor Jairo Arístides Gustin Enríquez, en nombre propio, presentó demanda de tutela contra el Juzgado Cuarto Oral Administrativo de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad jurídica, derecho al trabajo y estabilidad laboral, toda vez que en los fallos del 29 de octubre de 2018 y 10 de julio de 2019, respectivamente, dichas autoridades judiciales incurrieron en los defectos sustancial y violación directa de la Constitución, al negar la reliquidación de su pensión de jubilación con base en la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento de derecho (rad. 52001333300420150024801) que promovió contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP.
En el libelo de la demanda, el accionante manifiesta que laboró en la Rama Judicial durante el periodo comprendido entre el 16 de agosto de 1974 y el 30 de diciembre de 1998 para un total de 24 años. Así mismo, indica que para el 1° de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba con 41 años y 19 años de servicio, por ende, es beneficiario del régimen de transición. Advierte que tiene derecho a que su pensión de vejez sea reconocida con base en lo previsto en el Decreto 546 de 1971, es decir, con un ingreso base de liquidación del 75% de la “asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio”.
Aduce que durante el último año de servicio se desempeñó en los cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales y del Circuito de Pasto, siendo la asignación más elevada la que devengó como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Pasto, es decir, como Fiscal Seccional, durante 3 meses, entre el 19 de marzo y el 19 de junio de 1998, por lo que asevera que con base en este último salario se debe liquidar su pensión. Refiere que, mediante Resolución 20552 de 3 de junio de 2009, la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. ordenó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, efectiva a partir del 26 de mayo de 2007, por un monto de $1.793.349.
Dicha decisión fue modificada, a través de Resolución UGM 007892 de 13 de septiembre de 2011, en el sentido de reliquidar la prestación y elevarla a la suma de $2’967.723. Sin embargo, señala que no se tuvo en cuenta el salario que devengó en el último año de servicio como Fiscal Seccional. Indica que, en desacuerdo con lo anterior, el 16 de enero de 20141, solicitó a la UGPP la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio, incluyendo la totalidad de los factores salariales recibidos.
Sin embargo, el 7 de febrero de 20142, dicha solicitud fue negada y posteriormente confirmada por la UGPP, mediante Resolución RDP009107 de 17 de marzo del 2014. Señala que presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, con el objeto de que se declarara la nulidad de las anteriores Resoluciones y, a modo de restablecimiento, se reliquidara su pensión de vejez teniendo en cuenta el salario devengado como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito.
De dicha acción conoció el Juzgado Cuarto Oral Administrativo de Pasto, despacho que, mediante fallo de 29 de octubre de 2018, negó las pretensiones de la demanda y declaró probadas las excepciones propuestas por el apoderado de la UGPP referentes a: (i) la inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales, (ii) cobro de lo no debido y (iii) la inexistencia de las obligaciones demandadas.
Refiere que contra dicha decisión presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante providencia de 10 de julio de 2019 confirmando la decisión del juez de primera instancia. Advierte que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en una i) “vía de hecho” por defecto sustantivo, toda vez que desconocieron lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, que regula las pensiones de los servidores judiciales beneficiarios del régimen de transición y que establece el derecho a la pensión vitalicia de dichos funcionarios con el 75% del mejor salario mensual devengado en el último año de servicio.
También señaló que se configuró una ii) violación directa de la Constitución, por cuanto el artículo 230 de la Constitución Política prevé que la jurisprudencia es un criterio auxiliar y no un aspecto determinante en las decisiones, por lo que los precedentes judiciales aplicados en los fallos acusados ocasionaron inseguridad jurídica y vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, supremacía de la Constitución, favorabilidad, confianza legítima y seguridad jurídica, entre otros.
Lo anterior, en la medida en que la norma especial, contenida en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, no consagra ninguna excepción en cuanto a la aplicación de la mejor asignación mensual percibida en el último año de servicio, por tanto, no es posible desconocer ese mandato so pretexto de las teorías jurisprudenciales, las cuales no pueden modificar una norma legal, porque ello constituye un verdadero abuso del derecho, a través de actuaciones “colegisladoras”3. 2.
Intervención de las autoridades El Despacho sustanciador admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las partes y vinculó como tercero con interés a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-4. 2.1 El Tribunal Administrativo de Nariño manifestó que no vulneró ningún derecho fundamental a la parte actora, toda vez que su decisión se ajustó a derecho y se basó en los pronunciamientos jurisprudenciales aplicables al caso, además, hizo un análisis exhaustivo del proceso y las pruebas que allí reposaban, lo cual permitió concluir que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados.
Adujo que la decisión de primera instancia se ajustó a derecho y a lo establecido en la sentencia de fecha 28 de agosto de 2018, mediante la cual, la Sala Plena del Consejo de Estado, dispuso frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que el ingreso base de liquidación no es un elemento constitutivo del régimen de transición, por tanto debe entenderse que el mismo corresponde al promedio de los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicio, tal como lo expone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Finalmente, manifestó que no se puede pretender que la acción de tutela se convierta en una etapa procesal adicional, en la que se controvierta un asunto que ya fue resuelto atendiendo las garantías legales y constitucionales en la etapa procesal correspondiente5. 2.2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- indicó que en el presente asunto no se observa una situación que permita de manera excepcional la procedencia de la acción de tutela, pues no hay un perjuicio irremediable o una afectación al mínimo vital o seguridad social del actor; además, la parte accionante pretende sustituir una decisión judicial ejecutoriada, proferida por el juez natural de la causa, ajustada a derecho, que se basó en la normatividad y jurisprudencia vigente para la época de los hechos.
Finalmente, explicó el régimen de transición y su aplicación, y solicitó que se declare improcedente la presente demanda de tutela, toda vez que la parte actora no puede pretender usar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente de la causa, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la Ley para el efecto6. 2.3.
El Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Pasto solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda de tutela, por cuanto lo que dice el actor no es cierto, pues la jurisprudencia no modificó la ley, sino que le dio una interpretación al tema pensional especialmente al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y el Consejo de Estado en la Sentencia de 18 de agosto de 2018, ratifican que los factores salariales a tener en cuenta al momento de calcular el IBL pensional son aquellos sobre los cuales se hicieron las cotizaciones respectivas, sin importar el régimen pensional.
Igualmente, adujo que ambas Corporaciones plasmaron el tema del abuso del derecho y nombramiento precario, como herramientas contra el llamado “carrusel de las pensiones” en el que algunos funcionarios buscaban un cargo superior por algunos meses con el fin de elevar la cotización para pensionarse, generando fraude al sistema de seguridad social y, en el presente asunto no se demostró que el actor hubiera devengado salario como Fiscal Seccional y menos que dicho incremento hubiera sido objeto de cotización, “amén de su precario nombramiento con el fin de engañar al sistema de seguridad social”; por lo anterior, señaló que en el fallo acusado no se incurrió en un defecto sustancial, pues la decisión se fundamentó en el precedente jurisprudencial existente sobre la materia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, los cuales constituyen un precedente obligatorio7. 3.
La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 11 de junio de 2020, la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado negó el amparo solicitado, al determinar que el Tribunal Administrativo de Nariño, en la sentencia que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, evidenció que el señor Jairo Arístides Gustin Enríquez, laboró por más de 20 años continuos al servicio de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, específicamente, durante el periodo comprendido entre el 16 de agosto de 1974 y el 30 de diciembre de 1998, por lo que al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con 41 años de edad y 19 de servicio en la actividad jurisdiccional, siendo beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la referida Ley y, en consecuencia, la pensión del actor se debía reconocer conforme con las disposiciones previstas en el régimen anterior que regía a los servidores judiciales, es decir, el Decreto 546 de 1971.
Igualmente, adujo que el Tribunal explicó con suficiencia que el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 establece los presupuestos y condiciones en las que los funcionarios y empleados de la Rama Judicial pueden acceder al reconocimiento y pago de una "pensión ordinaria vitalicia de jubilación". Sin embargo, indicó que tales requisitos no se podían aplicar de manera integral, dada la regulación existente en la Ley 100 de 1993 sobre la transitoriedad legislativa en materia pensional y los distintos pronunciamiento jurisprudenciales sobre el tema, en los que se advierte que a los beneficiarios del régimen de transición se les aplican las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, en lo que respecta a la edad, tiempo de servicio y monto, entendido éste último como el porcentaje o tasa de reemplazo y que el IBL no era parte de la referida transición normativa, pues este estaba regulado en el inciso 3° del artículo 36, en concordancia con el artículo 21, de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los últimos 10 años de servicio.
Por lo anterior, la Sala consideró que la sentencia de 10 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, no incurrió en los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución, pues, la decisión de confirmar la providencia de primera instancia estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso concreto, lo que permitió concluir que si bien el demandante era beneficiario de la transición prevista en la Ley 100 de 1993, este beneficio solo se aplicaba respecto de la edad, tiempo de servicios y taza de reemplazo, pues el período a liquidar y el ingreso base de liquidación - IBL, debía regirse por las disposiciones previstas en el artículo 36 de la referida Ley8. 4.
La impugnación La parte demandante interpuso impugnación contra la anterior decisión. Indicó que en el presente asunto se probó hasta la “saciedad” que el actor se desempeñó como Fiscal Seccional y que ese fue el último sueldo que devengó, por lo que, bajo las reglas del Decreto 546 de 1971 se le debe liquidar su pensión con base en dicho salario, pues respecto de esa situación no hay ninguna duda, así como tampoco hay duda de que los accionados violaron sus derechos fundamentales al no aplicar tal norma en su caso.
Señaló que la norma en cuestión no hace excepciones sobre su aplicación y “si ella no lo hace, el operador judicial menos puede hacerlo y peor aun cuando se trata de cuestiones laborales”, igualmente, adujo que el Decreto 546 de 1971 está plenamente en vigencia para la situación del actor y, por tanto, debe aplicarse literalmente sin hacerle ningún agregado o “decir lo que no dice”, además, que reúne los dos requisitos que se exigen para aplicar la norma, estos son, la edad y el tiempo de servicio.
II.- C O N S I D E R A C I O N E S Analizadas las razones por las cuales la Sección Segunda de esta Corporación estimó no encontrar evidencia de los errores endilgados contra las determinaciones que resolvieron sobre las pretensiones contenidas en la demanda presentada por el ciudadano Jairo Arístides Gustin Enriquez, razones suficientes encontraría esta Sala para confirmar su acierto, a no ser porque se evidencia que el asunto materia de solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, y en tal medida no procedía adoptar la decisión de negar las pretensiones de protección a los derechos fundamentales del actor, sino declarar la improcedencia del medio de acción tutelar ejercicio, tal como se explicará y decidirá en este proveído. 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales Como punto de partida habrá de recordarse que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de inmediatez. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, - Que no se trate de sentencias de tutela.
A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la Sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, hacen referencia a los denominados defectos: (i) orgánico, (ii) procedimental absoluto, (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación abierta y flagrante de la Carta Política.
Así pues, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado. Como se ha mencionado, encuentra esta Sala que el caso sometido a su consideración, no supera el estándar de cumplimiento de los requisitos generales, pues, sin lugar a duda, se trata de la promoción de una tercera instancia frente a un asunto ya definido por los jueces naturales de primera y segunda instancia. 2.
Análisis de la Sala Para comprobar el anterior acierto, la Sala se detendrá en el análisis del requisito de relevancia constitucional, de la siguiente manera: En apretado resumen, la Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales; e, c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.
En este sentido ese alto tribunal expuso lo que sigue: “Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario. De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’ y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios.
“Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.
En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional.
“Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’.
Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios”9 (se destaca). Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber10: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración debe estar justificada y (ii) que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional del proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir las discrepancias que el actor tenga frente a la decisión judicial.
Advierte la Sala que el asunto reclamado no es de resorte del juez de tutela, pues sin duda plantea una discrepancia con el actuar el Tribunal de instancia y su determinación, a partir de la interpretación que se hizo en el proveído que se ataca sobre la regla de orden legal que determina el IBL de cara a los beneficiarios del régimen de transición contenido en la ley 100 de 1993, sin que la discrepancia que el actor plantea frente al régimen que gobierna la determinación del IBL, y con éste, frente a las decisiones de los jueces de instancia, y la jurisprudencia de las altas cortes que se han pronunciado sobre la materia, corresponda a un asunto que comprometa una discusión directa sobre derechos de orden fundamental del actor, más allá de la consideración ius fundamental de que la ley y la jurisprudencia son elementos realizadores de los mandatos y principios contenidos en aquella.
Así, la discusión que plantea el actor, sin duda corresponde a un debate sobre la arquitectura normativa de la ley 100 de 1993, y en ella, sobre si en realidad de verdad el legislador del año 1993, al definir el régimen de transición, guardó para sí la definición del citado régimen de definición del IBL, asunto que sin duda no se proyecta como una trasgresión de un derecho fundamental del actor.
El requisito de la relevancia constitucional que se viene analizando, es general, y como tal, transversal al régimen de la acción de tutela. Esto quiere significar que se presenta no solo como elemento condicionante para el análisis de las demás exigencias que la jurisprudencia ha construido en relación con la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sino que, además, acompaña en forma permanente su análisis.
Así, por ejemplo, la Corte Constitucional ha caracterizado el defecto sustantivo como la existencia de un error en una providencia judicial originado en la interpretación o aplicación de las disposiciones jurídicas al caso analizado por el juez11. Sin embargo, para que este yerro dé lugar a la procedencia de la acción de amparo debe tratarse de una irregularidad que tenga trascendencia, esto es, que sea susceptible de suscitar un cambio en el alcance de la providencia cuestionada12.
De igual manera ha señalado que la causal de procedencia específica de la acción de tutela referente a la violación directa de la Carta Política se genera a partir del desconocimiento de los jueces de aplicar la Constitución, conforme con el mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados.
De conformidad con lo expuesto, la Sala considera que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño no incurre en los defectos alegados, toda vez que en esta se explica, con suficiencia, las reglas fijadas por el legislador del año 1993 al establecer el régimen de transición, y con estas, las pautas jurisprudenciales fijadas por esta Corporación en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 así como en las sentencias de la Corte Constitucional, en cuanto a la interpretación que debe emplearse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, interpretación que sin lugar a equívocos, precisan que el ingreso base de liquidación no es un elemento constitutivo de tal régimen.
Sobre el particular, en la sentencia acusada, se señaló lo siguiente: “En lo que refiere al régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares, el Decreto 546 de 1971 establece: ‘Artículo 6°. Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 30 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales 10 hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Publico, o ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas’.
“Mediante sentencia de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del H. Consejo de Estado, sentó jurisprudencia en un caso donde se discutía una solicitud de reliquidación pensional estableciendo un criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En dicha oportunidad, la Sala resolvió y describió entre otros aspectos, lo siguiente: ‘.. el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. ‘Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera. ‘-Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC según certificado que expida el DANE. ‘-Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del IPC, según certificación que expida el DANE. ‘Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones’.
“… en el caso bajo estudio, no cabe duda que el señor Jairo Aristides Gustin Enríquez tiene derecho al beneficio de una pensión vitalicia de jubilación, como así le fue reconocida a través de la Resolución No. 20552 del 03 de junio de 2009 modificada por la Resolución No UGM 007892 del 13 de septiembre de 2011, efectiva a partir del 26 de mayo de 2007, en cuantía de $2.967.723, tomando como base para su liquidación el 75% sobre un IBL conformado por el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado entre el 1 º de febrero de 1998 y el 30 de enero de 1999, tales como: asignación básica, gastos de representación, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y prima especial de servicios.
“… siendo así, a juicio de esta Sala es de tener en cuenta, que, si bien el Decreto 546 de 1971 régimen especial previsto para funcionarios y empleados de la Rama Judicial estableció como directriz para el reconocimiento de la pensión de jubilación el pago de una mesada pensional equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, también es cierto que el H. Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación (SU) de fecha 28 de agosto de 2018, dispuso frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que el ingreso base de liquidación IBL no es un elemento constitutivo del régimen de transición, por tanto debe entenderse que el mismo corresponde al promedio de los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicio, tal como lo expone el artículo 21 de la Ley 100 de 1992.
De ahí que no resulta viable tomar únicamente la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio como pretende el demandante. “En este orden de ideas de acuerdo con el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, aplicable al actor, quien se desempeñó como empleado de la Rama Judicial entre el 16 de agosto de 1974 y el 30 de enero de 1990, los requisitos para consolidar el estatus pensional eran (i) haber servido 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la norma, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente al servicio de la Rama Judicial o el Ministerio Público; y (ii) alcanzar 55 años de edad, los cuales fueron cumplidos por el demandante el 26 de mayo de 2007, y retirado del servicio a partir del 1 de febrero de 1999 (fl. 26), por ende, la pensión de jubilación reconocida debe liquidarse en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios, incluyendo únicamente los factores salariales taxativamente contemplados en el Decreto No.1158 de 1994, y sobre los cuales se efectuaron los descuentos respectivos.
“En ese entendido, respecto de los actos demandados no se avizora causal de nulidad alguna, más aún cuando de los certificados de salarios (fls. 28 y 29), dan cuenta sobre los valores devengados por el actor durante los años 1998 a 1999 (último año de prestación de servicios), entre los cuales se incluyen la asignación básica mensual, gastos de representación, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y prima general de pensiones en razón a que fueron considerados para efectos de la pensión, pero no se acreditó que se hubieren percibido otros factores ni sobre los mismos se hubieren efectuado los respectivos aportes, a efectos de ser incluidos en el IBL, razón por la cual no le asiste a la UGPP, incluir en la base de liquidación otros emolumentos.
“De lo anterior se concluye que habrá lugar a confirmar la sentencia de primera instancia, por cuanto la parte demandante incumplió con la carga de la prueba, tal como lo dispone el artículo 167 del C.G.P., según el cual, incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, razón por la cual las resoluciones que resuelven la petición no deben ser anuladas”.
De acuerdo con lo expuesto, para la Sala es claro que la autoridad judicial accionada explicó de forma suficiente las razones por las cuales confirmó la sentencia de primera instancia dictada dentro del proceso ordinario, pues explicó que aun cuando el artículo 6° del Decreto 546 de 1971 establece los presupuestos y condiciones para que los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional puedan acceder al reconocimiento y pago de una pensión ordinaria vitalicia de jubilación, tales requisitos no se pueden aplicar de manera integral, dada la regulación existente en la Ley 100 de 1993 sobre la transitoriedad legislativa en materia pensional y la jurisprudencia vigente sobre el asunto.
En ese orden de ideas, la sentencia enjuiciada no compromete ningún derecho fundamental del accionante y, contrario a lo afirmado, pone de presente que éste acude a la acción de amparo con el propósito de reabrir un debate legal que finalizó de manera desfavorable a sus pretensiones. En este punto al análisis, encuentra la Sala que la determinación adoptada por la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación valoró la acreditación del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, atinente a la relevancia constitucional, indicando que “la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, derecho sustancial, derecho al trabajo y estabilidad laboral y los principios de seguridad jurídica, favorabilidad y supremacía de la Constitución, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados”13.
Sobre tal valoración, habrá de indicarse que la relevancia constitucional, como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias, supone la presentación de un conflicto que trascienda las discusiones legales ante el juez constitucional. Como se sabe, los derechos fundamentales irradian el ordenamiento jurídico, de manera que prácticamente no existen temas jurídicos que no puedan relacionarse con un derecho constitucional14.
En ese sentido, no basta con que el actor afirme que la providencia cuestionada vulnera derechos fundamentales para dar por cumplido dicho requisito, sino que este debe edificar una fundamentación clara y suficiente sobre la necesidad de la intervención del juez de amparo para hacer cesar la presunta vulneración a los derechos fundamentales invocados.
En ese sentido, al no cumplirse uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se revocará la decisión adoptada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, y en su lugar, se declarará improcedente el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
FALLA PRIMERO: REVOCAR la decisión adoptada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado el 11 de junio de 2020 y en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado por el señor Jairo Arístides Gustin Enríquez, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Con aclaración de voto Con aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE15 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL Consideramos necesario señalar que, a nuestro juicio, el asunto sí tenía relevancia constitucional y, por ende, debió negarse el amparo solicitado con fundamento en el análisis de fondo del caso y no mediante su declaratoria de improcedencia. Ocurre que en casos como el que ahora nos ocupa, esta Subsección, al igual que otras Secciones del Consejo de Estado, ha sentado el criterio de que procede el análisis de fondo de los cargos propuestos —que generalmente se refieren al defecto sustantivo y al desconocimiento del precedente—, justamente porque se están controvirtiendo decisiones relativas a reajustes pensionales, en los términos previstos en el artículo 36 de Ley de 100 de 1993 y en los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, con el efecto que en ellos tuvo la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, asuntos que, valga decir, cuentan con una línea de decisión decantada.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00786-01 (AC) Actor: JAIRO ARISTIDES GUSTIN ENRÍQUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Y OTRO Asunto: Acción de tutela Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez ACLARACIÓN CONJUNTA DE VOTO Mediante fallo de tutela proferido el pasado 6 de noviembre, la Sala declaró improcedente el amparo solicitado en el proceso de la referencia, sobre la base de que el asunto carecía de relevancia constitucional, dado que «plantea una discrepancia con el actuar el Tribunal de instancia y su determinación, a partir de la interpretación que se hizo en el proveído que se ataca sobre la regla de orden legal que determina el IBL de cara a los beneficiarios del régimen de transición contenido en la ley 100 de 1993, sin que la discrepancia que el actor plantea frente al régimen que gobierna la determinación del IBL, y con éste, frente a las decisiones de los jueces de instancia, y la jurisprudencia de las altas cortes que se han pronunciado sobre la materia, corresponda a un asunto que comprometa una discusión directa sobre derechos de orden fundamental del actor».
Consideramos necesario señalar que, a nuestro juicio, el asunto sí tenía relevancia constitucional y, por ende, debió negarse el amparo solicitado con fundamento en el análisis de fondo del caso y no mediante su declaratoria de improcedencia. Ocurre que en casos como el que ahora nos ocupa, esta Subsección, al igual que otras Secciones del Consejo de Estado, ha sentado el criterio de que procede el análisis de fondo de los cargos propuestos —que generalmente se refieren al defecto sustantivo y al desconocimiento del precedente—, justamente porque se están controvirtiendo decisiones relativas a reajustes pensionales, en los términos previstos en el artículo 36 de Ley de 100 de 1993 y en los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, con el efecto que en ellos tuvo la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, asuntos que, valga decir, cuentan con una línea de decisión decantada16.
En ese sentido, para efectos de guardar consistencia con la línea de pensamiento que hemos expuesto en nuestras respectivas ponencias17, en las que, repetimos, la Sala ha efectuado análisis de fondo por considerar que esos asuntos sí cuentan y han contado con relevancia constitucional, aunque no hubieran prosperado las pretensiones, suscribimos la presente aclaración de voto.
Respetuosamente, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Consejera de Estado Nota: se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.