IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / CONDENA EN COSTAS – Asunto meramente económico En relación con la pretensión de la parte actora encaminada a que se deje sin efectos la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de imponerle condena en costas en segunda instancia, precisa la Sala que esa petición carece de relevancia constitucional.

En efecto, aunque el demandante pretenda darle el cariz de vicio o defecto, es evidente que su inconformidad tiene un móvil económico, pues, como se sabe, la condena en costas procesales implica el reconocimiento a favor de la parte contraria de los gastos en que incurrió para impulsar el proceso (expensas) y de los honorarios de abogado (agencias en derecho).

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Se aplicó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoró que la accionante era beneficiaria del régimen de transición / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social En el caso bajo estudio, se alega en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, confirmó el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado 27 Administrativo de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda, sin tener en cuenta el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según el cual, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, la liquidación de la pensión de jubilación debe incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

(…) Visto lo anterior, estima la Sala que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado por el accionante, por cuanto si bien es cierto que en ese fallo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, se apartó de lo decidido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, también lo es que se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ejercer ese derecho de apartamiento (transparencia y razón suficiente).

En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09); y, en cumplimiento del principio de razón suficiente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que arribó a esa conclusión. De hecho, señaló que la razón para no seguir aplicándolo obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018 (expediente con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01), según la cual el anterior criterio desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social, así como la voluntad del legislador para delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación. (…) Ahora bien, en cuanto al defecto fáctico alegado por la parte actora, precisa la Sala que tampoco se encuentra demostrada su configuración, toda vez que la autoridad judicial accionada sí tuvo en cuenta las calidades con las que contaba el señor Ruiz Rico para que se le reconociera su pensión de jubilación, entre otras, que estaba cobijado por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, tal como se evidencia del aparte citado de la sentencia atacada mediante la presente acción. Sin embargo, consideró que, en virtud de lo establecido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena de esta Corporación, no era procedente acceder a la reliquidación pensional solicitada, (i) porque dicha providencia se dictó en virtud de un recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, cuyo fin no es otro distinto al de asegurar la unidad en la interpretación del derecho y su aplicación uniforme;

(ii) porque el criterio allí expuesto coincide con el de la Corte Constitucional, y (iii) porque los factores salariales que sirven para calcular el IBL son únicamente aquellos respecto de los cuales se hubieran efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01843-01 (AC) Actor: JAIRO ALFONSO RUIZ RICO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia del 10 de junio de 2020, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de amparo de la referencia. I. A N T E C E D E N T E S 1.

La demanda 1.1. Pretensiones El 6 de mayo de 20201, el señor Jairo Alfonso Ruiz Rico, por conducto de apoderada judicial, interpuso acción de tutela contra el Juzgado 27 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, porque consideró vulnerados los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital, al debido proceso y a la igualdad.

Formuló las siguientes pretensiones: 1. Amparar los derechos a la seguridad social, vida digna y mínimo vital de las personas de la tercera edad, derechos adquiridos y expectativas legítimas, principio de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley, debido proceso y derecho a la igualdad procesal, del señor Jairo Alfonso Ruiz Rico. 2.

Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 31 de octubre de 2019, que confirmó la sentencia de primera instancia por la cual negó las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene a reliquidar la pensión de asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, desde el 16 de agosto de 1992 hasta el 15 de agosto de 1993, indexando la primera mesada pensional. 3.

Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en amparo a los derechos enunciados, revocar la orden de condenar en costas a la parte demandante. 4. Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados. 1.2. Hechos En la demanda se narró que el hoy accionante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se negó la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

El Juzgado 27 Administrativo de Bogotá, mediante sentencia del 20 de febrero de 2019, negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada por el demandante. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en providencia del 31 de octubre de 20192, confirmó la decisión de primera instancia. 1.3. Argumentos de la tutela La parte actora señaló que las autoridades judiciales demandadas aplicaron indebidamente la sentencia C–258 de 2013, proferida por la Corte Constitucional, y el fallo de unificación del 28 de agosto de 2018, dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado.

A su juicio, debió aplicarse el criterio jurisprudencial establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según el cual en la liquidación de la pensión de jubilación deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Indicó que el fallo cuestionado adolece de defecto sustantivo, porque omitió aplicar la ley y la jurisprudencia vigentes tanto al momento de adquirir su derecho a la pensión como cuando se interpuso la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, la posición establecida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, y sin que sea de aplicación la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dado que el artículo 29 de la Constitución Política prohíbe aplicar la retroactividad de la ley desfavorable.

De igual manera, manifestó que, en la providencia del 31 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, incurrió en defecto sustantivo al haberlo condenado en costas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, supuestamente con fundamento en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, sin que hubiera lugar a ello, pues la discusión planteada «se entiende de buena fe» y no se demostró que se hubiera cometido conducta temeraria alguna que ameritara tal carga sancionatoria.

Señaló que también se configuró el defecto fáctico, toda vez que la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta que, para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, el accionante ya contaba con más de 15 años de servicios, por lo que era beneficiario del régimen de transición establecido en la mencionada norma, razón por la cual no le era aplicable la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 15 de mayo de 2020, el magistrado ponente del proceso en primera instancia admitió la acción de tutela y ordenó que aquel se notificara a las autoridades judiciales accionadas y al director de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, como tercero con interés. 2.1.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, a través del magistrado ponente de la providencia cuestionada, rindió el informe respectivo y solicitó que se negara el amparo incoado por el accionante, por considerar que no se vulneraron los derechos fundamentales del señor Ruiz Rico y que, contrario a lo expuesto en la demanda, la decisión se ciñó a la interpretación que han realizado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado de la Ley 100 de 1993. 2.2.

La UGPP, por medio del director jurídico, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela o, en su defecto, que se negaran las pretensiones, por considerar que el fallo atacado no adolece de ninguno de los defectos invocados por la parte actora; por el contrario, dijo, «se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula el tema, para determinar que no le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez».

Finalmente, manifestó que lo pretendido por el actor es utilizar la acción de tutela como una instancia adicional, al habérsele negado las pretensiones en el proceso ordinario y que, en todo caso, no se evidencia la vulneración de sus derechos fundamentales. 2.3. El Juzgado 27 Administrativo de Bogotá guardó silencio, a pesar de que fue notificado del auto admisorio de la demanda. 3.

Sentencia impugnada La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia del 10 de junio de 2020, declaró improcedente la solicitud de amparo, para lo cual señaló que lo pretendido por el accionante es convertir la tutela en una instancia adicional al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Así lo explicó: La tutela contra providencia judicial tiene un carácter excepcional, por ello, no le corresponde al juez del amparo revisar, ni evaluar la interpretación y el alcance dado por el juez natural del asunto a los preceptos aplicados al resolver la controversia.

Este recurso judicial tampoco constituye una instancia adicional al proceso ordinario, ni es un escenario para refutar la valoración probatoria del juez de conocimiento o para que la parte desfavorecida por una decisión proponga “una mejor solución” al caso. Como no se advierte que las decisiones cuestionadas sean caprichosas o arbitrarias y los argumentos expuestos por el solicitante están encaminados a volver sobre la controversia decidida por el juez natural, la tutela es improcedente. 4.

Impugnación El accionante impugnó la anterior decisión y pidió que se revocara, en consideración a que la presente acción de tutela sí satisface los requisitos generales de procedencia, luego de lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la solicitud de amparo. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20123, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.

Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos4, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». 2.

Problema Jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante el cual se declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Jairo Alfonso Ruiz Rico. Respecto de los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, la Sala considera necesario revisar el cumplimiento de la relevancia constitucional, toda vez que, a juicio del a quo, su inobservancia llevó a que se declarara improcedente la presente solicitud de amparo.

Solo en el evento de superar tal requisito, la Sala descenderá al análisis de fondo que corresponde, a fin de establecer si se configuraron o no los defectos invocados por la parte demandante. 3. Análisis de la Sala 3.1. De la relevancia constitucional En sentencia del 5 de agosto de 20145, la Sala Plena de esta Corporación señaló que el requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

De ahí que, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos. El primero de ellos consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa, esto es, que justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello «[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».

Y si se trata de una tutela contra providencias judiciales el concepto de carga argumentativa se traduce en la identificación y sustentación de alguna de las causales específicas de procedibilidad establecidas por la Corte Constitucional para tal fin. El segundo hace referencia que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, toda vez que este valioso mecanismo de estirpe constitucional fue creado para proteger derechos fundamentales y no para que las partes de un proceso judicial ventilen sus discrepancias con las providencias que allí se dicten.

Ciertamente, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 3.1.1.

De la relevancia constitucional respecto de acción de tutela como instancia adicional Precisa la Sala que, aunque en casos como el que ahora nos ocupa podría configurarse una instancia adicional, esta Subsección, al igual que otras Secciones del Consejo de Estado, ha sentado el criterio de que procede el análisis de fondo de los cargos propuestos —que generalmente se refieren al defecto sustantivo y al desconocimiento del precedente—, justamente porque se están controvirtiendo decisiones relativas a reajustes pensionales, en los términos previstos en el artículo 36 de Ley de 100 de 1993 y en los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, con el efecto que en ellos tuvo la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, asuntos que, valga decir, cuentan con una línea de decisión decantada6.

En ese sentido, para efectos de guardar consistencia con la línea de pensamiento expuesta en anteriores oportunidades7, en las que, se insiste, se ha efectuado análisis de fondo por considerar que esos asuntos sí cuentan y han contado con relevancia constitucional, para esta Sala el asunto de la referencia sí tiene relevancia constitucional y, por ende, en ese particular aspecto, emitirá pronunciamiento respecto de los defectos endilgados. 3.1.2.

De la relevancia constitucional relacionada con la condena en costas En relación con la pretensión de la parte actora encaminada a que se deje sin efectos la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de imponerle condena en costas en segunda instancia, precisa la Sala que esa petición carece de relevancia constitucional. En efecto, aunque el demandante pretenda darle el cariz de vicio o defecto, es evidente que su inconformidad tiene un móvil económico, pues, como se sabe, la condena en costas procesales implica el reconocimiento a favor de la parte contraria de los gastos en que incurrió para impulsar el proceso (expensas) y de los honorarios de abogado (agencias en derecho).

En suma, lo que pretende la actora al invocar el defecto sustantivo, como causal de prosperidad de la tutela contra providencias judiciales, es que se la releve de pagar los gastos derivados de la condena en costas que le impuso el tribunal demandado por haber sido vencida en el proceso que promovió contra la UGPP, circunstancia que, a todas luces, no comporta la vulneración de ningún derecho fundamental y, por ende, escapa al ámbito de protección del juez de tutela. 3.2.

Pronunciamiento frente a los defectos relacionados con el reajuste pensional Bajo ese contexto, una vez cumplidos los requisitos generales de procedibilidad8, corresponde a la Sala estudiar de fondo los argumentos de la tutela para determinar si se configuraron o no los defectos invocados por la parte demandante. Al respecto, conviene precisar que si bien es cierto que el accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, y el Juzgado 27 Administrativo de Bogotá, incurrieron en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente, también lo es que para sustentar esos defectos se plantearon argumentos comunes.

Por tanto, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto por desconocimiento del precedente. Desde luego que también se ocupará de estudiar si en el presente caso se configura el defecto fáctico. 3.2.1. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes9, al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.

En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes10, se tiene que, para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.

El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes11. Por su parte, la ratio decidendi «corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico»12 o, en su definición original, a la «formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial»13.

Finalmente, el obiter dictum será «lo que se dice de paso»14 en la providencia, esto es, «aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión»15. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores16.

Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual «únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso»17. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no «se deben tener en cuenta factores como que: i) ‘En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii) Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente’.

En este sentido será razonable que cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente». En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas18: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció19. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.

Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.

Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente20). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).

La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto21. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 3.2.2.

Del defecto fáctico El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En efecto, la Corte Constitucional22 ha dicho que el defecto fáctico es un error relacionado con asuntos probatorios y, además, reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva.

La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como, por ejemplo, (i) ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso23; (ii) decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión24; o (iii) no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo25.

La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión26; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia27. 3.3.

Caso concreto En el caso bajo estudio, se alega en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, confirmó el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado 27 Administrativo de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda, sin tener en cuenta el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de agosto de 201028, según el cual, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, la liquidación de la pensión de jubilación debe incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Pues bien, en la sentencia con la que culminó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, esta es, la proferida el 31 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, señaló que: (…) [E]l Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo, en virtud de las facultades previstas en los artículos 111.3 y 271 de la Ley 1437 de 2011 profirió sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Expediente No. 52001-23-33-000-2012-0143-01, con ponencia del Dr. César Palomino Cortés, providencia en la cual realiza un análisis del Ingreso Base de Liquidación en el régimen de transición de la Ley 100/93, concluyendo que dicho régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de tales regímenes para las personas que se encontraban afiliadas a éstos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Dichos elementos solo hacen referencia a la edad, el tiempo de servicios y al monto de la pensión. (…) En esta decisión el Consejo de Estado tuvo en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron aportes para pensión de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y en consecuencia negó la pretensión, de lo que se infiere que el IBL no es objeto del régimen de transición. Indicó, la Alta Corporación que la tesis que había adoptado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en la cual se dispuso que la Ley 33/85 no contemplaba de manera taxativa los factores que conforman el IBL, sino que era viable incluir otros emolumentos devengados en el último año de servicio, “va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social”, toda vez que en la liquidación de las pensiones debe responder a las cotizaciones efectuadas al Sistema de Pensiones, interpretación que más se ajusta al principio de solidaridad y a los lineamientos expuestos en el Acto Legislativo 01 de 2005, razón por la cual la interpretación que venía realizando “traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.”.

En ese sentido, concluyó que con la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición, fijada en la providencia citada, “(i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.” (…) El señor Jairo Alfonso Ruiz Rico laboró en el Ministerio de Minas y Energía desde el 1° de febrero de 1969 hasta el 15 de agosto de 1993 y su último cargo fue el de Profesional Universitario 3010-05, como consta en el Certificado expedido por el Profesional de la Dirección de Talento humano de la entidad.

De lo anterior se infiere, que cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985, esto es, el 13 de febrero de 1985, el causante tenía más de 15 años de servicios al Estado, en consecuencia, se encuentra en el régimen de transición de dicha Ley, motivo por el cual se le debe aplicar la edad prevista en las disposiciones que regían con anterioridad, es decir la Ley 4° de 1996 y los Decretos 1743/66, 3135 de 1968, artículo 27 y 1848 de 1969 artículo 68 (…) No obstante lo anterior, como adquirió el status pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, por cuanto nació el 17 de diciembre de 1949 (fl. 21) y cumplió los 55 años de edad el 17 de diciembre de 2004, se le debe aplicar en cuanto al IBL la citada Ley 100 y los factores que consagra el Decreto 1158 de 1994.

(…) Ahora bien, en cuanto al argumento de la parte recurrente referente a que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, no puede ser aplicada de manera retroactiva, se debe señalar, que fue proferida en virtud del Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia contemplado en el artículo 256 y ss del C.P.A.C.A. que tiene como fin asegurar la unidad de la interpretación del derecho y la aplicación uniforme del mismo.

Por lo tanto, como dicha sentencia fue proferida por el máximo órgano de esta jurisdicción, es deber de los jueces y magistrados acatar dicho precedente, salvo que justificadamente y con argumentos suficientes quiera apartarse de la decisión, lo cual no pretende hacer esta Sala, por las razones consignadas, y porque la decisión del Consejo de Estado, coincide en gran parte con la posición fijada por la Corte Constituciones, no sólo en las sentencias C-258 de 2013, sino en las varias decisiones adoptadas al respecto, incluida la SU-023 de 2018.

Además de lo anterior, fue la misma sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que resolvió que la decisión allí contenida, rige para todos los casos pendiente de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial. (…) (…) Por lo anterior, es pertinente señalar, que esta Sala de Decisión acoge los lineamientos expuestos por el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación citada y en aplicación de este precedente, confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Visto lo anterior, estima la Sala que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado por el accionante, por cuanto si bien es cierto que en ese fallo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, se apartó de lo decidido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, también lo es que se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ejercer ese derecho de apartamiento (transparencia y razón suficiente).

En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09); y, en cumplimiento del principio de razón suficiente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que arribó a esa conclusión. De hecho, señaló que la razón para no seguir aplicándolo obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018 (expediente con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01), según la cual el anterior criterio desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social, así como la voluntad del legislador para delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación. Textualmente, la Sala Plena de esta Corporación señaló: 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

Ahora bien, en cuanto al defecto fáctico alegado por la parte actora, precisa la Sala que tampoco se encuentra demostrada su configuración, toda vez que la autoridad judicial accionada sí tuvo en cuenta las calidades con las que contaba el señor Ruiz Rico para que se le reconociera su pensión de jubilación, entre otras, que estaba cobijado por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, tal como se evidencia del aparte citado de la sentencia atacada mediante la presente acción. Sin embargo, consideró que, en virtud de lo establecido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena de esta Corporación, no era procedente acceder a la reliquidación pensional solicitada, (i) porque dicha providencia se dictó en virtud de un recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, cuyo fin no es otro distinto al de asegurar la unidad en la interpretación del derecho y su aplicación uniforme;

(ii) porque el criterio allí expuesto coincide con el de la Corte Constitucional, y (iii) porque los factores salariales que sirven para calcular el IBL son únicamente aquellos respecto de los cuales se hubieran efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. En ese contexto, es evidente que el defecto fáctico alegado por el accionante se centra realmente en el resultado de la valoración probatoria que realizó la autoridad judicial accionada y la aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado, y no en el hecho de que dichos elementos de prueba pudieran ser tenidos en cuenta o no por el juez de segunda instancia del proceso ordinario.

Como se sabe, las discusiones sobre la valoración del material probatorio son un campo restringido para el juez de tutela, salvo que se advierta irracionalidad o capricho en la tasación de los medios de prueba, circunstancias que en este caso no se presentan29. El hecho de que el accionante no los comparta, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido por el juez natural de la causa, en este caso, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. Así las cosas, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el señor Jairo Alfonso Ruiz Rico, toda vez que no se acreditó que la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca hubiera incurrido en los defectos alegados. 4.

Conclusión La Sala modificará la decisión de primera instancia en el siguiente sentido: (i) Declarará improcedente la acción de tutela promovida por el señor Jairo Alfonso Ruiz Rico, en lo atinente la supuesta vulneración derivada de la decisión del Tribunal demandado de condenarlo en costas, por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional.

(ii) Negará el amparo solicitado, en consideración a que no se acreditó que la autoridad judicial accionada hubiera incurrido en los defectos fáctico y de desconocimiento del precedente endilgados por el señor Ruiz Rico. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. Modificar la sentencia del 10 de junio de 2020, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado. En su lugar:

SEGUNDO: Declarar improcedente la tutela interpuesta por el señor Jairo Alfonso Ruiz Rico, en lo que atañe a la supuesta vulneración derivada de la condena en costas que le impuso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, de conformidad con lo razonado en la parte motiva.

TERCERO. Negar el amparo solicitado por el señor Jairo Alfonso Ruiz Rico, en lo relacionado con los defectos fáctico y de desconocimiento del precedente endilgados a la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones anotadas en esta providencia.

CUARTO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

QUINTO. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

SEXTO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace:  http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Aclaro voto IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN [L]a Sala consideró que el asunto de referencia satisfacía el requisito de la relevancia constitucional.

En relación con este aspecto formulo mi aclaración de voto, pues, a mi juicio, al analizar el requisito de la relevancia constitucional, la Sala debía profundizar en las particularidades del caso concreto. Lo anterior, por cuanto para determinar si en un asunto se encuentra acreditado el requisito de relevancia constitucional, el juez debe realizar un test de procedibilidad en relación con las pretensiones de la demanda y la carga argumentativa y probatoria que justifica la protección de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, desde la perspectiva del núcleo esencial de las garantías fundamentales invocadas.

(…) Dicho en otras palabras, la relevancia constitucional implica verificar por qué y en qué medida el caso se relaciona con la violación del núcleo esencial del derecho fundamental, porque si el caso no trasciende esta barrera que determina la competencia del juez de tutela, no se requiere de la intervención del juez constitucional. En virtud de lo anterior, considero que la Sala debía profundizar en el análisis del caso concreto, pues, la sola referencia de que en el asunto es relevante por tratarse de una decisión atinente a un reajuste pensional, tal circunstancia no suple el deber de determinar por qué en este caso la acción de tutela no constituía una instancia adicional al proceso ordinario.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN A ACLARACIÓN DE VOTO Consejero: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01843-01 (AC) Actor: Jairo Alfonso Ruiz Rico Demandado:Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D Referencia: Acción de Tutela (sentencia de segunda instancia) Consejera ponente: María Adriana Marín Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Sub-Sección, me permito exponer las razones por las cuales suscribo la providencia de la referencia con aclaración de voto.

En el expediente objeto de estudio, el juez que conoció la acción de tutela, en primera instancia, decidió declarar improcedente el amparo, al considerar que no cumplía con el presupuesto de la relevancia constitucional. Al respecto, esta Sala señaló que “aunque en casos como el que ahora nos ocupa podría configurarse una instancia adicional, esta Subsección, al igual que otras Secciones del Consejo de Estado, ha sentado el criterio de que procede el análisis de fondo de los cargos propuestos —que generalmente se refieren al defecto sustantivo y al desconocimiento del precedente—, justamente porque se están controvirtiendo decisiones relativas a reajustes pensionales, en los términos previstos en el artículo 36 de Ley de 100 de 1993 y en los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, con el efecto que en ellos tuvo la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, asuntos que, valga decir, cuentan con una línea de decisión decantada30”.

Con base en lo anterior, la Sala consideró que el asunto de referencia satisfacía el requisito de la relevancia constitucional. En relación con este aspecto formulo mi aclaración de voto, pues, a mi juicio, al analizar el requisito de la relevancia constitucional, la Sala debía profundizar en las particularidades del caso concreto. Lo anterior, por cuanto para determinar si en un asunto se encuentra acreditado el requisito de relevancia constitucional, el juez debe realizar un test de procedibilidad en relación con las pretensiones de la demanda y la carga argumentativa y probatoria que justifica la protección de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, desde la perspectiva del núcleo esencial de las garantías fundamentales invocadas.

Esto quiere decir que le corresponde al juez verificar que en el caso bajo estudio se encuentre de por medio la afectación de derechos fundamentales y no se trate de discusiones propias del proceso ordinario ni tampoco de una instancia adicional que busque reabrir el debate procesal”31, o menos aún que implique sustituir la labor del juez a cuyo cargo está el conocimiento del asunto.

(Negrillas fuera de texto). Dicho en otras palabras, la relevancia constitucional implica verificar por qué y en qué medida el caso se relaciona con la violación del núcleo esencial del derecho fundamental, porque si el caso no trasciende esta barrera que determina la competencia del juez de tutela, no se requiere de la intervención del juez constitucional32.

En virtud de lo anterior, considero que la Sala debía profundizar en el análisis del caso concreto, pues, la sola referencia de que en el asunto es relevante por tratarse de una decisión atinente a un reajuste pensional, tal circunstancia no suple el deber de determinar por qué en este caso la acción de tutela no constituía una instancia adicional al proceso ordinario.

En los términos expuestos, queda presentada mi aclaración de voto. Fecha ut supra, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE33 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ