PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / PRIMA DE ANTIGÜEDAD Y PRIMA DE BONIFICACIÓN – Factores salariales de creación territorial / PRIMA DE ANTIGÜEDAD Y PRIMA DE BONIFICACIÓN – No susceptibles de inclusión en la liquidación pensional / COMPETENCIA PARA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PENSIÓN – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Atendiendo a que la actora le aplica el régimen de la Ley 33 de 1985 y en virtud de ello se deben tener en cuenta los factores salariales recibidos en el último año de servicio descritos en la Ley 62 de 1985, esto es, i) asignación básica mensual; ii) gastos de representación; iii) prima técnica; iv) primas de antigüedad, ascensional de capacitación; v) remuneración por trabajo dominical o festivo; vi) bonificación por servicios prestados; y vii) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, la Sala considera que a la demandante no le asiste el derecho a la reliquidación pensional con la inclusión de la prima de antigüedad, y la prima de bonificación, toda vez que como ya se expresó en los párrafos precedentes la demandante no tiene ningún derecho adquirido sobre dichos factores y en razón de ello, no procede su reconocimiento.
Aclara la Sala, que no se pronunciará sobre los demás factores reconocidos por el a quo como la prima de navidad y de vacaciones, toda vez que estos no fueron objeto del recurso de apelación, siendo la parte demandante la única apelante. (…). La Sala considera que la entidad responsable del reconocimiento y pago de la reliquidación de la prestación periódica solicitada por la demandante es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y no la entidad territorial.NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: DECRETO 2277 DE 1979 – ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 146 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 151 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 5 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 8 / DECRETO 1775 DE 1990 / LEY 962 DE 2005 – ARTÍCULO 56 / DECRETO 2831 DE 2005 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 44001-23-33-000-2016-00040-01(0254-17) Actor: IMERA RAQUEL BRUGUES DE REDONDO. Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-MUNICIPIO DE RIOHACHA. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la señora Imera Raquel Brugues Redondo contra la sentencia del 15 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que accedió a las pretensiones de la demanda.
II. LA DEMANDA[1] Pretensiones[2]. Solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 455 del 27 de diciembre de 2005[3] expedida por la Secretaría de Educación de la Guajira «por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación». - Resolución 297 del 1 de junio de 2012, expedida por «por la cual se niega un ajuste de pensión vitalicia de jubilación».
Como restablecimiento del derecho reclamó que se condene a la entidad pública a lo siguiente: i) reconocer y pagar una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados, durante el año anterior a la adquisición del status; ii) reajustar el valor de las mesadas pensionales adeudadas; iii) cancelar las sumas debidas con los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor de acuerdo a lo que contempla el artículo 187 del CPACA; iv) cancelar los intereses moratorios generados; v) cumplir la sentencia de acuerdo a lo dispuesto en el «artículo 192 CPACA» y vi) condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.
Hechos relevantes[4]. El apoderado señaló como fundamentos fácticos de la demanda, los siguientes: 1. La señora Imera Raquel Brugues de Redondo nació el 25 de julio de 1950[5] y laboró como docente a partir del 18 de mayo de 1977[6] hasta el 25 de julio de 2005[7]. 2. La entidad demandada a través de la Resolución 455 del 27 de diciembre de 2005[8] le reconoció la pensión de jubilación a la señora Imera Raquel Brugues de Redondo teniendo en cuenta como único factor salarial para su liquidación la asignación básica. 3.
La demandante el 13 de marzo de 2012[9] presentó ante la Secretaría de Educación de Rioacha «petición de ajuste de pensión» mediante la cual solicitó la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales particularmente -prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima de navidad y la prima de bonificación-. 4. Mediante la Resolución 297 del 1 de junio de 2012[10], se resolvió de forma negativa la petición ut supra mencionada..
Disposiciones violadas y concepto de violación[11]. Se invocó en la demanda la violación de las siguientes normas constitucionales y legales: artículos 1, 2, 4, 5, 6, 25, 29, 40, 48, 53, 58, 85, 89, 90, 209, 238 de la Constitución Política; 2 del Código Contencioso Administrativo; 3 y 4 de la Ley 489 de 1989; artículo 15, numeral 1º, inciso 1º y artículo 2, numeral 5 de la Ley 91 de 1989; artículo 7 del decreto 2563 de 1990; artículo 3 del decreto ley 2277 de 1979; artículo 2, literal a; artículo 12 de la Ley 4 de 1992; artículo 1º del decreto reglamentario 1440 del 1º de septiembre de 1992; artículo 115 y 180 de la Ley 115 de 1994; artículo 1º de la ley 33 de 1995; artículo 17 y 19 de la Ley 6 de 1945, artículo 3 de la Ley 65 de 1946; artículo 1º parágrafo 2 de la Ley 24 de 1947; artículo 4º de la Ley 4 de 1966; artículo 5 del decreto 1743 de 1966; decreto 1045 de 1978; artículo 45 y 81 de la Ley 812 de 2003.
Como concepto de violación, realizó una relación cronológica de las referidas normas constitucionales y legales y en ese sentido manifestó que los actos demandados fueron expedidos con violación a las disposiciones en que debieron fundarse, como quiera que fueron apoyados de manera equívoca en el Decreto 3752 de 2003, cuando debió aplicar el régimen prestacional anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, la Ley 33 de 1985.
Adicionalmente, se refirió a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por esta corporación manifestando que en ella se fijó el alcance e interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, y que los factores salariales descritos en la Ley 62 de 1985 no pueden aplicarse de manera taxativa. Por lo anterior, señaló que la entidad demandada en el acto administrativo de reconocimiento pensional omitió incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio al cumplimiento del status pensional para calcular el valor de la mesada pensional, desconociendo las disposiciones legales referidas y los lineamientos jurisprudenciales trazados para el efecto.
III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio de Riohacha[12] contestó la demanda de forma extemporánea[13]. IV. TRÁMITE PROCESAL - Audiencia inicial. En audiencia efectuada el 14 de septiembre de 2016, la magistrada ponente llevo a cabo las siguientes etapas: i) declaró saneado el proceso; ii) no hizo pronunciamiento alguno sobre las excepciones, habida cuenta que la contestación de la demanda fue extemporánea; y iii) fijó el litigio[14] en los siguientes términos: «[…] determinar si a la señora Imera Raquel Brugues de Redondo, le asiste o no el derecho a que la accionada le reliquide la pensión vitalicia de jubilación, con la inclusión de todos y cada uno de los factores salariales devengados durante los doce meses anteriores al cumplimiento del status pensional, esto es: prima de vacaciones, prima de navidad, prima de bonificación y prima de antigüedad.» (Sic) Las partes procesales manifestaron estar de acuerdo con la fijación del litigio.
Seguidamente se decretaron como pruebas los documentos aportados por la parte demandante. Acto seguido, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión en la audiencia, en esta oportunidad la parte demandante y la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación del municipio de Riohacha presentaron sus alegatos.
V. LA SENTENCIA APELADA[15] El Tribunal Administrativo de la Guajira, accedió a las pretensiones de la demanda mediante sentencia del 15 de septiembre 2016. Al efecto, señaló que a la demandante le asiste el derecho a la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, particularmente la prima de navidad y la prima de vacaciones, como quiera que se certificó que dichas sumas las recibió periódicamente como contraprestación por sus servicios prestados.
Ahora bien, frente a la prima de bonificación y la prima de antigüedad manifestó que, si bien fueron percibidas en el año anterior al cumplimiento del status pensional, lo cierto es que las mismas no pueden ser tenidas en cuenta para la reliquidación del derecho reclamado atendiendo a la legalidad de su creación. En cuanto a la legitimación de la Secretaría de Educación para reconocer y pagar el ajuste pensional a favor de la señora Imera Raquel Brugues de Redondo adujo que a esta entidad territorial no le asiste responsabilidad alguna para asumir la referida carga económica, como quiera que el artículo 3º del Decreto 283 del 2005 y la Ley 962 de 2005 contemplan que el competente para tal fin es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Ahora bien, en cuanto a la prescripción de la mesada pensional alegada; la decretó para las mesadas pensionales ocasionadas con anterioridad al 13 de marzo de 2009. Por último, se refirió a los aportes, para señalar que sobre los factores a tener en cuenta para el reconocimiento de la liquidación de la pensión de jubilación reconocida a la demandante, el Ministerio de Educación y el Fonpremag debe realizar los descuentos por concepto de aportes destinados para el Sistema de Seguridad Social en Salud y al Sistema General de Pensiones.
En cuanto al restablecimiento del derecho ordenó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reliquidar la pensión de jubilación de la señora Imera Raquel Brugues de Redondo en virtud de lo que contempla el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 incluyendo los factores salariales devengados por la demandante durante su último año de servicio.
En cuanto a las costas condenó a la parte demandada. VI. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación[16] alegando que, si bien el a quo accedió a la reliquidación pensional, lo cierto es que esta no se realizó sobre todos los factores salariales devengados en el último año de servicio como quiera que, no incluyó en la respectiva liquidación la prima de antigüedad y la prima de bonificación, en ese sentido sostuvo que, aun cuando la primera fue creada a tráves de la Ordenanza 019 de 1981 y anulada mediante sentencia del 6 de marzo de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira y la segunda fue creada por la ordenanza 040 de 1981 y declarada nula en sentencia del 3 de diciembre 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira y confirmada por esta corporación en providencia del 26 de abril de 2012, estos factores la siguen beneficiando como quiera que a la fecha los continúa percibiendo como docente y sobre estas prestaciones se le siguen haciendo descuentos como aportes para la pensión. Por otra parte, manifestó que la entidad competente para reconocer y pagar la reliquidación de estos factores salariales es la Secretaría de Educación del municipio de Riohacha y no la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
VII. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante guardó silencio[17]. La parte demandada guardó silencio[18]. VIII. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En esta oportunidad el Ministerio Público guardó silencio[19]. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. 1.
Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso[20], la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.
Por tanto, como quiera que en el presente proceso tan solo apeló la parte demandante, la Sala de Subsección únicamente se pronunciará sobre los motivos de apelación que corresponden a cuáles son los factores salariales a los que tiene derecho para que le sean incluidos en el ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación y si es el Fomag la entidad encargada de realizar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. 2.
Problema jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección establecer lo siguiente: i) ¿Tiene derecho la demandante a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios concretamente a la prima antigüedad y la prima de bonificación? ii) ¿La Secretaría de Educación del municipio de Riohacha está legitimada en la causa por pasiva para responder por el reconocimiento y pago de la reliquidación de la prestación periódica de la demandante? Para resolver se seguirá el siguiente orden metodológico: i) régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial; y; ii) análisis del caso concreto. i) Régimen pensional aplicable a los docentes vinculados al servicio público educativo oficial.
El artículo 3º del Estatuto Docente 2277 de 1979, estableció que son «empleados oficiales del régimen especial» aquellos docentes que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, Departamental, Distrital y Municipal. En ese orden, el primer régimen aplicable a estos docentes oficiales fue el contemplado en la Ley 91 de 1989, la cual no estableció ninguna condición ni requisito especial para adquirir la pensión de jubilación, ello porque en el literal B del artículo 15 de la referida ley se dispuso que estos empleados gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985.
Ahora bien, sobre este punto el Acto Legislativo 01 de 2005[21] en el parágrafo transitorio dispuso que el régimen aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las normas legales vigentes con anterioridad a la Ley 812 de 2003 y lo consagrado en el artículo 81 de la referida disposición, es decir que le son aplicables las leyes 91 de 1989[22] y 33 de 1985[23].
En este contexto, la Sección Segunda de esta corporación mediante sentencia de unificación de jurisprudencia 014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019[24], señaló que de acuerdo al Acto Legislativo 01 de 2005 son dos los regímenes pensionales que regulan la pensión de jubilación para los docentes vinculados al servicio público oficial educativo, los cuales dependen de la fecha de ingreso o vinculación como empleados oficiales del régimen especial.
En virtud de ello, explicó lo siguiente: ➢ Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003[25], le es aplicable el régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los cuales se hayan realizado los aportes[26].
En torno a ello, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas[27]: |Edad |55 años | |Tiempo de servicios |20 años | |Tasa de remplazo |75% | |Ingreso base de liquidación|Este ítem comprende i) el período del | | |último año de servicio docente y ii) | | |los factores que hayan servido de base| | |para calcular los aportes previstos en| | |la Ley 62 de 1985, que son: asignación| | |básica, gastos de representación; | | |primas de antigüedad, técnica, | | |ascensional y de capacitación; | | |dominicales y feriados; horas extras; | | |bonificación por servicios prestados; | | |y trabajo suplementario o realizado en| | |jornada nocturna o en día de descanso | | |obligatorio. | ➢ Para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y que también son afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, teniendo en cuenta los requisitos señalados en dicho régimen, con excepción a la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
De acuerdo a lo anterior, los factores que se incluir en el ingreso base de liquidación serán aquellos previstos en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones. Lo expuesto se rige por las siguientes reglas[28]: |Edad |57 años para hombres y mujeres | |Tiempo de servicios |Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado | | |por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 | |Tasa de remplazo |65%-85% | |Ingreso base de |Este grupo comprende i) El promedio de | |liquidación |los salarios o rentas sobre los cuales ha| | |cotizado el afiliado durante los 10 años | | |anteriores al reconocimiento de la | | |pensión y ii) los factores salariales | | |contemplados en el Decreto 1158 de 1994: | | |asignación básica mensual, gastos de | | |representación, prima técnica, cuando sea| | |factor de salario, primas de antigüedad, | | |ascensional de capacitación cuando sean | | |factor de salario, remuneración por | | |trabajo dominical o festivo, bonificación| | |por servicios prestados, remuneración por| | |trabajo suplementario o de horas extras, | | |o realizado en jornada nocturna. | De todo lo expuesto, se puede concluir, que la aplicación de los regímenes pensionales dependerá únicamente de la vinculación de los docentes al «servicio público educativo oficial». ii) Análisis del caso concreto.
Para resolver la controversia se tendrá en cuenta el material probatorio documental recaudado dentro del caso objeto de estudio, toda vez que su presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, lo que le permite a ésta instancia tener como acreditados los siguientes hechos: i) La señora Imera Raquel Brugues de Redondo nació el 25 de julio de 1950 y se desempeñó como docente del municipio de Riohacha desde el 18 de mayo de 1977 hasta el 25 de julio de 2005, fecha en la que cumplió con el status pensional de los 20 años de servicios y los 55 años de edad[29]. ii) La demandante durante su último año de servicio, devengó los siguientes factores salariales: asignación básica, prima de antigüedad, prima de bonificación, prima de vacaciones y prima de navidad[30]. iii) Mediante la Resolución 455 del 27 de diciembre de 2005, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la Secretaría de Educación del municipio de la Riohacha le reconoció la pensión de jubilación a la señora Imera Raquel Brugues de Redondo, teniendo en cuenta como único factor salarial la asignación básica[31]. iv) El 13 de marzo de 2012, la demandante solicitó ante la entidad demandada la reliquidación de la prestación periódica a fin de que le fueran incluidos la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio.
La referida solicitud, se resolvió de forma negativa mediante la Resolución 297 del 1 de junio de 2012[32]. La Sala advierte de todo lo anterior; en primer lugar, que la vinculación de la señora Imera Raquel Brugues de Redondo al servicio oficial docente fue el 18 de mayo de 1977, es decir, que se produjo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo cual permite determinar que el régimen aplicable a la demandante es el previsto en la Ley 33 de 1985, en vitud de ello se deben tener en cuenta para la liquidación de la prestación periódica los factores salariales descritos en la Ley 62 de 1985, los cuales son: i) asignación básica mensual; ii) gastos de representación; iii) prima técnica; iv) primas de antigüedad, ascensional de capacitación; v) remuneración por trabajo dominical o festivo; vi) bonificación por servicios prestados; y vii) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
En segundo lugar, que la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante Resolución 455 del 27 de diciembre de 2005 le reconoció la pensión jubilación a la demandante teniendo en cuenta como único factor salarial la asignación básica y; En tercer lugar, que la señora Imera Raquel Brugues de Redondo solicitó la reliquidación del derecho pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, particularmente, la prima de bonificación y la prima de antigüedad, sobre este punto se va a analizar lo siguiente: - La prima de bonificación fue reconocida a favor de los empleados de planta del departamento a través de la ordenanza 040 de 1981, la cual fue declarada nula a través de la sentencia del 3 de diciembre de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira y confirmada por esta corporación mediante la providencia del 26 de abril de 2012. - La prima de antigüedad fue otorgada a favor de los empleados de planta del departamento por medio de la ordenanza 019 de 1981, la cual fue declarada nula a través de la sentencia del 6 de marzo de 2003.
Las anteriores declaratorias de nulidad se realizaron porque en reiteradas sentencias de esta corporación se dijo que de acuerdo a lo que contemplaba la Constitución de 1886 la regulación de prestaciones sociales para los empleados públicos, era facultad exclusiva del Congreso de la República o del Presidente en uso de sus facultades extraordinarias.
En este orden de ideas, y en aras, que los empleados públicos no perdieran los derechos reconocidos, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993[33] dispuso que las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley, con base en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales continuarían vigentes.
Ahora bien, en cuanto a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el artículo 151 ibidem estableció que esta entraría a regir para el nivel territorial el 30 de junio de 1995, es decir, que las situaciones jurídicas ocasionadas, reconocidas o generadas con anterioridad a la vigencia de la mencionada ley deben ser respetadas. Sin embargo, el artículo 146 ibidem permitía que la consolidación del derecho se realizara dentro de los dos años siguientes de la vigencia la dicha ley, esto es, del 30 de junio de 1995 hasta el 30 de junio de 1997.
Esto último, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-410 de 1997. Sobre este punto, la Corte constitucional mediante sentencia C-410 de 1997 precisó que las únicas situaciones jurídicas que debían ser respetadas, eran aquellas que se expidieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley, es decir, antes del 30 de junio de 1995.
Adicionalmente señaló que frente a quienes no habían consolidado el derecho solo existía una mera expectativa que podía ser legítimamente variada por el legislador. En este sentido, la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación mediante sentencia 7 de octubre de 2010, proferida por el Consejero Víctor Hernando Alvarado Ardila, señaló que: dicho aparte sí surtió efectos respecto de aquellas situaciones pensionales que se consolidaron entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997, con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, de acuerdo con el cual las sentencias de inexequibilidad tienen efectos hacia futuro, y como quiera que la sentencia de constitucionalidad no moduló los efectos de su decisión, quedaron amparadas las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1997 o antes de la fecha en que hubiese entrado a regir el Sistema General en cada entidad territorial. […] Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no sólo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su ilegalidad, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues, se reitera, estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma.[…].
De lo anterior se concluye que no solo se deben respetar las situaciones jurídicas que se consolidaron con anterioridad al 30 de junio de 1995 sino que también se respetarían las definidas antes de 30 de junio de 1997. Por todo lo expuesto, se puede determinar del caso concreto lo siguiente: - Si bien la ordenanza 040 de 1981 que reconoció la prima de bonificación fue expedida con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que mediante sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de la Guajira y esta corporación se declaró la ilegalidad del acto, además al 30 de junio de 1997 la demandante no había cumplido con el status pensional, de manera que esto impide reconocer tal derecho a favor de la señora Imera Raquel Brugues de Redondo como quiera que hacerlo violaría el debido proceso. - En cuanto a la ordenanza 019 de 1981 que reconoció la prima de antigüedad y que fue expedida con anterioridad a la Ley 100 de 1993, el Tribunal Administrativo de la Guajira a través de la sentencia del 6 de marzo de 2003 declaró la ilegalidad del referido acto y al 30 de junio de 1997 la demandante no había cumplido el status pensional, en consecuencia, no se podrá reconocer tal derecho, bajo esta premisa.
Pese a lo anterior, y atendiendo a que la señora Imera Raquel Brugues de Redondo le aplica el régimen de la Ley 33 de 1985 y en virtud de ello se deben tener en cuenta los factores salariales recibidos en el último año de servicio descritos en la Ley 62 de 1985, esto es, i) asignación básica mensual; ii) gastos de representación; iii) prima técnica; iv) primas de antigüedad, ascensional de capacitación; v) remuneración por trabajo dominical o festivo; vi) bonificación por servicios prestados; y vii) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, la Sala considera que a la demandante no le asiste el derecho a la reliquidación pensional con la inclusión de la prima de antigüedad, y la prima de bonificación, toda vez que como ya se expresó en los párrafos precedentes la demandante no tiene ningún derecho adquirido sobre dichos factores y en razón de ello, no procede su reconocimiento.
Aclara la Sala, que no se pronunciará sobre los demás factores reconocidos por el a quo como la prima de navidad y de vacaciones, toda vez que estos no fueron objeto del recurso de apelación, siendo la parte demandante la única apelante. Por lo anterior, la Sala considera que hay lugar a confirmar la decisión proferida en la primera instancia, que negó la inclusión de los factores de prima de antigüedad y prima de bonificación. Segundo Problema jurídico ¿La Secretaría de Educación del municipio de Riohacha está legitimada en la causa por pasiva para responder por el reconocimiento y pago de la reliquidación de la prestación periódica de la demandante? Al respecto, es necesario recordar que el servicio público y el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 48 de la Constitución Política fue desarrollado legislativamente por la Ley 100 de 1993, mediante la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral en Salud y Pensiones, y se dictan otras disposiciones.
No obstante lo anterior, el artículo 279 de la citada Ley 100 de 1993 exceptúa de su aplicación unos regímenes especiales de seguridad social, entre los que se encuentran los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo cual se fundamenta en la trascendencia social que envuelven las funciones que desarrollan. En efecto, el legislador mediante la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes.
Así se advierte en el artículo 5.º ibídem: «ARTÍCULO 5o. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3.
Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 4.
Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.» La citada norma, señaló que teniendo en cuenta el proceso de nacionalización de la educación oficial llevado a cabo en el país mediante la Ley 43 de 1975, quedarían automáticamente afiliados al Fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de esa ley, esto es, 29 de diciembre de 1989 y, así mismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.
Ahora bien, en lo que respecta a los a los recursos económicos que hacen parte del citado Fondo, el artículo 8.º ibidem indicó que los mismos estarían integrados, principalmente por los aportes de los docentes afiliados, en cuantía del 5% del sueldo básico mensual. Y en lo que se refiere al manejo de los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 3.º de la Ley 91 de 1989, dispuso que para tal efecto el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de su administración: «[…] El Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con en los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.» Posteriormente, el Presidente de la República mediante Decreto 1775 de 3 de agosto de 1990, artículos 5.º a 8.º, reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio precisando, en relación con el trámite de las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones económicas de los docentes, que las mismas debían ser radicadas ante la Oficina de Prestaciones Sociales del respectivo Fondo Educativo Regional, quien procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente resolución de reconocimiento.
Sin embargo, en relación con este mismo punto, el Congreso de la República mediante el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, dispuso que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debía ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
De este modo quedó expresado en la norma: «ARTÍCULO
56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.» ( Negrilla de la Sala). El anterior trámite fue reglamentado por los artículos 2.º a 5.º del Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005[34], los cuales a precisan lo siguiente: «Artículo 2°. Radicación de solicitudes.
Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.
Artículo 3°.Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.
Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.
Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.
Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.
Artículo 4°.Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°.
Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.» Según las normas transcritas, las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene tanto la Secretaría de Educación del ente territorial, en el cual presta sus servicios el docente, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución, de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada, entre la cual se destaca, la certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional de la docente interesada, según la normatividad vigente[35].
Por todo lo expuesto se puede determinar que es al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a quien le corresponde como cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística pagar las prestaciones sociales, como quiera que la Secretaría de Educación del Ente Territorial solo se encarga de ayudar con el Trámite de la solicitud de reconocimiento pensional, específicamente con la proyección de la resolución que reconoce o niega tal derecho.
De otra parte, el apoderado de la parte demandante en el recurso de apelación manifestó que la Secretaría de Educación del municipio de Riohacha es la competente para reconocer y pagar la reliquidación pensional, como quiera que, el acto administrativo por el cual se reconoció el derecho pensional fue expedido por esta entidad y los servicios como docentes fueron a favor de la misma.
Por todo lo expuesto se concluye que si bien la Secretaría de Educación del ente territorial interviene, lo cierto es que en el caso de reconocimiento pensional, actúa en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como la encargada de elaborar el proyecto de resolución que reconoce o niega la prestación social, resolución que con posterioridad debe ser aprobada o no por la sociedad fiduciaria, quien administra los recursos del Fondo de Prestaciones.
De acuerdo con lo anterior, la Sala Considera que la entidad responsable del reconocimiento y pago de la reliquidación de la prestación periódica solicitada por la señora Imera Raquel Brugues de Redondo es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y no la entidad territorial. 3. Decisión de segunda instancia. Conforme con lo explicado, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira el 15 de septiembre de 2016. 4.
Condena en costas. De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección[36] y en atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas a la parte demandante, como quiera que si bien se resolvió de manera desfavorable el recurso, la entidad demandada no actuó en la segunda instancia y por lo tanto estas no resultan probadas.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 15 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira.
SEGUNDO: No condenar en costas de segunda instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Ff. 1 - 14 del expediente. [2] Ff.2 - 3 ibidem. [3] Ff. 9-10, ibidem. [4] Ff. 7-8, ibidem. [5] F. 16 del expediente [6] F. 76 del expediente. [7] Ff. 17-18 ibidem. [8] Ff. 17-18 ibidem. [9] F. 22 ibidem. [10] Ff. 22-23 ibidem. [11] Ff. 4 – 13 del expediente. [12] Ff. 56-64 ibidem [13] tal y como consta en el informe de secretaria a folio 52 del expediente. [14] Acta de audiencia visible en los folios 83 respaldo, ibidem. [15] Ff. 102-109 del expediente. [16] Ff. 111-137, ibidem. [17] Según consta en el informe secretarial visible a folio 190 del expediente. [18] Según consta en el informe secretarial visible a folio 190 del expediente. [19] Según consta en el informe secretarial visible a folio 190 del expediente. [20] «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». [21] «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacía un Estado Comunitario». [22] Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. [23] Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. [24] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicado: 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-17); demandante. Abadía Reynel Toloza; demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. [25] La cual entró en vigencia el 27 de junio de 2003. [26] De acuerdo a lo que señala el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. [27] Sentencia del 31 de octubre de 2019.
Expediente: 15001 23 33 000 2013 00207 01 (1334–2014); Magistrado Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. [28] Sentencia del 31 de octubre de 2019. Expediente: 15001 23 33 000 2013 00207 01 (1334–2014); Magistrado Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. [29] F. 17 del expediente. [30] F. 29 del expediente. [31] F. 11 del expediente. [32] Ff. 22 - 23 del expediente. [33] Artículo 146.
Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.
También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido [o cumplan dentro de los dos años siguientes] los requisitos exigidos en dichas normas.17 Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.
Las disposiciones de este artículo regirán desde la sanción de la presente Ley. [34] Compilado por el Decreto 1075 de 2015 « por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación.» [35] En este mismo sentido puede verse la sentencia de 18 de agosto de 2011. Rad. 1887-2008. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [36] Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014).