15001-23-33-000-2018-00184-01 — Consejo de Estado

SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS – Improcedencia / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA – Configuración Como la reclamación para el reconocimiento de las cesantías se presentó el 13 de abril de 2012, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días exigido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, a más tardar el 7 de mayo de 2012.

Sin embargo, como en contra de este acto administrativo, la demandante interpuso recurso de reposición, vencido el término de ejecutoria (14 de mayo de 2012), el plazo con que contaba la entidad para resolverlo (15 días) vencía el 5 de junio de 2012, y los 45 días que consagra el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 para el pago y no incurrir en mora, feneció el 14 de agosto de 2012.

Teniendo en cuenta lo anterior, como el pago de las cesantías ocurrió el 28 de agosto de 2015 (f. 26), es claro que la administración incurrió en mora desde el 14 de agosto de 2012, fecha en que se hizo exigible la obligación, hasta el 15 de agosto de 2015, cuando efectivamente se realizó el pago. Con fundamento en lo anterior, la parte interesaba contaba con tres (3) años a partir de que se hizo exigible la obligación para realizar la respectiva reclamación ante la entidad, esto es, hasta el 14 de agosto de 2015.

Sin embargo, como la demandante radicó la solicitud de reconocimiento el 1 de septiembre de 2016, la misma fue extemporánea, como quiera que el derecho ya se había extinguido, en virtud del fenómeno de la prescripción.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cómputo de la prescripción trienal para reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación: 0868-09.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL – ARTÍCULO 151 / LEY 244 DE 1995 – ARTÍCULO 1 / LEY 244 DE 1995 – ARTÍCULO 2 / LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 15001-23-33-000-2018-00184-01(3412-19) Actor: LIGIA ELIZABETH HIGUERA AUNTA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Sanción Moratoria – Ley 244 de 1995 – Prescripción Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 27 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se declaró probada la excepción de prescripción propuestas y como consecuencia de ello, se negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Ligia Elizabeth Higuera Aunta, a través de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para se declare la existencia del silencio administrativo negativo en relación con la solicitud radicada el 1 de septiembre de 2016, tendiente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó nulidad del acto administrativo ficto producto del silencio de la administración, a través del cual se le negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías a las que presuntamente considera tener derecho, desde el 20 de julio de 2012 hasta el 28 de agosto de 2015, a razón de un día de salario por cada día de retardo, de conformidad con lo establecido en la Ley 1071 de 2006, valor que deberá indexarse para el día de pago.

Así mismo, peticionó que la entidad demandada de cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia dentro del término señalado en el artículo 192 del CPACA; que sobre las sumas adeudadas se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, de acuerdo al artículo 187 del CPACA; que se condene al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria, sobre las sumas adeudadas; y, se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.2.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes (ff. 2 – 14): Mediante petición radicada bajo el No. 2012 – CES – 009513 del 13 de abril de 2012 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de Boyacá, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a las que tiene derecho.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de Boyacá a través de la Resolución 3964 del 13 de agosto de 2012, reconoció las cesantías parciales, por valor de $16.757.915. En contra de esta decisión, interpuso recurso de reposición (12 de octubre de 2012), el que fue decidido mediante la Resolución 00599 del 14 de febrero de 2014, reponiendo el acto recurrido, decisión notificada el 5 de marzo del 2015.

Afirmó que los 65 días para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, vencieron el 20 de julio de 2012, sin que para esa fecha se le hubiera pagado dicha prestación económica, pago que se efectuó por medio del Banco BBVA, el 28 de agosto de 2015. Refirió que el 1 de agosto de 2016, solicitó ante el FOMAG de Boyacá, el pago de la indemnización moratoria, quien remitió la petición a la Fiduprevisora S.A., sin que sea la entidad competente para resolver dicha solicitud. 1.2 Normas violadas En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: Los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006; 180 de la Ley 115 de 1994; 2 de la Ley 244 de 1995. 2.

Contestación de la demanda 2.1 Por parte de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Mediante memorial visible a folios 60 a 70 del expediente, la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos de hecho y de derecho.

Afirmó que la Ley 1071 de 2006 no es aplicable para el caso, dado que los docentes gozan de legislación especial, que prima ante la general, en temas específicos de prestaciones sociales. Sostuvo que el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por medio del cual se estableció el régimen de liquidación del auxilio de cesantías de docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se determinó que es el único habilitado para el pago, lo cual excluye a los beneficiarios de esta norma, de los demás regímenes de liquidación de cesantías prevista en normas generales, tales como la Ley 50 de 1990, Ley 334 de 1996, Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.

Manifestó que en relación con la indexación de los valores e intereses que resulten de la presunta sanción, concederlos equivaldría a condenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al pago de una doble sanción, por actos que no ha realizado y porque la indexación de una sanción, atenta contra el patrimonio estatal. Consideró que lo regulado por la Ley 91 de 1989 y su Decreto Reglamentario 2831 de 2005, es el procedimiento especial aplicable al caso de las prestaciones sociales del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que mal podría aplicarse el régimen establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, puesto que difiere del trámite especial de los docentes y menos aún hacer extensiva una sanción establecida en una norma especial que no la contempla.

Alegó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad encargada de efectuar los pagos de las prestaciones sociales del personal docente nacional y nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de dicha norma; sin embargo, por ser una cuenta especial de la Nación, los recursos son manejados por la Fiduciaria La Previsora S.A. de acuerdo al contrato que para tal efecto suscribió el Ministerio de Educación Nacional, por lo que cualquier gasto que afecte el presupuesto, debe contar con la respectiva apropiación presupuestal.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva por no haber intervenido en gestión alguna respecto al trámite de la solicitud de prestación ni es un ente pagador de los recursos del fondo y prescripción de los derechos laborales desde cuando la obligación se hizo exigible. 2.2. Por parte de la Fiduciaria La Previsora S.A. Mediante apoderado judicial, en escrito visible a folios 78 a 85 del expediente, se opuso a las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta. Afirmó que no es de su competencia, realizar el reconocimiento de las prestaciones sociales reclamadas por los docentes, en cuanto dicha función compete a los entes territoriales, en este caso, a las secretarías de educación, conforme a lo dispuesto por el Decreto 2831 de 2005, que estableció un trámite para las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los afiliados.

Refirió que “no hay lugar a ordenar los ajustes de valor de acuerdo al IPC en los casos de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías contemplado en la Ley 1071 de 2006.” Por consiguiente, como la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es procedente condenar a la entidad al pago de ambas, por cuanto la sanción moratoria además de castigar a la entidad morosa cubre una suma superior a la actualización monetaria.

Propuso las excepciones de vinculación de la entidad territorial como del litisconsorte, falta de legitimidad por pasiva y prescripción. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia del 27 de marzo de 2019, declaró probada la excepción de prescripción propuestas por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, con fundamento en los siguientes razonamientos[1]: Señaló que si bien es cierto la demandante en condición de docente oficial es destinataria de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, tiene derecho a que la entidad le reconozca y pague la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, conforme a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 2018 en la que se precisó el régimen aplicable a los docentes en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; sin embargo, dicha penalidad debió presentarse en la entidad dentro de los 3 años siguientes al momento en que se hizo exigible la obligación, es decir, desde el 15 de agosto de 2012.

Refirió que el pronunciamiento tardío de la entidad, en relación con la solicitud de pago del auxilio de cesantías (definitivo o parcial), no la exime de la sanción moratoria correspondiente aun día de salario por cada día de retraso, y la sanción se contabiliza a partir de la fecha de la solicitud, pues en caso contrario, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo.

De las pruebas obrantes en el expediente, advirtió que tanto el acto administrativo que reconoció las cesantías parciales, como el que resolvió el recurso de reposición no se emitieron dentro de la oportunidad legal, es decir, dentro de los 15 días hábiles, motivo por el cual consideró que el reconocimiento se hizo de manera extemporánea, por lo que el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de cesantías, esto es, el 13 de abril de 2012, por lo que los 45 días se cumplieron, el 14 de agosto de 2012, fecha a partir de la cual incurrió en mora por el pago tardío. No obstante, sostuvo que la sanción moratoria deberá solicitarse a la administración dentro del términos de los 3 años siguiente al momento en que se hace exigible la obligación, aun cuando el pago de las cesantías no se haya efectuado, so pena de verse afectada por el fenómeno de la prescripción, como sucedió en el presente caso, en donde la demandante formuló petición hasta el 1 de septiembre de 2016, esto es, 4 años y 16 días después de inició de la mora del empleador.

En virtud de lo anterior, la obligación se causó a partir del 15 de agosto de 2012, fecha en que la demandante debió reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, por lo que término venció el 15 de agosto de 2015, en cuanto el asunto no estaba supeditado al reconocimiento y cancelación de las cesantías parciales, motivo por el cual la excepción de prescripción tiene vocación de prosperidad. 4.

Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones[2]: Alegó que los términos de prescripción para iniciar el trámite de solicitud de indemnización moratoria, nuevamente se cuenta a partir de la fecha en que queda ejecutoriada el acto a través del cual se resuelve el recurso de reposición, en contra del acto de reconocimiento de las cesantías que, para el caso, fue notificado el 5 de marzo de 2015.

Con fundamento en lo anterior, la presentación de la solicitud de pago de la indemnización moratoria interrumpió el término de prescripción por 3 años, motivo por el cual la demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague, por cuanto la solicitud fue presentada durante el término que la ley consagra. Afirmó que, con la presentación del recurso de reposición, los términos quedaron interrumpidos, hasta cuando quedó en firme el acto administrativo que lo resolvió, en este caso, es a partir del 6 de marzo de 2015, cuando nuevamente inicia a correr el término de prescripción, teniendo en cuenta la firmeza de los actos administrativos. 5.

Alegatos de conclusión Vencido el termino de traslado para presentar alegatos de conclusión, concedido mediante auto del 22 de noviembre de 2019 (f. 262) conforme a las previsiones del numeral 4 del artículo 247 del CPACA, las partes y el agente del Ministerio Público, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 ante la no consignación oportuna de las cesantías, se encuentra afectado por el fenómeno de la prescripción, conforme así lo advirtió la sentencia de primera instancia. 3. Análisis de la Sala La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señaló el procedimiento para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías de todos los servidores públicos, así: “Artículo 1°. [Subrogado por el artículo 4°. de la Ley 1071 de 2006].

Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” Por su parte, el artículo 2 ibidem reguló el término máximo que tiene la entidad para el reconocimiento de las cesantías, y en el parágrafo consagró la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo, en los siguientes términos: “Artículo 2°.

(Subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006). Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. Dicha normatividad no solo impuso términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías, sino también regularon la sanción por el no cumplimiento de los términos perentorios allí establecidos a favor de los trabajadores públicos, tal y como lo señala el artículo 2 de la Ley 1071 de 2006: “Artículo 2.

Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.” Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado[3] ha manifestado que la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995[4], se encuentra afectada por el término de prescripción, contemplado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[5] que dispone: “Articulo 151.

Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” Lo anterior, conforme a lo señalado en la sentencia de unificación proferida por esta Corporación de fecha 25 de agosto de 2016, con ponencia del doctor Luis Rafael Vergara Quintero, en la que, respecto al fenómeno de la prescripción, consideró: “(…) los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios[6] a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador[7] y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151.

Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969[8], previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.

(…) ii) Reclamación de la sanción moratoria […] Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.” En virtud de lo anterior, la Ley 50 de 1990 estableció la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías causadas anualmente en el fondo elegido por el trabajador.

Por su parte, la Ley 244 de 1995 reguló la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, es decir, aquellas causadas por la fracción o el año laborado al momento en que se produce el retiro. Se trata entonces de dos normas sancionatorias de carácter laboral que regulan situaciones diferentes, la primera por la no consignación de las cesantías causadas año a año, y la segunda el pago de auxilio de cesantía originado al momento en que finaliza la relación laboral.

No obstante, el término de prescripción para ambas situaciones es el regulado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, según el cual las acciones laborales prescriben en tres (3) años contados a partir del momento en que la obligación se hizo exigible. De manera tal, que la sanción moratoria derivada por el no pago oportuno de las cesantías deberá solicitarse ante la administración dentro de los tres (3) años siguientes contados a partir del día siguiente en que la obligación se hace exigible (causó la mora), so pena de verse afectada por el fenómeno de la prescripción. Ahora bien, en la sentencia de unificación se analizó la forma y tiempo para reclamar la sanción moratoria ante la no consignación oportuna de las cesantías, en la cual se precisó: “(…) Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.

(…).” (Subrayado fuera del texto). Si bien la providencia citada analiza la prescripción de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, la Sala considera que la misma, es aplicable para el caso del no pago o pago tardío de las cesantías, por cuanto la indemnización surge desde el día que venció el término que tenía la administración para cancelarlas, en el entendido que el derecho a la sanción no se encuentra condicionado al pago efectivo de las cesantías, por lo que el interesado debe reclamar la sanción moratoria desde la fecha en que se hizo exigible la obligación. En este sentido, esta Subsección se pronunció mediante sentencia del 6 de diciembre de 2018 dentro del Expediente No. 2014 – 00650 - 01, con ponencia de la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el cual, al estudiar sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías a favor de un docente, con fundamento en la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, Rad. 2011 00628-01, declaró la prescripción del derecho, por encontrar acreditado que fue reclamado 4 años después de iniciada la mora por parte del empleador.

Dijo así: “De conformidad con la norma transcrita, en la citada providencia de unificación se consideró que la obligación se hace exigible desde el momento mismo en que surge la mora, por lo que pese a que en ella solo se abordó la prescripción en materia de cesantías anualizadas, la Subsección aplicará la regla atinente a que la reclamación deberá efectuarse desde la causación de la penalidad, que para el caso de aquella prevista en la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006, será desde el día siguiente a la finalización de los 65 días en los eventos de reconocimiento tardío y respecto de los procedimientos administrativos regulados por el CCA – Decreto 01 de 1984. 41.

Lo anterior, permite concluir que a partir del día siguiente al fenecimiento del plazo de los 65 días hábiles descritos de manera precedente, que en el sub lite tuvo lugar el 7 de octubre del 2009, el señor Barrios Triana estaba en la posibilidad – obligación de reclamar la sanción moratoria; no obstante, solo formuló la petición en tal sentido hasta el 11 de marzo de 2014, esto es, 4 años 5 meses y 4 días después del inicio de la mora del empleador.

(…) 42. Por consiguiente, como quiera que la obligación se causó a partir del 7 de octubre de 2009, el actor debió reclamar la penalidad dentro de los 3 años siguientes al momento en que el empleador se constituyó en mora, término que venció el 8 de octubre de 2012, puesto que no estaba supeditado al reconocimiento y cancelación de las cesantías parciales. 43.

Ahora bien, en la citada Sentencia de Unificación CE-SUJ2 004 del 25 agosto de 2016, la Sección Segunda determinó que la sanción moratoria no tiene el carácter de accesoria a la aludida prestación social, interpretándola como una expresión del derecho sancionador administrativo, de naturaleza indivisible y única, puesto que una vez es exigible empieza su causación de manera sucesiva hasta el pago de la cesantía. (…) 44.

De lo anterior, la Subsección concluye que por la naturaleza penalizadora de la sanción moratoria que procura el reconocimiento y pago dentro de la oportunidad prevista en la ley, su característica de indivisible, y en atención a que no constituye una prestación periódica, deberá reclamarse dentro los 3 años siguientes al momento en que se causa, so pena de que la prescripción la extinga en su totalidad; filosofía que el actor no ejerció, por cuanto tal como se expuso, solo formuló la petición el 11 de marzo de 2014, cuando ya habían transcurrido 4 años 5 meses y 4 días desde su exigibilidad.(…).” El anterior criterio fue posteriormente reiterado mediante la sentencia del 29 de enero de 2019, con ponencia del doctor Gabriel Valbuena Hernández[9], en la cual se precisó: “Es claro entonces, que la sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de la prescripción extintiva y que la fecha desde la cual procede la reclamación por la mora en la consignación de las cesantías parciales o definitivas es a partir del momento en que se hizo exigible, es decir en que se generó el incumplimiento o tardanza, que para el caso es el día siguiente de haberse realizado el pago o consignación. Teniendo en cuenta que el pago de las cesantías ocurrió el 23 de noviembre de 2009[10], es claro que la administración incurrió en mora desde el 11 de febrero de 2005 hasta el 22 de noviembre de 2009.

En razón de lo anterior, se debe entender que la parte interesada contaba con tres años para realizar la reclamación respectiva, es decir hasta el 11 de febrero de 2008, sin embargo la demandante radicó la solicitud de reconocimiento ante la administración el 8 de noviembre de 2011, la cual fue extemporánea comoquiera que ya se había extinguido el derecho, por virtud del fenómeno de la prescripción. Por lo anterior se puede concluir que teniendo en cuenta el material probatorio existente en el expediente, se revocará la decisión dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Boyacá, pues considera esta Sala que se presentó de manera extemporánea la solicitud del reconocimiento y pago de la sanción moratoria ante la administración, y por lo tanto debe declararse de oficio la configuración de la prescripción extintiva.” Así las cosas, es claro para la Sala que la sanción moratoria preceptuada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por la no consignación oportuna de las cesantías, está afectada por el fenómeno de la prescripción. 4.

Caso concreto La inconformidad del presente caso radica en el hecho de que el a quo declaró la prescripción del derecho reclamado, en tanto consideró, que la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías, no se encuentra sujeta al término extintivo previsto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, por cuanto no es una prestación social.

De las pruebas allegadas al expediente, se estableció: A través de la Resolución 003964 del 13 de agosto de 2012 (ff. 16 – 18), el Secretario de Educación de Boyacá le reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales a la señora Ligia Elizabeth Higuera Aunta, para la reparación o ampliación de vivienda, por el valor de $16.757.915, en su condición de docente.

En contra de esta decisión, impetro recurso de reposición, el cual fue decidido en forma favorable mediante la Resolución 000599 del 14 de febrero de 2014 (ff. 19 – 21), ordenando el reconocimiento de $21.578.179 por concepto de liquidación parcial de cesantías, acto administrativo notificado el 5 de marzo de 2015. La demandante a través de apoderado judicial solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales reconocidas mediante los actos administrativos mencionados, el 1 de septiembre de 2016 (ff. 28 – 30), en los términos dispuestos en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006[11] y se le reconozca la respectiva indexación, petición respecto de la cual la entidad no realizó pronunciamiento alguno, configurándose de esta forma el acto ficto o presunto ante el silencio de la administración, que no es objeto de discusión. Obra a folio 26 del expediente, copia del comprobante de pago del Banco BBVA en el cual se observa que a la demandante se le canceló por concepto de cesantías parciales, la suma de $21.578.179, el 28 de agosto de 2015.

En este orden de ideas, como la reclamación para el reconocimiento de las cesantías se presentó el 13 de abril de 2012, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días exigido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, a más tardar el 7 de mayo de 2012. Sin embargo, como en contra de este acto administrativo, la demandante interpuso recurso de reposición, vencido el término de ejecutoria (14 de mayo de 2012), el plazo con que contaba la entidad para resolverlo (15 días) vencía el 5 de junio de 2012, y los 45 días que consagra el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 para el pago y no incurrir en mora, feneció el 14 de agosto de 2012.

Sin embargo, como la demandante radicó la solicitud de reconocimiento el 1 de septiembre de 2016, la misma fue extemporánea, como quiera que el derecho ya se había extinguido, en virtud del fenómeno de la prescripción. Por último, como el escrito de apelación la parte demandante solicitó la revocación del fallo de primera instancia en su integridad, lo cual incluye la condena en costas impuesta; la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Empero, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el abogado haya generado otro tipo de gastos para la parte demandada.

Así las cosas, se revocará la condena en costas impuesta a la parte demandante, sin más disquisiciones sobre el particular. III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia se confirmará, en cuanto le asiste razón a la parte demandada, en el sentido de que el derecho a la sanción moratoria está prescrito, por tal motivo debe prosperar la excepción que al respecto se propuso en la contestación de la demanda por parte de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y fue declarada por el a quo en la providencia objeto de alzada, con excepción del numeral cuatro (4) de la parte resolutiva.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia del veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que declaró probada la excepción de prescripción del derecho reclamado y negó las súplicas de la demanda promovida por la señora LIGIA ELIZABETH HIUGUERA AUNTA en contra de la NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con excepción del numeral cuarto (4) de la parte resolutiva de la providencia apelada, que condenó en costas a la parte demandante, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 227 a 240. [2] Folios 243 a 247 [3] Expediente 08001-23-33-000-2013-00295-01 (4160-2014);

C.P Gabriel Valbuena Hernández. [4] “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.” [5] Decreto Ley 2158 de 1948 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. [6] Cita de cita. Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593-14). [7] Cita de cita.

En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “(…) busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora (…)”. [8] Cita de cita. Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001-23-31-000-2011-00254-01(0800- 13) y de 17 de abril de 2013, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11). [9] Expediente No. 2019 – 00134 – 01. [10] Cita de cita.

De conformidad con los hechos plasmados en la demanda folio 4. [11] Folios 28 - 30