08001-23-31-000-2010-00763-01 — Consejo de Estado

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE LA ENTIDAD TERRITORIAL PARA RESPONDER POR LAS ACREENCIAS DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO EN LIQUIDACIÓN – Configuración Se concluye que el vacío del ente territorial accionado de establecer qué dependencia asumiría las obligaciones de la ESE suprimida, no es óbice para desconocer los derechos de los ciudadanos y, en consecuencia, será aquel el responsable de dicha carga, máxime cuando fue el que la creó y ordenó su desaparición. Así las cosas, como lo dispuso el a quo, no prospera la excepción de falta de legitimación pasiva propuesta, pues es evidente que la obligación recae hoy en día en el Distrito de Barranquilla.

INDEMNIZACIÓN POR SUPRESIÓN DE CARGO / AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA – Se configura con la reclamación ante el agente liquidador / EXCEPCIÓN DE FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA POR NO RECLAMARSE EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN POR SUPRESIÓN DE CARGO ANTE LA ENTIDAD TERRITORIAL QUE EJECUTÓ LA SUPRESIÓN – Improcedencia El demandante no debía elevar reclamación alguna al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, ya que, en principio, la Fiduciaria La Previsora S.A. era la encargada del proceso de liquidación de la Red Pública Hospitalaria de Barranquilla E.S.E.; cuestión distinta es que luego de finalizada la liquidación, la responsabilidad pasó a ser asumida por el ente territorial.

En consecuencia, como quiera que los recursos legales que el actor podía agotar previamente a fin de obtener un pronunciamiento de la administración que le permitiera acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se debían interponer ante la Fiduciaria, como en efecto lo hizo, no prospera la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, como lo dispuso el tribunal.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 51 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 135 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 27 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 44 / DECRETO 760 DE 2005 – ARTÍCULO 28 / DECRETO 760 DE 2005 – ARTÍCULO 29 SUPRESIÓN DE CARGO DE CARRERA DE MÉDICO GENERAL EN EL HOSPITAL PEDIÁTRICO DE BARRANQUILLA / INDEMNIZACIÓN POR SUPRESIÓN DE CARGO – Reconocimiento El accionante carece de derechos de carrera en relación con el cargo de médico especialista, pero sí los tiene en el de médico general -respecto del cual se encuentra inscrito-, y comoquiera que la modificación de la denominación del empleo de carrera no puede ser óbice para reconocer los derechos de los cuales aquel es titular, se concluye sin hesitación alguna que le asiste el derecho al reconocimiento de la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004.

(…). En consecuencia al actor le asiste derecho al reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo que desempeñó en el Hospital Pediátrico de Barranquilla. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00763-01(4590-14) Actor: GEOLFIDO RAFAEL MENDOZA MENDOZA Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILL, LA E.S.E. RED PÚBLICA HOSPITALARIA DE BARRANQUILLA-HOY LIQUIDADA, LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A Y NEGRET ABOGADOS & CONSULTORES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Indemnización por supresión del cargo SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, contra la sentencia proferida el 11 de abril de 2014 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Geolfido Rafael Mendoza Mendoza formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio 10245 de 19 de septiembre de 2009, emitido por el agente liquidador de la Fiduprevisora de la E.S.E. Red Pública Hospitalaria de Barranquilla en liquidación, por medio del cual dejó sin efectos parcialmente el Oficio 3782 de 27 de abril del mismo año, que le informó la supresión del cargo y el derecho a la indemnización y, en su lugar, negó tal indemnización y; ii) Resolución 2982 de 8 de abril de 2010 que revocó la Resolución 2734 de 21 de septiembre de 2009, que reconoció unas sumas de dinero y, en su lugar, reconoció y ordenó el pago de la liquidación de prestaciones sociales y de cesantías.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, a la Fiduciaria La Previsora S.A., a la E.S.E. Red Pública Hospitalaria de Barranquilla E.S.E. en liquidación-E.S.E. Redehospital, a reconocer y pagar las prestaciones sociales, cesantías, la indemnización por supresión del cargo y la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías; ii) ordenar que se actualicen las sumas conforme al IPC y; iii) cumplir la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. 1.1.2.

Hechos. Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Geolfido Rafael Mendoza Mendoza se vinculó al Hospital Pediátrico de Barranquilla, hoy liquidado, y posteriormente, mediante orden administrativa 81879 del 24 de septiembre de 1996, fue inscrito en el sistema de carrera administrativa en el cargo de médico general, código 3215. ii) Por medio de la Resolución 640 del 27 de noviembre de 2002, el gerente del Hospital modificó la denominación del cargo de médico general a médico especialista pediatra, código 301. iii) Mediante Decreto 255 de 23 de julio de 2004, el Distrito de Barranquilla ordenó la liquidación del Hospital Pediátrico de Barranquilla, entre otras entidades, y creó la E.S.E. Red Pública Hospitalaria de Barranquilla-Redehospital. iv) Por medio del Decreto 364 de 20 de abril de 2009, el Distrito de Barranquilla ordenó liquidar todos los cargos de la planta personal de la Red Pública Hospitalaria de Barranquilla E.S.E., y mediante Resolución 683 del 23 de abril siguiente se suprimieron los cargos, entre ellos, el que desempeñaba el demandante, decisión que le fue comunicada en Oficio 3782 del 27 de abril de 2009, con el fin de que optara por el reintegro a un cargo o a la indemnización. v) Sin embargo, el agente liquidador por medio del Oficio 10245 del 19 de septiembre de 2009, revocó la decisión anterior y negó tal indemnización, por considerar que al haber cambiado de cargo perdió los derechos de carrera administrativa que le asistían. vi) A través de la Resolución 2982 de 8 de abril de 2010 que revocó la Resolución 2734 de 21 de septiembre de 2009, se ordenó el pago de la liquidación de prestaciones sociales y de cesantías, sin la inclusión de la indemnización por supresión de cargo. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1.º, 2.º, 4.º, 5.º, 6.º, 13, 25, 53, 83 y 90 de la Constitución Política; 2.º, 3.º, 6.º, 82, 83, 85, 132, 135 a 139, 206 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) Se infringieron principios y normas de rango superior, pues el liquidador de la E.S.E. Red Pública Hospitalaria de Barranquilla, al emitir los actos administrativos ahora acusados, vulneró los principios a la igualdad, remuneración mínima vital y móvil e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales. ii) El contenido de las resoluciones acusadas desconoció normas en las cuales debían fundarse, toda vez que el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 establece con claridad una indemnización a los empleados de carrera administrativa que no sean reincorporados en un proceso de reestructuración, como es el caso del demandante; asimismo, se infringió el artículo 2.º de la Ley 244 de 1995, comoquiera que no se le pagaron las cesantías y demás prestaciones sociales dentro de los 45 días siguientes a la liquidación de la entidad. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:[1] i) Propuso las excepciones de inepta demanda, falta de legitimación pasiva, falta de agotamiento de la vía gubernativa, caducidad, prescripción, compensación e inexistencia de la obligación. ii) La Red Pública Hospitalaria de Barranquilla E.S.E. en liquidación, era una entidad independiente con plena capacidad jurídica y autonomía para actuar, por lo que no está obligado a responder las pretensiones objeto de la demanda. iii) El demandante celebró un convenio con el Hospital Pediátrico de Barranquilla con el fin de capacitarse como especialista en pediatría; y si bien se encontraba inscrito en carrera administrativa en el cargo de médico general, lo cierto es que al momento de incorporarse a la nueva planta de personal como médico especialista, renunció tácitamente al cargo anterior y por tal razón a sus derechos de carrera. iv) Está acreditado que el cargo no era de carrera administrativa, por cuanto la Comisión Nacional del Servicio Civil negó la actualización en el registro público de carrera administrativa del cargo de médico especialista en pediatría, código 319, grados 56. 1.2.2.

La Fiduciaria La Previsora S.A.[2] propuso la excepción de falta de legitimación pasiva, pues está imposibilitada jurídicamente para atender las pretensiones de la demanda y no es subrogataria de las obligaciones. 1.2.3. Negret Abogados & Consultores[3] actuó en calidad de mandatario de la Red Pública Hospitalaria de Barranquilla de todas las actividades post- cierre y post-liquidación, y por ello también propuso la excepción de falta de legitimación pasiva. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia proferida el 11 de abril de 2014, declaró la nulidad parcial de los actos acusados; ordenó al Distrito de Barranquilla el reconocimiento y pago de la indemnización como empleado de carrera entre el 1.º de septiembre de 1994 y el 27 de abril de 2009, tiempo durante el cual estuvo vinculado; declaró probadas las excepciones de falta de legitimación pasiva de Negret Abogados & Consultores y de falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto de la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías; y negó las demás excepciones propuestas.

Para tal efecto, se pronunció en los siguientes términos:[4] i) El demandante estaba inscrito en carrera administrativa en el cargo de médico general código 3215 en el Hospital Pediátrico de Barranquilla, y en virtud de que cursó la especialización de pediatría, mediante Resolución 640 de 2002 este mismo ente hospitalario modificó la denominación del empleo al de médico especialista en pediatría, código 301. ii) La situación del actor no se encuentra en ninguna de las causales de pérdida de derechos de carrera establecida en el artículo 42 de la ley 909 de 20024; además, no perdió tales derechos con ocasión del desempeño de un cargo diferente a aquel en el que fue escalafonado, toda vez que se debió a la decisión unilateral de la entidad de modificar su cargo. iii) El actor no actuó de mala fe para acceder a los cargos ocupados, tampoco medió renuncia para aceptarlos, ni su situación se encuadra en las causales de pérdida de derechos de carrera, por lo que tiene derecho a la indemnización como empleado de carrera. iv) Aunque la Comisión Nacional del Servicio Civil negó la actualización en el registro público de carrera administrativa frente al empleo que ocupaba el señor Mendoza, lo cierto es que esta circunstancia no enerva los derechos de carrera que se consolidaron por el hecho de haber accedido mediante concurso de méritos. 1.4.

El recurso de apelación El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación,[5] el cual sustentó en los siguientes términos: i) Reiteró las excepciones de: - falta de legitimación pasiva, porque la responsabilidad recae en el agente liquidador de la entidad, ya que de conformidad con el Decreto 254 de 2000, modificado por la Ley 1105 de 2006, es el encargado de crear un programa de supresión de cargos, efectuar el inventario de pasivos, establecer los créditos laborales y su cuantificación. Además, tampoco asumió responsabilidad por las situaciones jurídicas no definidas por la extinta Red Pública Hospitalaria de Barranquilla E.S.E., ya que mediante otrosí de 18 de septiembre del 2009, se pactó que sería la Fiduprevisora S.A. quien continuaría actuando como mandatario para encargarse de la gestión de las actividades post-cierre, post-liquidación y de todas aquellas situaciones jurídicas no definidas; - falta de agotamiento de la vía gubernativa, pues el actor sólo presentó recursos respecto de la extinta entidad empleadora y no ante el Distrito de Barranquilla, lo que no le permitió pronunciarse; e - Ineptitud sustantiva de la demanda, porque si no estaba de acuerdo con la liquidación por la supresión del cargo, debió demandar la Resolución 1220 de 2008, por medio de la cual se adecuó la planta de personal de la Red Pública Hospitalaria de Barranquilla E.S.E. a la nomenclatura y denominación que ordenó el Decreto 785 de 2005 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004». ii) De no prosperar la excepciones, explicó que el último cargo que ocupó el demandante fue el de médico especialista, código 319, grado 56 con carácter de provisional, frente al cual la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Resolución 138 de 2010, negó la actualización en el escalafón, razón por la cual no estaba inscrito en carrera administrativa, y por ende, no tiene derecho a la indemnización reclamada. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante[6] El actor solicitó confirmar la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones, con fundamento en las razones expuestas en la sentencia de primera instancia. 1.5.2. El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla [7] Solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se denieguen las pretensiones, con fundamento en las razones expuestas en el escrito de apelación. Por su parte, Negret Abogados & Consultores guardó silencio. 1.6.

El ministerio público[8] La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la decisión de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: i) Conforme al material probatorio, se establece que el actor se posesionó el 1.º de septiembre de 1994 en el cargo en médico general en el Hospital Pediátrico de Barranquilla, y que el 24 de septiembre de 1996 fue inscrito en carrera administrativa.

Además, que una vez se capacitó y graduó en un programa de especialización en pediatría con el que se tenía convenio académico, el hospital le modificó el cargo a médico especialista pediatra y, posteriormente, como consecuencia de dicha modificación, fue incorporado en la Red Pública Hospitalaria de Barranquilla. ii) Tal y como lo señaló el tribunal, la situación del actor no encuadra en ninguna de las causales de pérdida de derechos de carrera, como lo reclama la demandada, pues el hecho de que haya desempeñado un cargo diferente a aquel en el que fue escalafonado, se debió a una decisión unilateral de la administración en la que tampoco se acreditó que el demandante hubiese actuado con mala fe. iii) El demandante conservó sus derechos de carrera a pesar de la decisión de la entidad de modificar la denominación del cargo y, por tal razón, tiene derecho a la indemnización establecida en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004.

La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con el marco de la apelación, en primer lugar la Sala resolverá las excepciones propuestas por el Distrito de Barranquilla, relacionadas con la falta de legitimación en la causa por pasiva, la falta de agotamiento de la vía gubernativa y la inepta demanda.

De no prosperar ninguna de ellas, se procederá a resolver el problema jurídico planteado por el actor, que se circunscribe a determinar si tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo. 2.2.1 De las excepciones propuestas por el Distrito de Barranquilla 2.2.1.1. De la falta de legitimación pasiva El Distrito de Barranquilla considera que no es el llamado a responder en este caso, toda vez que le corresponde a la Fiduprevisora S.A. Al respecto, se tiene que ante la ineficiencia en la prestación del servicio de salud, el Distrito de Barranquilla expidió el Decreto 883 de 24 de diciembre de 2008, por medio del cual se suprimió la E.S.E. Red Pública Hospitalaria de Barranquilla, y sobre la conducción de la liquidación, dispuso en el artículo 5.º: La Dirección de la liquidación estará a cargo de un liquidador que designa el Alcalde Distrital.

El liquidador la “Empresa Social del Estado REDEHOSPITAL en liquidación” será Fiduciaria La Previsora S.A. FIDUPREVISORA S.A.” quien deberá suscribir con el Distrito especial Industrial y Portuario de Barranquilla el correspondiente contrato. Por su parte, el artículo 18 de la norma señaló: El pago de indemnizaciones, obligaciones y liquidaciones del personal de la entidad en liquidación, se efectuará con cargo a las fuentes de financiación establecidas en el convenio firmado entre el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla con el Ministerio de Protección Social y en el Contrato de empréstito con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como con los recursos propios de la masa de liquidación y los demás que se determinen para tal fin.

Asimismo, sobre el traspaso de bienes, derechos y obligaciones, el artículo 41 ibídem, dispuso lo siguiente: Cuando quiera que al finalizar la liquidación y pagadas las obligaciones a cargo de la entidad en liquidación, existen activos remanentes de la masa de liquidación, los mismos serán entregados al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla El traspaso de bienes se efectuará mediante acta suscrita por el liquidador y representante legal de la entidad a la cual se transfieren los bienes, en la que se especifiquen los bienes correspondientes en la forma establecida en la ley (…).

Una vez finalizado el proceso liquidatorio, el 22 de septiembre de 2009, se firmó el acta final de liquidación,[9] dentro de la cual el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla en el literal c), se comprometió a atender las contingencias judiciales de la E.S.E. Red Pública Hospitalaria de Barranquilla hasta por la suma de $2.800 ́000.000 y se subrogó en la obligación de pagar con dichos recursos una vez quede en firme la sentencia de última instancia de 17 procesos que se tramitaron en contra de la citada entidad, así como también a aportar los recursos necesarios para la cofinanciación de indemnizaciones, pago de pasivos laborales, entre otros, que se causaron entre el 24 de diciembre de 2008 y el 22 de septiembre de 2009.

Sin embargo, el presente asunto no se encuentra dentro de los procesos en los que se comprometió el ente territorial y, por ende, nada se dijo frente a las situaciones jurídicas no consolidadas, como la que es objeto de estudio. En este punto, es del caso poner de presente lo dicho por esta Subsección[10]en un caso similar: No obstante, de la lectura íntegra del acta, se advierte que respecto de todas aquellas situaciones jurídicas no definidas, no determinó en quien recaería la obligación de asumir las condenas.

De conformidad con lo anterior, es claro que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla desconoció el parágrafo 1.º del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, dado que no determinó quien subrogaría las obligaciones y derechos de la entidad liquidada. No obstante, ello no puede significar el desconocimiento de derechos de los administrados, por lo que esta Subsección estima que en virtud del artículo 49 de la Constitución Política en concordancia con las Leyes 100 de 1993 y 489 de 1998, al corresponderle al Estado la organización, dirección y reglamentación de la prestación del servicio de salud, lo cual efectúa a través, entre otras, de las entidades descentralizadas por servicios, como lo es ESE REDEHOSPITAL liquidada, es viable concluir que finalizada la vida jurídica de esta, las obligaciones adquiridas serán asumidas por el ente territorial que la creó y que tiene el deber de atender nuevamente la prestación del servicio de salud.

Nótese que tal es la responsabilidad de la entidad territorial que durante el proceso de liquidación, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla se comprometió a atender las contingencias judiciales de la ESE REDHOSPITAL hasta por la suma de $2.800.000.000 y se subrogó en la obligación de pagar con dichos recursos las sentencias condenatorias proferidas en contra de aquella, así como las obligaciones patronales, parafiscales y pensionales que se causaron en la planta transitoria y de los cuales no fue posible su pago.

Conclusión: El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla es la entidad encargada de asumir el pago de la indemnización solicitada Por lo anterior, se concluye que el vacío del ente territorial accionado de establecer qué dependencia asumiría las obligaciones de la ESE suprimida, no es óbice para desconocer los derechos de los ciudadanos y, en consecuencia, será aquel el responsable de dicha carga, máxime cuando fue el que la creó y ordenó su desaparición. Así las cosas, como lo dispuso el a quo, no prospera la excepción de falta de legitimación pasiva propuesta, pues es evidente que la obligación recae hoy en día en el Distrito de Barranquilla. 2.2.1.2.

De la falta de agotamiento de la vía gubernativa El artículo 135 del Código Contencioso Administrativo exige el agotamiento previo de la vía gubernativa para demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho un acto particular, y señala que «la demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa».

Así, el agotamiento de la vía gubernativa ocurre cuando contra el acto administrativo no procede ningún recurso o cuando los recursos interpuestos se hayan decidido (arts. 62 y 63 del C.C.A.). Con este trámite, la Administración tiene la oportunidad de revisar su decisión y si es del caso, modificarla, complementarla, aclararla o revocarla, antes de que la controversia sea planteada judicialmente.

Lo anterior significa que en esta etapa del procedimiento administrativo se impugna ante la propia administración la decisión que pone fin a una actuación administrativa que, conforme al artículo 63 del CCA, se agota cuando contra la determinación no procede ningún recurso, o los recursos se hayan decidido, o los de reposición o de queja no hayan sido interpuestos, y constituye un requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Una vez iniciado el proceso, solo se podrá conocer lo que en la vía gubernativa se discutió, o sea, que no pueden plantearse hechos nuevos diferentes a los expuestos en la vía gubernativa; pero sí pueden presentarse mejores argumentos jurídicos respecto de ellos, siempre y cuando no se cambie la petición que se hizo. Ahora bien, el artículo 135 ibidem establece como presupuesto esencial de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos definitivos de carácter particular y concreto, agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.

También señala que el silencio negativo, en relación con la primera petición, agota la vía gubernativa. Agrega la norma que si las autoridades no hubieren dado la oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos. En cuanto a la oportunidad y presentación de los recursos el artículo 51 ibidem, señala que habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto.

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición, último que no es obligatorio. En otras palabras, si contra la decisión administrativa procede el recurso de apelación, necesariamente debe interponerse como requisito de procedibilidad «agotamiento de la vía gubernativa» para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa en acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sobre el particular, esta corporación16 ha sostenido que «el agotamiento de la vía gubernativa, presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consiste, en términos generales, en la necesidad de usar los recursos legales para poder impugnar judicialmente los actos administrativos». En el caso sub judice, la excepción se sustenta en que los recursos de la vía gubernativa fueron formulados ante la Red Pública Hospitalaria de Barranquilla E.S.E, no ante el Distrito de Barranquilla, quien no se ha pronunciado frente a ellos.

Al respecto es necesario precisar, que el señor Geolfido Rafael Mendoza Mendoza para la época de su retiro, trabajaba en la Red Pública Hospitalaria de Barranquilla E.S.E.[11] y que, como se explicó en el capítulo anterior, dado el déficit operacional del ente hospitalario, el Distrito de Barranquilla, a través del Decreto 883 del 24 de diciembre de 2008,[12] ordenó su supresión y liquidación, por lo que en el artículo 5.º se designó como liquidador a la Fiduciaria La Previsora S.A. y en el artículo 6.º, se establecieron las siguientes funciones: i) actuar como representante legal de la entidad en liquidación; ii) transigir, conciliar, comprometer, compensar o desistir judicial o extrajudicialmente, en los procesos y reclamaciones que se presenten dentro de la liquidación y; iii) ejecutar los actos que tiendan a facilitar la preparación y realización de una liquidación rápida y efectiva.

En virtud de tales facultades, el agente liquidador de la Fiduciaria La Previsora S.A. emitió los siguientes actos administrativos: i) Oficio 3782 del 27 de abril de 2009,[13] por medio del cual le informó al actor que su cargo había sido suprimido y que tenía derecho a la indemnización, como quiera que no se había estipulado nueva planta de personal; ii) Oficio 10245 del 19 de septiembre siguiente,[14] por medio del cual se revocó la decisión anterior y, en su lugar, negó la indemnización por supresión del cargo; iii) Resolución 2982 del 8 de abril de 2010[15] por medio de la cual se revocó la Resolución 2734 del 21 de septiembre de 2009 y, en su lugar, se le reconoció y ordenó el pago de las prestaciones sociales, cesantías y demás emolumentos al señor Geolfido Rafael Mendoza Mendoza por valor de $22´739.380, por la liquidación de la Red Pública Hospitalaria de Barranquilla E.S.E., en la cual el demandante prestaba sus servicios.

De tal manera que el demandante no debía elevar reclamación alguna al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, ya que, en principio, la Fiduciaria La Previsora S.A. era la encargada del proceso de liquidación de la Red Pública Hospitalaria de Barranquilla E.S.E.; cuestión distinta es que luego de finalizada la liquidación, la responsabilidad pasó a ser asumida por el ente territorial.

De la ineptitud sustantiva de la demanda Sustenta el Distrito de Barranquilla esta excepción en que la demanda adolece de ineptitud por cuanto el actor debió acusar la Resolución 1220 del 18 de diciembre de 2008,[16] por medio de la cual la Red Pública Hospitalaria de Barranquilla E.S.E. le cambió la denominación de médico general a médico especialista código 213, grado 56.

Sin embargo, se observa que la demanda pretende el reconocimiento y pago de la indemnización por supresión de cargo de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, lo cual fue negado por la agente liquidador de la Fiduprevisora por medio del Oficio 10245 de 19 de septiembre de 2009 y de la Resolución 2982 de 8 de abril de 2010 y que fueron demandados conforme el escrito de la demanda.

Por ello, no hay lugar a demandar la Resolución 1220 de 18 de diciembre de 2008, pues este acto tan sólo adecuó la planta de personal a la nueva codificación y nomenclatura establecida en el Decreto 785 de 2005, de manera que el cargo del demandante pasó a denominarse médico especialista, código 213, grado 56, es decir, en nada incide en la supresión ni en la indemnización solicitada.

Por lo expuesto, no prospera la excepción. 2.3. Marco normativo 2.3.1. De la supresión del cargo y el derecho a la indemnización. De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política los empleos de las entidades del Estado son de carrera administrativa, salvo las excepciones expresamente consagradas en el Ley. La Ley 909 de 2004 previó que los cargos públicos deben proveerse con personas que hayan aprobado un concurso de méritos, como regla general, es decir, determinó como sistema de selección de los servidores públicos las capacidades intelectuales, con la finalidad de profesionalizar la función pública, lograr una mejor prestación del servicio a los ciudadanos, aumentar la eficacia de las actuaciones administrativas y eliminar las prácticas clientelistas dentro del ámbito público.

Cuando una entidad pública no adelante el concurso de méritos para suplir las vacantes de su planta de personal, podrá nombrar temporalmente a funcionarios hasta que culmine el procedimiento de selección, los cuales serán empleados provisionales y no gozan de estabilidad en el empleo por cuanto no son titulares de los derechos que otorga la carrera administrativa.[17] La supresión de cargos de carrera administrativa puede originarse por múltiples motivos dentro de los que se encuentran: (i) reestructuración de la planta de personal, (ii) liquidación de la entidad, (iii) reclasificación en los empleos o (iv) por «…políticas de modernización del Estado con el fin de hacer más eficaz la prestación del servicio público».[18] No obstante, todas las causas que pueden motivar la supresión de empleos de carrera deben estar encaminadas al mejoramiento de la función pública.

La Corte Constitucional al respecto señaló lo siguiente: La decisión de suprimir un cargo de carrera administrativa se puede producir por circunstancias como fusión o liquidación de la entidad pública, reestructuración, modificación de la planta de personal, reclasificación de los empleos, políticas de modernización del Estado, entre muchas otras.

No obstante, la decisión de supresión de un empleo se puede adoptar por distintos motivos, pero ella siempre debe estar dirigida a lograr el mejoramiento administrativo en términos de calidad, idoneidad y eficiencia del servicio, por lo que debe responder a criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general.[19] En este orden de ideas, si bien es cierto los servidores inscritos en carrera administrativa gozan de estabilidad en el empleo, también lo es que ello no se traduce en inamovilidad de sus cargos por cuanto no es un derecho absoluto, ya que tiene que ceder frente a la consecución del interés general y el cumplimiento de los fines esenciales del Estado.

Cuando a dichos servidores les suprimen sus cargos, pueden optar por una indemnización o incorporación a empleos equivalentes, conforme al artículo 44 de la Ley 909 de 2004, cuyo tenor es el siguiente: Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización. En este sentido, el artículo 28 del Decreto 760 de 17 de marzo de 2005 «Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones», dispone que: Suprimido un empleo de carrera administrativa, cuyo titular sea un empleado con derechos de carrera, este tiene derecho preferencial a ser incorporado en un empleo igual o equivalente al suprimido de la nueva planta de personal de la entidad u organismo en donde prestaba sus servicios.

De no ser posible la incorporación en los términos establecidos en el inciso anterior, podrá optar por ser reincorporado en un empleo igual o equivalente o a recibir una indemnización, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para la reincorporación de que trata el presente artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas: 28.1 La reincorporación se efectuará dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que el Jefe de la entidad comunique a la Comisión Nacional del Servicio Civil que el ex empleado optó por la reincorporación, en empleo de carrera igual o equivalente que esté vacante o provisto mediante encargo o nombramiento provisional o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal en el siguiente orden: 28.1.1 En la entidad en la cual venía prestando el servicio. 28.1.2 En la entidad o entidades que asuman las funciones del empleo suprimido. 28.1.3 En las entidades del sector administrativo al cual pertenecía la entidad, la dependencia o el empleo suprimido. 28.1.4 En cualquier entidad de la rama ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso. 28.1.5 La reincorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos exigidos para el desempeño del empleo en la entidad obligada a efectuarla.

De no ser posible la reincorporación dentro del término señalado, el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización. Parágrafo. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad u organismo, no tendrá el carácter de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales.

Por su parte, el artículo 29 ibídem, señala que si no es posible la incorporación en la nueva planta de personal de la entidad, debido a que no existe cargo igual o equivalente o porque aquella fue suprimida, se deberá comunicar por escrito esta circunstancia al servidor, con indicación del derecho que le asiste de optar por percibir la indemnización de que trata el parágrafo 2.° del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 o a ser reincorporado a un empleo de carrera igual o equivalente al suprimido, conforme con las reglas establecidas en el artículo anterior.

Según lo establece el artículo 30 del decreto en mención, el exempleado tiene 5 días para manifestar su elección y de no hacerlo se entenderá que opta por la indemnización. De lo expuesto, se puede concluir que el derecho a percibir la indemnización o a ser incorporado a otro empleo equivalente al suprimido, es exclusivo de los empleados públicos con derechos de carrera. 2.4.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: i) Por medio del Oficio sin número del 12 de agosto de 1994, el Hospital Pediátrico de Barranquilla le informó al señor Geolfido Rafael Mendoza Mendoza que mediante Resolución 511 de 4 de agosto de 1994, había sido nombrado en periodo de prueba para ocupar el empleo de médico general.[20] El 1.° de septiembre siguiente, tomó posesión del cargo.[21] ii) El 24 de septiembre de 1996, la Comisión Nacional del Servicio Civil, por medio de la Orden 81879,[22] inscribió al demandante en el registro de empleados de carrera administrativa en el cargo de médico general, grado 3215, grado 00.[23] iii) El 26 de julio de 1999, se suscribió entre el Hospital Pediátrico de Barranquilla y el médico Geolfido Rafael Mendoza Mendoza un convenio para que obtuviera el título de especialista en pediatría de la Universidad Libre de Colombia, y para el efecto, las partes se obligaban a tener una relación laboral como mínimo durante los seis años posteriores a la terminación del posgrado en un cargo de acuerdo con la especialización obtenida.[24] iv) Por Resolución 640 del 27 de noviembre de 2002, el Hospital Pediátrico modificó el cargo de médico general, que desempeñaba el señor Geolfido Rafael Mendoza Mendoza, por el de médico especialista en pediatría, código 301, con el fin de permanecer en la especialización que cursó.[25] v) Por Decreto 255 del 23 de julio de 2004, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, fusionó a las entidades adscritas a la Secretaría Distrital de Salud: Hospital General de Barranquilla;

Hospital Pediátrico de Barranquilla; Hospital Infantil Francisco de Paula; Hospital de Nazaret; Hospital La Manga; y Hospital Santa María en la E.S.E. Red Pública Hospitalaria de Barranquilla-Redehospital de Barranquilla.[26] vi) Por medio de la Resolución 020 del 21 de enero de 2005, el gerente de la Redehospital Barranquilla incorporó a la nueva planta de personal al demandante en el cargo de médico especialista en pediatría[27] y mediante Resolución 1220 del 18 de diciembre de 2008 se adecuó la planta de personal a la nueva codificación y nomenclatura establecida en el Decreto 785 de 2005 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004», de manera que el cargo del demandante pasó a denominarse médico especialista, código 213, grado 56.[28] vii) Por Decreto 883 de 24 de diciembre de 2008, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla suprimió la E.S.E. Red Hospitalaria de Barranquilla.[29] Mediante Resolución 683 del 23 de abril de 2009, el agente liquidador de la Fiduprevisora S.A. adoptó e implementó la decisión de supresión de la entidad.[30] viii) Por medio del Oficio 3782 de 27 de abril de 2009, el agente liquidador de la Fiduprevisora S.A., informó al señor Geolfido Rafael Mendoza Mendoza que su cargo de médico especialista, código 213, grado 56 había sido suprimido y agregó lo siguiente:[31] De acuerdo con lo establecido en el artículo 44 de la ley 909 de 2004 usted como empleado(a) público(a) inscrito(a) en carrera tiene derecho a ser incorporado(a) en un empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrá optar por ser reincorporado(a) a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización en los términos establecidos en la ley.

Sin embargo, en vista de que la entidad se encuentra en proceso de liquidación, y que no habrá una nueva planta de personal, no es viable efectuar una incorporación en el cargo igual o equivalente (…). ix) Por Oficio 10245 del 19 de septiembre de 2009[32] se revocó la anterior decisión, pues «al ser revisado los documentos que reposan en su hoja de vida y agotadas las averiguaciones ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, usted no se encuentra inscrita(sic) como funcionario(a) de carrera en el cargo que venía desempeñando (…)». x) Por Resolución 2734 del 21 de septiembre de 2009,[33] el agente liquidador de la Fiduprevisora S.A., reconoció y ordenó el pago de $21´802.704 a favor del señor Geolfido Rafael Mendoza Mendoza, por concepto de prestaciones sociales, cesantías y demás créditos laborales y negó el pago de la indemnización por supresión de cargo, ya que conforme se señaló en el Oficio 10245 del 19 de septiembre de 2009, no estaba inscrito en el sistema de carrera administrativa. xi) Contra la citada Resolución 2734 el demandante interpuso recurso de reposición, para que se modificara lo relativo a que «…no es posible reconocer la indemnización por supresión del cargo como funcionario de carrera por cuanto revisado los documentos que reposan en la hoja de vida y agotadas las averiguaciones ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, se verificó que no me encuentro inscrito como funcionario de carrera en el cargo que desempeñaba como médico especialista, código 213, grado 56, y para efectos del a(sic) fecha de supresión… 2009.

Y se incluya que me encuentro inscrito en carrera administrativa según certificación expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil el día 22 de noviembre de 1996 y de acuerdo con lo establecido en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 se me indemnice por ser empleado de carrera.».[34] xii) Por medio de la Resolución 2982 de 8 de abril de 2010 se revocó parcialmente la Resolución 2734 de 21 de septiembre de 2009, en el sentido de reconocer y ordenar el pago de la suma de $22´739.380 por concepto de prestaciones sociales, cesantías y demás créditos laborales y negó en lo demás. En cuanto a la indemnización por supresión del cargo explicó que «… el hecho que el recurrente hubiera ocupado un empleo de carrera administrativa no implica que pueda reclamar derechos derivados de la misma, toda vez que para el momento en que fue suprimido el cargo que el recurrente ocupaba al interior de la extinta entidad, el funcionario era titular de un cargo el nombramiento provisional».[35] xiii) Por Resolución 138 de 2 de febrero de 2010, la Comisión Nacional del Servicio Civil negó la solicitud de actualización en el registro público de carrera administrativa del señor Geolfido Rafael Mendoza Mendoza en el cargo de médico especialista código 213, grados 56, toda vez que «se produjeron en incorporaciones de empleos de diferente denominación, con funciones y requisitos que no sean similares con relación a los que tenía establecido el empleo en el cual se encontraba inscrito».[36] 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala 2.5.1. De la indemnización por supresión de cargo El Distrito de Barranquilla refiere en el recurso de apelación que el demandante no tenía derechos de carrera, y por tanto, no había lugar al reconocimiento de la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004; lo anterior, comoquiera que el último cargo que ocupó fue como médico especialista, código 319, grado 56 con carácter de provisionalidad, frente al cual la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Resolución 138 de 2010, negó la actualización del empleo en el escalafón de carrera.

Ahora bien, de las pruebas obrantes en el proceso, se observa que el señor Geolfido Rafael Mendoza Mendoza por Resolución 511 de 4 de agosto de 1994 fue nombrado en período de prueba en la ESE Hospital Pediátrico de Barranquilla, como médico general y que, posteriormente, la Comisión Nacional del Servicio Civil lo inscribió en el escalafón de carrera administrativa en este empleo, por lo que es titular de derechos de carrera administrativa.

Por otra parte, se evidencia que durante la vinculación del demandante a la ESE Hospital Pediátrico de Barranquilla, se profirió la Resolución 640 de 27 de noviembre de 2002, en uso de las facultades legales conferidas por los Decretos 1876[37] y 1892[38] de 1994 y el Decreto Acuerdal 327 de 1995, «POR LA CUAL SE MODIFICA UN CARGO» en la cual se dispuso que en ejercicio de la facultad para modificar los cargos de la institución descrita en el ordinal 6º del artículo 19 de los estatutos de dicha ESE, el empleo de médico general, código 310, que ocupaba el reclamante, se transformaría por el de médico especialista pediatra, código 301.

Con ocasión de la fusión de la mencionada ESE con otras, que determinó el alcalde de Barranquilla en Decreto 255 de 2004, con el propósito de conformar la ESE Redehospital de Barranquilla, el cargo desempeñado por el accionante cambió nuevamente de denominación (médico especialista, código 213, grado 56), y mediante Resolución 20 del 21 de enero de 2005, se decidió reincorporarlo en este último empleo en la nueva planta de personal de esa entidad.

Tal situación le fue formalmente comunicada al demandante con Oficio (sin número) del 17 de enero de 2009, suscrito por el jefe de oficina de talento humano de la ESE Redehospital en Liquidación, así: «[…] su cargo ha quedado con la siguiente denominación: Médico Especialista, código 213, grado 56 […]».[39] En este orden de ideas, a pesar de los cambios en la denominación del cargo que ocupaba el demandante, lo cierto es que siguió en ejercicio de sus labores con la plena convicción de no haber perdido sus derechos de carrera, es decir, de buena fe, pues no obra prueba que acredite lo contrario; además, la decisión de cambiar o modificar la denominación del cargo fue tomada por la entidad en forma unilateral, y las consecuencias de dicha determinación no tenían porqué ser padecidas el administrado.

Así las cosas, si bien no desconoce la Sala que el actor ostenta derechos de carrera frente al empleo de médico general y no sobre el de especialista, esto no implica su desconocimiento o pérdida, los cuales le asisten por la correspondiente inscripción efectuada por la CNSC, mediante de Orden número 81879 del 24 de septiembre de 1996. En este punto es oportuno mencionar que el actor solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil la actualización en el registro de carrera administrativa, pero le fue negada por medio de la Resolución 138 del 2 de febrero de 2010, con los siguientes argumentos:[40] La carrera Administrativa es un sistema técnico de administración de personal, sustentado en el mérito como causa para ingresar, permanecer y ascender en los cargos públicos, en orden a garantizar el derecho de todo ciudadano a acceder al desempeño de empleos públicos y lograr la eficiencia y pulcritud de la gestión pública.

El proceso de selección de personal para el ascenso o la promoción definitiva dentro del sistema de carrera administrativa compete a la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante la implementación de concursos de méritos. En este caso se produjeron incorporaciones en un empleo de diferente denominación, (…) lo que implica que el cargo en el cual fue incorporado el servidor público no corresponde a un cargo equivalente.

Por las anteriores consideraciones, el servidor público Geolfido Rafael Mendoza Mendoza al ser incorporado del empleo Médico General al cargo de Médico Especialista y de Médico Especialista, código 213, grado 56, sin la realización del respectivo concurso no le asiste derecho alguno para ser actualizada su inscripción en el Registro Público de Carrera Administrativa.

En este orden de ideas, el accionante carece de derechos de carrera en relación con el cargo de médico especialista, pero sí los tiene en el de médico general -respecto del cual se encuentra inscrito-, y comoquiera que la modificación de la denominación del empleo de carrera no puede ser óbice para reconocer los derechos de los cuales aquel es titular, se concluye sin hesitación alguna que le asiste el derecho al reconocimiento de la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004.

Esta Corporación,[41] sobre este tema, se pronunció en los siguientes términos: Del material probatorio aportado y recaudado dentro del proceso se evidencia que Mercedes del Carmen Cantillo Paguana está inscrita en el escalafón de carrera administrativa en el empleo de secretaria, código 505130, grado 30, tal como lo certificó la Comisión Nacional del Servicio Civil tanto el 20 de noviembre de 1996 como el 10 de diciembre 2009, y como se advierte del registro de carrera del Departamento Administrativo de la Función Pública, es decir, que aquella es titular de derechos de carrera.

De igual forma, se observa que a la actora, durante su vinculación al Hospital General de Barranquilla, le fue asimilado su cargo con el de auxiliar administrativo, pues así se lo comunicó la entidad del 28 de diciembre de 1995, es decir, que la misma siguió ejecutando sus labores con el convencimiento de que no había perdido sus derechos de carrera.

Posteriormente, y dada la supresión de este cargo, el ente hospitalario expidió la Resolución 0147 de 1999, dentro de la cual pese haber explicado que tal como lo prevé la Ley 443 de 1998, en casos como el sub lite, la persona afectada debe ser incorporada, optó por nombrar a la accionante provisionalmente en el cargo de supervisor técnico.

Luego, el 22 de mayo de 2002, el ente hospitalario profirió el Acuerdo 003 en el que dispuso la supresión del empleo de supervisor técnico, entre otros, y creó en su remplazo(sic) el de profesional universitario, el cual también fue ocupado por Mercedes del Carmen Cantillo Paguana, quien fue incorporada a la ESE RED Pública de Hospitales, REDEHOSPITALES en el mismo cargo, tal como consta en la Resolución 020 del 21 de enero de 2005[42].

De lo hasta aquí expuesto, denótese que se presentan dos situaciones que es necesario diferenciar. La primera, relacionada con la incorporación que se hace como medida de protección a la estabilidad que tienen los empleados de carrera[43], a quienes le son suprimidos los cargos; y la segunda, los nombramientos en provisionalidad, consiste en la designación transitoria de una persona en un empleo de carrera vacante, en tanto el mismo es provisto mediante concurso de méritos.

Sobre este último la Subsección ha sostenido: « […] A su turno, no es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin preceder al concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas del proceso selectivo. En este sentido el nombramiento en provisionalidad no es equiparable al del escalafonado en la carrera administrativa, y por lo mismo el retiro no puede estar revestido de las mismas formalidades.

Conforme a lo anterior, no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para desempeñar la función. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe ir encaminado al mejoramiento del servicio.

En este orden de ideas, el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera. La situación en provisionalidad, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno.» De acuerdo con lo anterior, es claro que la administración incurrió en un error al haber nombrado a la señora Mercedes del Carmen Cantillo Paguana en provisionalidad en el cargo de supervisor técnico, cuando lo que correspondía era su nombramiento en propiedad, pues tal como lo prescribía el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, aplicable para la fecha en que fue suprimido dicho cargo, «Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional».

En consecuencia al señor Geolfido Rafael Mendoza Mendoza le asiste derecho al reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo que desempeñó en el Hospital Pediátrico de Barranquilla. 3. De la condena en costas Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas. 4.

Conclusión En consecuencia, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla desconoció lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, en cuanto negó la indemnización por supresión del cargo a favor del señor Geolfido Rafael Mendoza Mendoza, motivo por el cual se confirmará la decisión del a quo que accedió a las pretensiones de la demanda, pero modificará el ordinal 6.° en el sentido de precisar que la liquidación se hará con fundamento en el cargo de médico general y no de médico especialista.

Se confirmará en todo lo demás la sentencia apelada, incluida la negativa a declarar probadas las excepciones formuladas por el Distrito de Barranquilla. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Modificar el numeral 6.° de la sentencia proferida el 11 de abril de 2014 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Geolfido Rafael Mendoza Mendoza contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, en el sentido de precisar que la indemnización deberá ser reconocida con fundamento en el cargo del cual el demandante ostenta los derechos de carrera, esto es, médico general grado 3215, grado 00, en atención a las consideraciones de este fallo.

Segundo. Confirmar en todo lo demás, la sentencia apelada. Tercero. No se condena en costas. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 167 a 182. [2] Folios 288 a 296. [3] Folios 192 a 211. [4] Folios 446 a 474. [5] Folios 476 a 489. [6] Folios 558 a 561. [7] Folios 587 a 598. [8] Folios 600 a 609. [9] Folios 332 a 334. [10] Sentencia de 16 de noviembre de 2017, sección segunda, subsección A, con ponencia del consejero William Hernández Gómez, radicado: 08001-23-31- 000-2010-00600-01(2078-15). [11] Folio 30. [12] Folios 65 a 88. [13] Folios 110 y 111 [14] Folio 112 [15] Folio 122 y siguientes [16] Folios 61 a 63. [17] Artículo 27 de la Ley 909 de 2004:«La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.

Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna». [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Magistrada ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 2 de agosto de 2012, Número interno: 225-2011, actor: Bonty Núñez Machado. [19] Corte Constitucional, sentencia T-758 de 30 de julio de 2008, M.P. Nilson Pinilla, referencia: expediente T-1822449, actor: José Antonio Castilla Rodríguez. [20] Folio 35 del cuaderno de pruebas. [21] Folio 31 [22] Folio 32. [23] Folio 34. [24] Folio 35 y 36. [25] Folio 37 a 56. [26] Folios 57 a 60. [27] Folios 61 a 64. [28] Folio 65 a 88. [29] Folios 100 a 109. [30] Folio 110 y 111. [31] A folio 112, obra notificación personal de la decisión al demandante el 10 de marzo de 2010. [32] Folios 114 y 115. [33] Folios 118 a 121. [34] Folios 122 a 127. [35] Folios 277 a 279. [36] Aclarado por el Decreto Nacional 1621 de 1995, en el sentido que el Decreto reglamenta los artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993. [37] Por el cual se establece el Sistema de Selección, Nombramiento y el Régimen Especial de Salarios y Estímulos de los cargos de Directores de Hospitales Públicos o Gerentes de Empresas Sociales de Salud del Nivel Territorial y se adiciona el Decreto 1335 de 1990. [38] Folio 64. [39] Folios 277 a 279. [40] Sentencia de 16 de noviembre de 2017, sección segunda, subsección A, con ponencia del consejero William Hernández Gómez, radicado: 08001-23-31- 000-2010-00600-01(2078-15). [41] Folios 73-102 c. 1. [42] Para la fecha de la supresión estaba vigente la Ley 443 de 1998, derogada luego por la Ley 909 de 2004