23001-23-31-000-2010-00176-01 — Consejo de Estado

PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES / CONTRATO REALIDAD / CARGA DE LA PRUEBA La Sala observa que aunque el demandante reclama el pago de unos salarios, prestaciones sociales e incluso, indemnización por despido injusto, no allegó al plenario ningún elemento de convicción que permita delimitar cuáles son las sumas que, según su dicho, se le adeudan, y a las cuales tenía derecho por el cargo desempeñado.

En este punto, es necesario recordar que a la parte demandante le asiste la carga de demostrar los hechos que alega, al tenor de lo dispuesto en el artículo 177 del Código General del Proceso. (…)tampoco se hizo referencia a las pruebas que conducirían a establecer, como lo propuso el demandante en el recurso de apelación, la existencia de un contrato realidad, pues además de referirse de manera teórica a los elementos de subordinación, prestación personal y contraprestación, no se precisó, con medio probatorio alguno, cómo se configuraron dichos elementos en el asunto bajo examen.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 177 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020). Radicación número: 23001-23-31-000-2010-00176-01(4415-18) Actor: SANTIAGO NIÑO BITAR Demandado: MUNICIPIO DE SAN BERNARDO DEL VIENTO Y OTRO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: pago de salarios y prestaciones SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/DECRETO 01 DE 1984 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por parte demandante contra la sentencia de 12 de abril de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Primera de Decisión[1], negó las pretensiones de la demanda formulada por el señor Santander Niño Bitar.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Santander Niño Bitar, actuando por conducto de apoderado, solicitó que se declare la nulidad de los actos fictos presuntos negativos producto del silencio administrativo del municipio de San Bernardo del Viento y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado del mismo ente municipal, frente a las peticiones radicadas el 3 de agosto de 2009, con el fin de obtener el pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones derivadas de la terminación del contrato como administrador.

A título de restablecimiento del derecho solicitó, en síntesis, que se le paguen los salarios insolutos, derechos laborales y prestacionales tales como cesantías, intereses sobre las cesantías, sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, compensación de vacaciones no disfrutadas, primas, indemnización por el tiempo dejado de laborar y sanción moratoria por el no pago de prestaciones sociales al momento de terminarse la relación laboral.

Igualmente pidió pagar todos los dineros dejados de percibir, aumentos y mejoras salariales que se causen durante el periodo de desvinculación hasta el vencimiento de la prórroga de su nombramiento como administrador de ACUALSAN, a manera de indemnización por pérdida de oportunidad, y condenar a las entidades al pago de las costas y agencias en derecho. 2.

Hechos Mediante Acta 3 de 24 de abril de 2003, la Junta Directiva de la Empresa de los Servicios de Acueducto y Alcantarillado de San Bernardo del Viento –ACUALSAN–, fue designado como administrador de dicha empresa, elección que se protocolizó a través de Resolución 004 de 2 de mayo de 2003. Transcurridos los 3 años de su periodo, la junta administradora lo reeligió por el término de 3 años más, según consta en el Acta 18 de 29 de diciembre de 2005.

No obstante, por medio de Oficio de 30 de noviembre de 2007, el presidente de la junta administradora le comunicó que “el municipio celebró contrato de prestación de servicios con el Dr. ROBINSON MENDOZA GONZÁLEZ, para desempeñar el cargo de administrador de la empresa y alcantarillado (sic) de San Bernardo del Viento ACULSAN, por lo cual debe entregar el cargo con el empalme respectivo el día 4 de diciembre de 2007”, fecha última hasta la que desempeñó dicho cargo.

El 3 de agosto de 2009, formuló sendas peticiones al alcalde del municipio y al gerente de ACUALSAN el pago de los salarios insolutos, derechos laborales y prestaciones sociales tales como cesantías, intereses a las cesantías, sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, compensación por vacaciones no disfrutadas, indemnización por despido injusto y sanción moratoria por no pago de prestaciones sociales al momento de la terminación de la relación laboral, peticiones que no fueron resueltas. 3.

Normas violadas y concepto de la violación Como normas violadas invocó los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 13, 54, 85, 89, 97, 122, 123, 125 y 315 de la Constitución Política; 2, 3, 43, 44, 50 #2, 62, 63, 75, 82, 85, 106, 132, 136, 137, 138, 139, 142, 145, 170 y ss del CCA, 102, 116, 131, 156 y 165 del Decreto 1313 de 1986, y el Acuerdo 42 de 7 de marzo de 1991.

En el concepto de violación, señaló que su vinculación con ACUALSAN se efectuó de conformidad con lo estipulado en el Acuerdo 42 de 7 de marzo de 1991[2] y que la conducta realizada por el alcalde del municipio, en calidad de presidente de la junta directiva de la entidad desconoció los artículos 19, 20 y 21 de los estatutos que establecen que dicha junta es la encargada de vincular o desvincular al administrador, previa conformación del quorum exigido, lo que no ocurrió. Finalmente, señaló que se configuró la pérdida de oportunidad y se violó el principio de confianza legítima, toda vez que fue removido de su cargo como administrador y por tanto, dejó de percibir el salario al que debía acceder como contraprestación, de acuerdo con la planificación que había previsto para el periodo restante de su administración. 4.

Contestación de la demanda El municipio de San Bernardo del Viento, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda al tiempo que propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, alegando que el ente territorial nada tiene qué ver con las actuaciones de ACUALSAN, que es una entidad descentralizada que cuenta con autonomía administrativa y financiera, como consta en el Acuerdo 42 de 7 de marzo de 1991, y que el hecho de que el alcalde del municipio sea el presidente de la junta directiva en nada compromete al ente territorial, pues se trata de funciones diversas.

ACUALSAN, guardó silencio. 5. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia de 12 de abril de 2018, negó las pretensiones de la demanda. En primer término estableció, de acuerdo con el Acuerdo 42 de 7 de marzo de 1991, que la Junta Administradora del Acueducto y Alcantarillado de San Bernardo del Viento no es una persona jurídica autónoma distinta al municipio, pues se consagró que la misma actuaría como un “ente de la administración municipal especializado en la prestación de los servicios con independencia patrimonial y amplia participación comunitaria”, razón por la cual no encontró demostrado el medio exceptivo de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesto por el ente municipal.

Por otra parte, sobre las pretensiones de nulidad del demandante, señaló que, a la luz del artículo 31, literal c del Acuerdo 42 de 1991, se atribuyó a la Junta Administradora la función de establecer la organización interna (técnica y administrativa) del sistema, su estructura, planta de personal, escalas de clasificación, remuneración y requisitos, pero dicha junta, al expedir los Estatutos, si bien consagró la figura de “administrador” con sus respectivas funciones, determinó en el artículo 21 que este sería vinculado “mediante contrato de prestación de servicios”, tal como sucedió con el reemplazo del señor Santander Niño Brito.

De esta manera, concluyó que ni el concejo municipal ni la junta administradora, en ejercicio del poder delegado por el Acuerdo 42 de 1991 creó el cargo de administrador de la planta de personal, por lo cual el demandante no tuvo nunca la calidad de empleado público, por la inexistencia de un cargo, y en consecuencia, no tiene ningún derecho salarial o prestacional. 6.

Recurso de apelación El apoderado del demandante recurrió el fallo de primera instancia, argumentando que prestó sus servicios como administrador de ACUALSAN, desde el 2 de mayo de 2003 hasta el 4 de diciembre de 2007, como está probado en el proceso. Igualmente, que fue el señor alcalde quien, “haciendo uso de su condición subordinante” dio por terminado el vínculo laboral, cuya contraprestación fue establecida en un monto de $ 1.200.000, por lo que manifestó que dichos elementos permiten configurar una relación laboral, que da lugar al reconocimiento de una relación laboral Por tanto, señaló que en este caso, debe aplicarse el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, a fin de ordenar el pago de los salarios y prestaciones, sea entonces, bajo el título de un contrato realidad. 8.

Alegatos de conclusión Las partes y el Ministerio Público, guardaron silencio Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala de Subsección establecer: ¿el demandante tiene derecho al reconocimiento de una relación laboral encubierta con el consecuente pago de salarios y prestaciones con ocasión del vínculo que sostuvo como administrador de ACUALSAN? 3.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.1. El empleo público El artículo 122 de la Constitución Política dispone que “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente” y que, además, “Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”.

Al respecto, sobre las clases de vinculación a entidades públicas, esta Sala de Subsección ha explicado: El régimen jurídico ha contemplado tres clases de vinculación con las entidades públicas, las cuales tienen sus propios elementos que los tipifican. Estas son: la vinculación legal y reglamentaria – empleados públicos, la laboral contractual – trabajadores oficiales con esa clase de contratos y los contratos de prestación de servicios – contratistas, cada una con su propio régimen jurídico.

Un empleado público es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona desempeña un empleo público y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan, son, en principio, la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, la determinación de las funciones propias del cargo y la existencia de la provisión de los recursos en el presupuesto para el pago de la labor (artículo 122 de la C.P.).

Entonces, para que una persona natural desempeñe un empleo público se requiere que su ingreso se realice por medio de una designación válida, nombramiento o elección según el caso, seguida de la posesión para poder ejercer las funciones del empleo. Es decir que la persona nombrada y posesionada es la que se encuentra investida de las facultades, cumple con sus obligaciones y presta el servicio correspondiente.

También pueden desempeñar empleos públicos los trabajadores oficiales, los cuales están vinculados por una relación contractual laboral, además cuentan con su propia legislación y sus derechos están consagrados en normas públicas, como pueden ser los Decretos 3135 de 1968 y 1336 de 1986. Por otra parte, en el derecho público existen normas legales que han establecido lo relativo a la vinculación mediante contratos de prestación de servicios; esta clase de vinculación se encuentra regulada en la Ley 80 de 1993, en cuyo artículo 32 se señala este tipo de contratos solo se pueden celebrar con personas naturales con el fin de desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, cuando no puedan ser realizadas por el personal de planta o requieran de conocimientos especializados e incluso, se consagró que podían ser contratadas en forma verbal[3]; en efecto, el artículo 26 del Decreto 222 de 1983 y el parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993[4], establecieron que para ciertos tipos de contratos no eran necesarias las ritualidades contempladas en tales estatutos, entre otras, que constara por escrito.

El anterior recuento demuestra los tipos de vinculación que se pueden dar en una relación entre particulares y una entidad pública. Sin embargo, la Sala no desconoce que la forma de una vinculación o la denominación que se le de a ésta debe guardar relación con la verdad fáctica y jurídica. Para determinar la existencia de una relación laboral como la naturaleza del vínculo (legal reglamentario o contractual) prima la realidad de hecho y de derecho sobre la forma establecida en un “documento” por los sujetos de la relación”[5]. 2.

Caso concreto De las pruebas aportadas al proceso, se observa lo siguiente: Mediante Acta 03 de 24 de abril de 2003, la Junta Administradora de los Servicios de Acueducto y Alcantarillado de San Bernardo del Viento ACUALSAN “escogió por unanimidad como administrador de la empresa” al demandante, para el periodo de 3 años (f. 27). De igual forma, a través de la Resolución 004 de 2 de mayo de 2003, se “nombró” en el cargo de administrador de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de San Bernardo del Viento al demandante, por un periodo de 3 años a partir de esa fecha, cargo del cual tomó posesión el 2 de mayo de 2003 (ff. 29 a 32).

Obra igualmente en el plenario certificación de 28 de noviembre de 2007 suscrita por el secretario general de la junta administradora, donde dejó constancia de que, a la fecha, el demandante se desempeñó como gerente administrativo de la empresa desde el 2 de mayo de 2003, vinculado por un contrato a término fijo hasta el mes de mayo de 2009, devengando un sueldo mensual de $ 1.200.000 (f. 40).

Asimismo, reposa el Oficio de 30 de noviembre de 2007, a través del cual el presidente de la Junta Administradora le informó al demandante que el municipio celebró contrato de prestación de servicios con el doctor ROVINSON MENDOZA GONZÁLEZ para desempeñar el cargo de administrador de la empresa, por lo que le solicitó hacer entrega del cargo con el respectivo empalme el 4 de diciembre de 2007 (f. 41).

El 3 de agosto de 2009, el demandante formuló sendas peticiones ante la alcaldía de San Bernardo del Viento y ACUALSAN, en los que solicitó lo siguiente: “sírvase expedir el respectivo acto administrativo mediante el cual se ordene el reconocimiento y pago de salarios insolutos, derechos laborales y prestaciones sociales tales como cesantías, intereses sobre las cesantías, sanción moratoria por no consignación de cesantías, compensación de vacaciones no disfrutadas, primas, indemnización por despido injusto y sanción moratoria por no pago de prestaciones sociales al momento de terminarse la relación laboral” (ff. 20 y 21), las cuales no fueron resueltas.

En este contexto, la Sala observa que aunque el demandante reclama el pago de unos salarios, prestaciones sociales e incluso, indemnización por despido injusto, no allegó al plenario ningún elemento de convicción que permita delimitar cuáles son las sumas que, según su dicho, se le adeudan, y a las cuales tenía derecho por el cargo desempeñado.

ARTÍCULO 177. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (…). Al respecto, ha señalado esta Sala de Subsección: “Aquella carga comprende tres principios fundamentales: i) el onus probandi incumbit actori, esto es, al demandante le corresponde probar los hechos en que sustenta la demanda; ii) reus, in excipiendo, fit actor relativo a que la parte demandada una vez presenta excepciones actúa como actor y, por ende, debe probar los hechos en que basa su defensa y; iii) äctore non probante, reus absolvitur que predica la absolución del demandado si el accionante no prueba los supuestos de hecho en que fundamentó la demanda[6].

La inobservancia del mandato incluido en el artículo 177 del CPC citado, trae consecuencias desfavorables para la parte que no cumplió con la carga procesal que se le impuso, puesto que al no probar los supuestos de hecho que alega se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo probado por la otra parte o por la ausencia de pruebas que avalen sus alegatos.

Sobre el particular la jurisprudencia ha señalado[7]: (…) Ahora, aunque la carga procesal estatuida en el artículo 177 del CPC tiene la finalidad explicada, la jurisprudencia ha dicho que esta es potestativa de las partes. Quiere decir ello que no es posible que el juez obligue a las mismas a cumplirla, en tanto su ejercicio conlleva un interés propio del sujeto procesal y es este quien debe soportar las consecuencias negativas que se produzcan en su contra ante la falta de actividad probatoria”[8].

Es claro entonces que al expediente no se aportaron, además de las pruebas relacionadas anteriormente, elementos adicionales de convicción que permitan si quiera delimitar el alcance de las pretensiones, pues no existe claridad sobre cuáles son los salarios y prestaciones sociales adeudadas, a cuanto ascienden y el periodo debido, lo que le impide a la Sala realizar la respectiva confrontación probatoria.

Por demás, tampoco se hizo referencia a las pruebas que conducirían a establecer, como lo propuso el demandante en el recurso de apelación, la existencia de un contrato realidad, pues además de referirse de manera teórica a los elementos de subordinación, prestación personal y contraprestación, no se precisó, con medio probatorio alguno, cómo se configuraron dichos elementos en el asunto bajo examen.

Por lo anteriormente expuesto, y dado que no se aportó al proceso elemento probatorio alguno que dé respaldo suficiente a las afirmaciones realizadas por el demandante, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de 12 de abril de 2018 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba negó las pretensiones de la demanda formulada por el señor Santander Niño Brito, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Magistrado ponente: Pedro Olivella Solano. [2] Por medio del cual se crea la Junta Administradora del Acueducto y Alcantarillado de San Bernardo del Viento, Córdoba. [3] Ver sentencia del 18 de agosto de 1996, Radicación No. 7903, M.P.: Dr. Javier Díaz Bueno. [4] Artículo derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. [5] Sentencia de trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014), radicación número: 05001-23-31-000-2003-01050-01(1943-12), actor: Bertulio de Jesús Pavas Patiño, demandado: Municipio de la Ceja del Tambo – Antioquia. [6] En la sentencia de la Corte Constitucional C-070 de 1993 se analizó la evolución de las reglas de la carga de la prueba contempladas en el artículo 177 del CPC.

Ver también la sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 05001-23-31-000-2003-01739-01(1634-13). Actor: Jorge Arturo Díaz Montenegro. Demandado: Ministerio de Defensa. Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Bogotá, D.C. 11 de marzo de 2016. [7] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia del 28 de mayo de 2010. Expediente 23001-31-10-002-1998-00467-01. [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de diciembre de 2019. Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00572-01(4858- 18), actor: NORBERTO RODRÍGUEZ VIERA, demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA.