ACTO ADMINISTRATIVO- Definición / ACTO DE TRÁMITE / ACTO DE EJECUCIÓN / ACTO DEFINITIVO Los actos administrativos han sido definidos por esta corporación como la expresión de la voluntad de la administración, capaces de producir efectos jurídicos que creen, modifiquen o extingan una situación particular o general. Entre sus características la sección ha referido las siguientes: i) constituyen una declaración unilateral de la voluntad; ii) se expiden en ejercicio de la función administrativa ya sea en cabeza de una autoridad estatal o de particulares; iii) se encaminan a producir efectos jurídicos de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante y iv) sus efectos crean, modifican o extinguen una situación jurídica general o particular, impactando los derechos u obligaciones de los asociados, «sean subjetivos, personales, reales o de crédito».
Estos actos, a su vez, se distinguen como aquellos de trámite, ejecución y definitivos. En cuanto a los primeros, se ha precisado que son los que dicta la administración para decidir posteriormente el fondo del asunto los cuales en principio no son objeto de control judicial, salvo que hagan imposible la continuación del procedimiento administrativo.
Los de ejecución se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia o acto ejecutado; empero, sobre este punto es importante señalar que la jurisprudencia ha dicho que es procedente el estudio de los actos de ejecución de sentencias de forma excepcional cuando: i) la decisión de la administración va más allá de lo ordenado por el juez, y ii) crea, modifica o extingue una determinada relación jurídica entre el Estado y el particular que no fue objeto de debate judicial.
Los definitivos se profieren para culminar las actuaciones administrativas iniciadas, bien sea a través del derecho de petición, de manera oficiosa o en cumplimiento de un deber legal CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO - Término Se puede establecer que el término para instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro meses, contados a partir del día siguiente de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo.
Lapso que puede ser suspendido por una sola vez, con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial establecida en los artículos 21 de la Ley 640 de 2001 y 3 del Decreto 1716 de 2009.(…) no asiste certeza de la fecha en que se dio la desvinculación, sí se puede inferir del contenido de la notificación del acto 0724/ mdn- cgfm-ce-div-br14-bibom-s1-29.61 de 9 de octubre de 2015, que el accionante fue enterado por esos tiempos, que estaba en trámite un acto administrativo que lo apartaba del servicio activo como soldado profesional por la causal de inasistencia al mismo.Y posteriormente fue expedido el acto administrativo 2409 de 11 de diciembre de 2015 por el subdirector de personal del Ejército Nacional, del que no obra su notificación, pero refiere en su contenido que «la presente orden administrativa de personal rige a partir de la fecha de su expedición», haciendo deducir a la sala tal anotación que el vínculo laboral del demandante con la institución se terminó efectivamente el 11 de diciembre de 2015.En ese sentido, el término de caducidad de los cuatro (4) meses previsto en el literal d) numeral 2 del artículo 164 del cpaca, debe contarse a partir del día siguiente en que se materializó el retiro del servicio del señor William Andrés Tangarife, esto es, desde el 12 de diciembre de 2015, venciendo la oportunidad para acudir en sede judicial a cuestionar la legalidad de la Orden Administrativa 2409 el 12 de abril de 2016.Bajo esos presupuestos, considera la sala que no es razonable ni congruente pensar que después de más de dos años, el demandante, no se haya dado por enterado sobre su condición laboral de «retiro», más cuando el acto 0724 de 9 de octubre de 2015 de manera anticipada le notificó que se encontraba en proceso el acto administrativo que lo retiraba por la causal de inasistencia al servicio.(…) Conclusión: la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por el señor William Andrés Tangarife Gómez debe ser rechazada porque se configuró la caducidad de la acción, teniendo en cuenta que la desvinculación laboral se materializó el 11 de diciembre de 2015 con la orden administrativa de personal del comando del Ejército 2409 de 11 de ese mismo mes y año. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 164 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 05001-23-33-000-2018-02281-01(3700-19) Actor: WILLIAM ANDRÉS TANGARIFE GÓMEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTROS Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Acto no susceptible de control judicial. Caducidad del medio de control. Ley 1437 de 2011. APELACIÓN AUTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor William Andrés Tangarife Gómez contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, mediante auto de 2 de mayo de 2019, de rechazar la demanda al considerar que operó el fenómeno jurídico de la caducidad en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido.
ANTECEDENTES El señor William Andrés Tangarife Gómez, a través de apoderado judicial, presentó demanda[1] el 15 de noviembre de 2018, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del cpaca, para que se declare la nulidad del Oficio 20183131185721 de 21 de junio de 2018 a través del cual se negó la petición de reintegro como soldado profesional.
A título de restablecimiento del derecho pidió: i) el reintegro, ii) el reconocimiento y pago de todos los salarios y prestaciones dejados de cancelar en el periodo de retiro, iii) la indemnización por daños morales, iv) se condene al reajuste y pago de las prestaciones periódicas como vacaciones, primas de vacaciones, primas de navidad y demás emolumentos dejados de percibir desde el 27 de septiembre de 2015, v) pagar los intereses moratorios, vi) la indexación monetaria, vii) condenar en costas y cumplir el fallo de acuerdo a lo previsto en los artículos 192 y 193 de la Ley 1437 de 2011.
El demandante, en el acápite de los hechos, manifestó que ingresó a las filas del Ejército Nacional como soldado profesional el 11 de marzo de 2009 y que en meses previos a salir de vacaciones había solicitado en varias ocasiones una valoración psicológica, que nunca se llevó a cabo. Mediante Boleta de salida 0165 de 26 de agosto de 2015, le otorgaron las vacaciones con fecha de regreso el «27 de octubre 2015[2] a las 18:00 horas» según lo escrito en esa orden, tiempo en el que manifestó tuvo episodios de depresión y se asumió de manera errónea por el jefe de talento humano del Batallón de Infantería No. 42- Batalla de Bomboná que la fecha de reintegro debía haber sido el 27 de septiembre de esa anualidad.
Posteriormente, fue notificado del Oficio 0724/mdn-cgfm-ce-div7-br14-bibom- s1-29.61 de 9 de octubre de 2015[3] en el que le informaron sobre su retiro del servicio por la causal de inasistencia al mismo, en razón a que no se presentó el «27 de septiembre de 2015» sino hasta el 21 de octubre de esa anualidad. El 11 de noviembre de 2015 manifestó que asistió a la diligencia de versión libre en las instalaciones del Batallón de Infantería 42 Batalla de Bomboná por la investigación disciplinaria No. 013-2015; hecho que le generó más confusión y estrés, sumiéndolo en una depresión psicológica severa que hizo que haya sido valorado e internado en clínicas mentales en varias ocasiones.
Luego, mediante una orden administrativa «que no fue notificada en su momento y que hasta la fecha no ha sido notificada» fue retirado del servicio. Por consiguiente, el 17 de abril de 2018 radicó mediante el sistema pqr del Ejército Nacional una solicitud con código xmd7tbjhxj para obtener la copia auténtica de la notificación de dicho acto administrativo que relacionara y motivara el retiro, «pero esa solicitud en particular resulto (sic) infructuosa debido a que no fue posible obtener tal documento».
En consideración a lo anterior, mencionó que mediante derecho de petición[4] solicitó al Ejército proceder «mediante acto administrativo motivado, con la reincorporación al servicio» con el reconocimiento y pago de los salarios dejados de percibir y la realización de las valoraciones psicológicas pertinentes. El Comando de Personal, Dirección de Personal del Ejército Nacional contestó el aludido requerimiento a través del Oficio 201883131185721 de 21 de junio de 2018 negando el reintegro a la institución. Decisión apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta[5], mediante auto de 2 de mayo de 2019, resolvió rechazar la demanda incoada, al considerar que operó el fenómeno jurídico de la caducidad.
Como sustento de su decisión, sostuvo que el acto administrativo que resolvió de fondo la situación jurídica alegada (retiro del servicio), fue la orden administrativa de personal de comando del ejército 2409 del 11 de diciembre de 2015, por cuanto en dicho acto se plasmó la orden de retiro y se expuso en su parte motiva las razones de hecho y de derecho que conllevaron a adoptar esa decisión. De manera que el Oficio acusado No. 20183131185721 de 21 de junio de 2018, funge como un acto de trámite, pues no resuelve de fondo una situación jurídica particular, sino que hace referencia a la imposibilidad de reintegrar al accionante a su cargo, en virtud de la existencia de un acto administrativo mediante el cual se le retiró del servicio; por consiguiente, dentro de este asunto la orden administrativa de personal del Comando del Ejército 2409 del 11 de diciembre de 2015, es el acto susceptible de control judicial.
En ese sentido, precisó que a partir de la comunicación del acto 2409 de 11 de diciembre de 2015 empezó a contar el término de caducidad de los cuatro meses previsto en el literal d) numeral 2 del artículo 164 del cpaca. No obstante, al no advertir la constancia de la notificación de aquel acto en el expediente, señaló que se había dado por conducta concluyente conforme al artículo 72 del cpaca, pues en el hecho 3.15 de la demanda el actor señaló que «se radicó en el sistema pqr del Ejército Nacional el 17 de abril de 2018, solicitud con código xmd7tbjhxj, mediante la cual entre otras se pretendía obtener la copia auténtica de la notificación del acto administrativo que relacione y motive el retiro del señor William Andrés Tangarife Gómez…».
Por ello, coligió que para la fecha de presentación del derecho de petición (17 de abril de 2018), el accionante tenía conocimiento de la existencia del acto administrativo contenido en la orden administrativa de personal del Comando del Ejército 2409 de 11 diciembre de 2015. Razón por la que finalmente, tomó como fecha para iniciar el conteo del término de caducidad el 17 de abril de 2018, de tal manera que los cuatro (4) meses con que contaba la parte demandante para la presentación de la demanda vencían el 18 de agosto de 2018, y comoquiera que la solicitud de conciliación extrajudicial fue presentada el 18 de octubre del mismo año, para el momento en que se incoó el libelo ya había operado el fenómeno jurídico de la caducidad.
Recurso de apelación El demandante en desacuerdo con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación[6]. En síntesis, primero expresó que el Oficio 20183131185721 de 21 de junio de 2018 no es tomado por el despacho como una negativa a la solicitud de reintegro, la cual no es solo una declaración de voluntad de la administración, sino que además, resuelve una situación jurídica, que a su vez, fue pedida dentro del término de la caducidad de las acciones laborales, es decir, dentro de los tres años siguientes al retiro injustificado; segundo, la orden administrativa 2409 de 11 de diciembre de 2015 no se notificó, por ello solicitó su reintegro, por último, señaló que resulta improcedente la notificación por conducta concluyente de este último acto, porque dicho documento no fue obtenido y su contenido tampoco fue conocido para la época.
CONSIDERACIONES Competencia Es competencia de esta corporación conocer el recurso de apelación formulado en primera instancia contra el auto de 2 de mayo del 2019, expedido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso.
De otra parte, la Sala de Decisión es competente para proferir el auto, pues se encuentra previsto en el numeral 1 del artículo 243 del cpaca, en concordancia con el artículo 125 ibídem. Problema jurídico Corresponde a la sala determinar si el Oficio 20183131185721 de 21 de junio de 2018, era el acto administrativo susceptible de control judicial en el medio de control incoado por el señor William Andrés Tangarife Gómez para solicitar el reintegro, y de ser así, establecer si se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad.
Para dilucidar el anterior planteamiento jurídico, la sala de manera previa considera necesario hacer referencia a lo siguiente: Actos administrativos susceptibles de control judicial Los actos administrativos han sido definidos por esta corporación como la expresión de la voluntad de la administración, capaces de producir efectos jurídicos que creen, modifiquen o extingan una situación particular o general.
Entre sus características la sección[7] ha referido las siguientes: i) constituyen una declaración unilateral de la voluntad; ii) se expiden en ejercicio de la función administrativa ya sea en cabeza de una autoridad estatal o de particulares; iii) se encaminan a producir efectos jurídicos de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante y iv) sus efectos crean, modifican o extinguen una situación jurídica general o particular, impactando los derechos u obligaciones de los asociados, «sean subjetivos, personales, reales o de crédito».
Estos actos, a su vez, se distinguen como aquellos de trámite, ejecución y definitivos. En cuanto a los primeros, se ha precisado que son los que dicta la administración para decidir posteriormente el fondo del asunto los cuales en principio no son objeto de control judicial, salvo que hagan imposible la continuación del procedimiento administrativo[8].
Los de ejecución se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia o acto ejecutado; empero, sobre este punto es importante señalar que la jurisprudencia ha dicho que es procedente el estudio de los actos de ejecución de sentencias de forma excepcional cuando: i) la decisión de la administración va más allá de lo ordenado por el juez, y ii) crea, modifica o extingue una determinada relación jurídica entre el Estado y el particular que no fue objeto de debate judicial[9].
Los definitivos se profieren para culminar las actuaciones administrativas iniciadas, bien sea a través del derecho de petición, de manera oficiosa o en cumplimiento de un deber legal[10]. Conforme con lo anterior, esta corporación ha precisado que son los actos administrativos definitivos aquellos susceptibles de control jurisdiccional por cuanto tienen la vocación de crear, modificar o extinguir una situación jurídica particular o general, los cuales pueden ser expresos o fictos.
De la caducidad Entendida por esta corporación como el término dentro del cual es posible ejercer el derecho de acción y como instrumento que salvaguarda la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones entre los individuos y el Estado. En ese sentido, ha precisado este colegiado que el acceso a la administración de justicia debe ser oportuno para racionalizar el ejercicio del derecho sustancial y que las situaciones adquieran firmeza y no puedan ser ventiladas por vía judicial en cualquier tiempo; pues la caducidad, produce la extinción del derecho en la acción por el transcurso del tiempo, por ello, la demanda debe ser presentada dentro del término fijado en la ley.
Al respecto la Corte Constitucional[11] se ha referido sobre este asunto de la siguiente forma: «La ley establece un término para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas (artículo 136 del CCA), de manera que al no promoverse la acción dentro del mismo, se produce la caducidad. Ello surge a causa de la inactividad de los interesados para obtener por los medios judiciales requeridos la defensa y el reconocimiento de los daños antijurídicos imputables al Estado.
Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado.» En materia de lo contencioso administrativo la Ley 1437 de 2011, dispuso la oportunidad para presentar la demanda, en la siguiente forma: «Artículo 164.
La demanda deberá ser presentada. […] 2. En los siguientes términos, so pena de que opera la caducidad: […] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales. […]».
Conforme al contenido de este articulado, se puede establecer que el término para instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro meses, contados a partir del día siguiente de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo. Lapso que puede ser suspendido por una sola vez, con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial establecida en los artículos 21[12] de la Ley 640 de 2001 y 3[13] del Decreto 1716 de 2009.
Ahora, para aquellos casos en que la administración profiere un acto administrativo que causa el retiro definitivo del servicio activo del administrado, se ha entendido por la sala[14] que ese es el acto susceptible de control judicial ante la jurisdicción cuando se pretenda el reintegro, puesto que esa manifestación de la voluntad es la que produce los efectos que crean, modifican o extinguen la relación jurídica laboral particular del interesado.
Por lo tanto, esta sala[15] ha precisado a efectos de establecer el momento a partir del cual se debe empezarse a contar el término de caducidad para dichos asuntos, que es desde el día siguiente al acto que ejecuta, hace efectiva o materializa el retiro del servicio activo. Caso concreto Conforme lo expuesto y descendiendo al caso en concreto se observan las siguientes probanzas: ➢ Boleta de salida de personal No. 0165[16] expedida por las Fuerzas Militares de Colombia- Ejército Nacional – Batallón de Infantería No. 42 «batalla de bomboná» en la que se observa que el comando autorizó al accionante a salir con permiso desde el «26-08-2015» hasta el «27- 10-2015» a las 18:00 horas por el motivo de vacaciones. ➢ Acto Administrativo de notificación personal 0724 /mdn-cgfm-ce-div7- br14-bibom-s1-29.61 de 9 de octubre de 2015[17] expedido por el Batallón de Infantería No. 42 Batalla de Bomboná del Ejército Nacional, a través del cual fue informado el señor William Tangarife Gómez de lo siguiente: «[…] Con el presente se notifica al Señor Soldado Profesional tangarife gomez (sic) william que en razón a que desde el día 27 de septiembre que usted debía efectuar presentación por su termino (sic) de permiso y no lo hizo solo hasta el día 21 de octubre de 2015, se le tramito (sic) el retiro por la causal de inasistencia al servicio y esta se encuentra en proceso, tan pronto salga el acto administrativo se tomara (sic) contacto con usted para ser notificado y de esta manera proceda dentro de los 60 días siguientes realizar ficha medica (sic) de retiro y posteriormente tramite (sic) de sus prestaciones sociales.[…]». ➢ Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército No. 2409 para el 11 de diciembre de 2015[18], mediante la cual se retira del servicio activo, entre otros, al señor William Andrés Tangarife Gómez como soldado profesional con fundamento en: «[…] que el decreto ley 1793 de 2000 en su artículo 7 establece que el retiro del servicio activo de las fuerzas militares es el acto mediante el cual el comandante de la fuerza dispone la cesación del servicio de los soldados profesionales, contemplado como una de las causales de retiro en forma absoluta el retiro por inasistencia al servicio por mas (sic) de diez (10) dias (sic) consecutivos sin causa justificada, causal consagrada en los artículos 8, literal b, numeral 1, y articulo (sic) 12 del decreto ley 1793 de 2000. que según actas que en cada caso se indica, suscritas por los señores comandantes de las unidades tacticas (sic) respectivas, se deja constancia de la inasistencia al servicio sin causa justificada por mas (sic) de diez (10) dias (sic) consecutivos del personal de soldados profesionales relacionados en el presente acto administrativo. por las consideraciones antes citadas, se dispone: articulo (sic) No. 2-1876 retirar del servicio activo de las fuerzas militares ejercito (sic) nacional, en forma absoluta por inasistencia al servicio por mas (sic) de diez (10) dias (sic) consecutivos sin causa justificada, sin perjuicio de la accion (sic) penal y disciplinaria correspondiente, al personal de soldados profesionales que a continuación se relaciona, de conformidad con lo establecido en los articulos (sic) 7, 8, literal b, numeral 1 y artículo 12 del decreto ley 1793 de 2000, con la novedad fiscal que en cada caso se indica, así: […] es responsabilidad de los jefes de personal entregar copia del acto administrativo debidamente firmado al momento de la comunicación al interesado el cual es enviado escaneado, con el fin de facilitar los trámites ante dirección de sanidad militar, caja promotora de vivienda y prestaciones sociales. la presente orden administrativa de personal rige a partir de su expedición». ➢ Oficio de radicado No. 20183131185721:mdn-cgfm-coejc-secej-jemgf- coper-diper-1.10 de 21 de junio de 2018[19] proferido por el jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, por medio del cual se dio respuesta al derecho de petición formulado por el demandante, así: «Cordialmente, y en atención al derecho de petición, presentado por medio del Sistema de Gestión de Solicitudes pqr de Ejército Nacional, en el que requiere «la reincorporación al servicio activo del señor soldado profesional William Andrés Tangarife Gómez identificado con la cedula (sic) Nro. 1.087.548.623, así como proceder con el reconocimiento y pago de los salarios dejados de percibir», me permito informar: Que una vez verificado el Sistema de Administración del Talento Humano – siath, se evidencia que el señor Soldado Profesional william andrés tangarife gómez identificado con cédula de ciudadanía No. […], fue retirado del Servicio Activo de la Institución mediante Orden Administrativa de Personal 2409 del 11 de diciembre de 2015, por la causal de inasistencia al servicio por más de 10 días sin causa justa, atendiendo a lo determinado en el artículo 8 del Decreto Ley 1793 de 2000. […].
Que para proceder conforme la causal precitada, fue necesario surtir el proceso descrito en la Directiva Estructural Permanente que regula la materia, en donde se advierte a las Unidades Tácticas que para solicitar la desvinculación de un personal debe aportarse documentación especifica junto con los apoyos e informes pertinentes. Que bajo ese entendido, y teniendo en cuenta que la Dirección de Personal tiene como función ejecutar las políticas, planes y programas emanados del Comando superior, relacionados con la administración, gestión y manejo del talento humano de la Fuerza Coordinando y verificando su implementación, la Orden Administrativa de Personal No. 2409 del 11 de diciembre de 2015 resulta ser la materialización de la petición elevada por la Unidad, quien adelantó el trámite respectivo, teniendo como fundamento los soportes que se allegan por aquella, en donde se aprecian las situaciones fácticas propias del caso. […] Se tienen, entonces, las anteriores consideraciones, como razones suficientes para entenderse al Ejército Nacional como imposibilitado para conceder su solicitud, motivo por el cual, lamentamos informarle que no es posible causar el reintegro a la Institución del señor William Andrés Tangarife Gómez. […] Así las cosas, se da respuesta de fondo, clara y congruente a su derecho de petición, haciéndole saber que la presente respuesta es un acto de trámite, que no admite recurso alguno, ni revive términos vencidos, ni instancias ya agotadas». ➢ Constancia[20] de 14 de noviembre de 2018 expedida por la Procuraduría 32 Judicial II Para Asuntos Administrativos, que da cuenta que la solicitud de conciliación extrajudicial instaurada el 18 de octubre de 2018 por el apoderado del demandante se declaró fallida ante la falta de ánimo conciliatorio.
En el caso bajo estudio, como primera medida, el demandante refirió en la alzada que cuestionó la legalidad del Oficio 20183131185721 de 21 de junio de 2018 expedido por el Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, a través del cual se negó la petición de reintegro a la institución como soldado profesional, porque en su sentir, ese es el acto que resolvió la situación jurídica deprecada.
Para la sala, si bien, dicho acto constituye un pronunciamiento por parte de la administración, aquel no puede ser tenido en cuenta para realizar el estudio de legalidad en este asunto, toda vez que la situación laboral del actor para el momento en que fue proferido tal oficio, ya se encontraba consolidada y definida con anterioridad por otro acto administrativo.
Pues se desprende del plenario, que el acto que definió la condición laboral del señor William Andrés Tangarife, fue la Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército No. 2409 de 11 de diciembre de 2015 que lo retiró del servicio activo de manera definitiva, tal como lo aseveró el tribunal, siendo aquella la que creó, modificó o extinguió su situación jurídica particular, por consiguiente, este era el acto susceptible de control judicial en el medio de control invocado para cuestionar la legalidad y pedir el reintegro y como consecuencia, el pago de las acreencias dejadas de percibir desde su desvinculación. Además, según concibe el demandante, la decisión de apartarlo del cargo obedeció al hecho de que se apreció de forma errónea, la fecha en que éste debía reintegrarse a la institución después del periodo de las vacaciones, pues según lo anotado en la boleta de salida No. 165 de 26 de agosto de 2015 del Batallón de Infantería No. 42 «batalla de bomboná», debía darse el 27 de octubre de esa misma anualidad y no el 27 de septiembre de 2015 como lo adujo la administración. En razón a lo anterior, entiende la sala que era la orden administrativa 2409 del comando del Ejército Nacional la que presuntamente lesionó el derecho subjetivo del accionante, siendo aquella el acto susceptible de control judicial del que debió cuestionarse la legalidad ante esta jurisdicción en el medio de control ejercido para solicitar el reintegro, por ello, no es dable acceder al fundamento de la alzada porque el Oficio 20183131185721 de 21 de junio de 2018 no fue el acto que definió ni resolvió la situación jurídica laboral.
Como tampoco resulta posible asentir a la súplica de que «el reintegro se solicitó dentro del término de los tres años de caducidad de las acciones laborales», puesto que no se debe confundir que la institución jurídica de la caducidad hace alusión a la oportunidad que se tiene en un determinado momento para acudir a la jurisdicción y presentar la acción correspondiente, que en este caso se regula por lo dispuesto en el literal d) numeral 2 del artículo 164 del cpaca, con la prescripción que se predica sobre el término para reclamar el derecho sustancial, pues estos dos conceptos tienen consecuencias y tiempos legales diferentes.
De otra parte y a efectos de establecer la caducidad en estos casos de retiro del servicio, la sala ha sostenido con el fin de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia para el administrado, que deberá tenerse como fecha de partida el día siguiente al momento en que efectivamente se materializó la desvinculación laboral.
Si bien en el expediente, no asiste certeza de la fecha en que se dio la desvinculación, sí se puede inferir del contenido de la notificación del acto 0724/ mdn-cgfm-ce-div-br14-bibom-s1-29.61 de 9 de octubre de 2015, que el accionante fue enterado por esos tiempos, que estaba en trámite un acto administrativo que lo apartaba del servicio activo como soldado profesional por la causal de inasistencia al mismo.
Y posteriormente fue expedido el acto administrativo 2409 de 11 de diciembre de 2015 por el subdirector de personal del Ejército Nacional, del que no obra su notificación, pero refiere en su contenido que «la presente orden administrativa de personal rige a partir de la fecha de su expedición», haciendo deducir a la sala tal anotación que el vínculo laboral del demandante con la institución se terminó efectivamente el 11 de diciembre de 2015.
En ese sentido, el término de caducidad de los cuatro (4) meses previsto en el literal d) numeral 2 del artículo 164 del cpaca, debe contarse a partir del día siguiente en que se materializó el retiro del servicio del señor William Andrés Tangarife, esto es, desde el 12 de diciembre de 2015, venciendo la oportunidad para acudir en sede judicial a cuestionar la legalidad de la Orden Administrativa 2409 el 12 de abril de 2016.
Bajo esos presupuestos, considera la sala que no es razonable ni congruente pensar que después de más de dos años, el demandante, no se haya dado por enterado sobre su condición laboral de «retiro», más cuando el acto 0724 de 9 de octubre de 2015 de manera anticipada le notificó que se encontraba en proceso el acto administrativo que lo retiraba por la causal de inasistencia al servicio.
Situación que hace inadmisible atender los argumentos planteados en el recurso de alzada, pues si bien, arguyó no tuvo conocimiento de la existencia de la orden administrativa 2409 de 11 de diciembre de 2015, ni de su contenido, ha de entenderse que se notificó de aquella por conducta concluyente como lo refirió el tribunal, sin que ello cambie, en modo alguno, que su situación laboral ya se encontraba consolidada, es decir, retirado del servicio activo como soldado profesional del Ejército Nacional.
Circunstancia que de acuerdo con los lineamientos establecidos por la sala, en nada incide, con el conteo del término de caducidad fijado para acudir a la jurisdicción contencioso para estos asuntos, pues como se expresó líneas atrás, aquel lapso empieza a computarse desde el momento en que se materializa la desvinculación con la institución. Por lo tanto, como el Oficio cuestionado 201831311185721 de 21 de junio de 2018 no fue el que creó, modificó o extinguió la situación jurídica particular del demandante, ni lesionó su derecho, no era el acto susceptible de control judicial en el medio de control incoado para este caso.
Conclusión: la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por el señor William Andrés Tangarife Gómez debe ser rechazada porque se configuró la caducidad de la acción, teniendo en cuenta que la desvinculación laboral se materializó el 11 de diciembre de 2015 con la orden administrativa de personal del comando del Ejército 2409 de 11 de ese mismo mes y año. Conforme con lo expuesto, la sala confirmará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante auto de 2 de mayo de 2019 que resolvió rechazar la demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por el señor William Andrés Tangarife Gómez, porque se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad respecto de la Orden Administrativa 2409 de 11 de diciembre de 2015 que plasmó la orden de retiro de servicio.
Por lo tanto, esta sala
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 2 de mayo de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta que resolvió rechazar la demanda al haberse configurado el fenómeno jurídico de la caducidad para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido por el señor William Andrés Tangarife Gómez.
SEGUNDO: Por secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Antioquia para lo pertinente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS NOTA: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 1-14. [2] Fecha que corresponde a la registrada en la «Boleta de Salida de Personal No. 165» del señor William Tangarife Gómez visible a folio 17 del expediente. [3] Esa es la fecha del oficio que obra a folio 18.
En dicho acto no obra la fecha en que el señor William Tangarife Gómez quedó notificado del contenido de ese oficio. [4] No obra fecha de la presentación del derecho de petición, ni se allegó copia del mismo. [5] Folios 30-32. [6] Folios 34-36. [7] Auto Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, Magistrado Ponente, Suárez Vargas, Rafael Francisco, actor: Mauro Orlando Rodríguez Cabezas, radicado: 52001-33-33-000-2015-00650-01(1921-16) de fecha 7 de mayo de 2018. [8] Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente, Hernández Gómez, William, actor: Alberto Moreno Sánchez, radicado: 76001 23 31 000 2015 05190 01 (3625-2015) de fecha 12 de julio de 2018. [9] Ibídem. [10] Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, magistrada ponente, Ibarra Vélez, Sandra 2Lisset, actor: Flor Cecilia Ramírez Sánchez, radicado: 25000 23 42 000 2017 04738 01 (0850-2018) de fecha 21 de junio de 2018. [11] Sentencia Corte Constitucional C-574 de 1998, magistrado ponente, Barrera Carbonell, Antonio. [12] Ley 640 de 2001.
Artículo 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable. [13] Decreto 1716 de 2009.
Artículo 3°. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.
La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada. Parágrafo único. Las partes por mutuo acuerdo podrán prorrogar el término de tres (3) meses consagrado para el trámite conciliatorio extrajudicial, pero en dicho lapso no operará la suspensión del término de caducidad o prescripción. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, magistrado ponente, Arenas Monsalve, Gerardo, radicado: 08001 23 33 000 2014 00068 01 (0131- 2015), demandante: Alejandro Manuel Carranza Ramírez, demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, auto de 7 de abril de 2016. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente, Suárez Vargas, Rafael Francisco, radicado:08001 23 33 000 2014 00220 01 (1520-2015), demandante: Álvaro Rafael Salas Infante, Demandado: Municipio de Palmar de Varela- Atlántico, auto de 12 de septiembre de 2019. [16] Folio 17. [17] Folio 18. [18] Folios 19-20. [19] Folios 21-23. [20] Folio 28.