INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL DE LOS SERVIDORES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA –Determinación / BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL- Requieren estar vinculados a la respectiva Contraloría General de la República antes del 1 de abril de 1994. El IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda y se pensionan con los requisitos de edad y tiempo de servicios previstos en el Decreto 929 del 1976.(…) a efectos de obtener el reconocimiento pensional a la luz del Decreto 929 de 1976, sobre el cual se dictaron pautas de interpretación en la sentencia de unificación CE-SUJ-S2- 020-20 de 11 de junio de 2020, proferida por el Consejo de Estado, el servidor deberá demostrar, (I) que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, (ii) que estuvo vinculado a la Contraloría General de la República antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y (iii) deberá acreditar los requisitos que exige el Decreto 929 de 1976.(…) la vinculación de la accionante a la Contraloría General de la República se produjo a partir del 16 de junio de 1996 hasta el 30 de junio de 2010 (f. 34), es decir, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, lo que implica que para dicha fecha no tenía una expectativa legítima de pensionarse bajo los parámetros del Decreto 929 de 1976, pues ni siquiera se había vinculado a la Contraloría.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los servidores de la Contraloría General de la República, ver: C de E, Sala Plena Contenciosa de la Sección Segunda, Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020,rad 05001-23-33-00-2012-00572-011882- 14CE-SUJ-SII-020-20,C.P.Sanda Liseth Ibarra Vélez FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / DECRETO 929 DE 1976 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 05001-23-33-000-2014-01207-01(4539-16) Actor: LUZ MARINA ARANGO CALLEJAS Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: reconocimiento pensional SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de 28 de junio de 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia[1] accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por la señora Luz Marina Arango Callejas, en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES.
II.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Luz Marina Arango Callejas, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[2], solicitó que se declare: • La nulidad absoluta de la Resolución 11220 de 29 de abril de 2011, mediante la cual el Instituto de Seguros Sociales le negó a la demandante el reconocimiento pensional, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 929 de 1976. • La nulidad absoluta de la Reoslución 7047 de 20 de marzo de 2012, a través de la cual se negó el recurso de reposición. • La nulidad absoluta de la Resolución VPB 8123 del 23 de diciembre de 2013, por medio de la cual se confirmaron los anteriores actos administrativos.
A título de restablecimiento del derecho solicitó, en síntesis, que se condene a la entidad a lo siguiente: • Reconocer y pagar a la demandante una pensión mensual vitalicia de vejez a partir del 1 de julio de 2010, teniendo en cuenta el régimen de la Contraloría General de la República establecido en el Decreto 929 de 1976, teniendo en cuenta para ello, las mesadas adicionales de junio y diciembre a que haya lugar. • Condenar a la entidad demandada al pago de los intereses comerciales, moratorios y el ajuste de valor – indexación – de conformidad con los artículo 192, 194 y 195 del CCA y al pago de costas y agencias en derecho. 2.
Supuestos fácticos La demandante nació el 27 de julio de 1994, razón por la cual al 1 de abril de 1994 contaba con 49 años de edad, lo que la hace beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Prestó sus servicios a TEJICONDOR S.A. desde el 9 de febrero de 1962 hasta el 3 de enero de 1971 y a la Contraloría General de la República desde el 12 de junio de 1996 hasta el 30 de junio de 2010 de manera ininterrumpida, por espacio de 14 años y 19 días.
Mediante Oficio EE43493 del 4 de agosto de 2009, la entidad empleadora le informó haber llegado a la edad de retiro forzoso de que trata el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 y el artículo 6 del Decreto 929 de 1976; y posteriormente, a través de Oficio EE7657 de 12 de febrero de 2010, le solicitó informar si ya había iniciado trámite alguno tendente a obtener el reconocimiento pensional, razón por la cual, el 29 de abril de 2010, la demandante solicitó al ISS el reconocimiento pensional.
Por medio de la Resolución 11220 de 29 de abril de 2011, el ISS negó el reconocimiento pensional con aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para el 25 de julio de 2005 (fecha de entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005) no había acreditado más de 750 semanas, pues según su historia laboral había consolidado apenas 650.
Contra esta decisión, la solicitante interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación, que fueron desatados de manera negativa a través de las resoluciones 7047 de 20 de marzo de 2012 y VPB 8123 de 23 de diciembre de 2013, al considerar, además, que la demandante tampoco era beneficiaria del Decreto 929 de 1976, en tanto su vinculación a la Contraloría General de la República se produjo con posterioridad al 1 de abril de 1994. 3.
Normas violadas y concepto de la violación Como normas violadas invocó los artículos 13, 46, 48, 236 a 239 de la Constitución Política; 10 del Decreto 929 de 1976; 36 de la Ley 100 de 1993; y 21 del Código Sustantivo del Trabajo. En el concepto de violación sostuvo que para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, se encontraba afiliada al ISS y tenía más de 35 años de edad, lo que la hace beneficiaria del régimen especial de la Contraloría General de la República en virtud del régimen de transición, razón por la cual se le debe reconocer la pensión con fundamento en el Decreto 929 de 1976. 4.
Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES-, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que la demandante no es beneficiaria del régimen especial de la Contraloría General de la República, toda vez que se vinculó a dicha entidad el 12 de junio de 1996. De esa manera, precisó que el hecho de pertenecer al régimen de transición implica que este le permite la aplicación del régimen pensional al que se encontraba afiliada con anterioridad, sin que puede optarse, indiscriminadamente, por cualquier normativa especial.
Por tanto, la única norma que se podría analizar al amparo de la transición sería el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 759 del mismo año, que exige 100 semanas en cualquier tiempo o 500 en los últimos 20 años, al cumplimiento de la edad, requisitos que no acreditó la demandante. Finalmente, propuso las excepciones de ausencia de vicios de legalidad; inexistencia de la obligación de reconocer la pensión de acuerdo con el Decreto 929 de 1976; inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada; falta de causa para pedir; cobro de lo no debido; buena fe y prescripción. 5.
Trámite en primera instancia El 8 de septiembre de 2015, se adelantó la audiencia inicial, en la cual (i) se saneó el proceso; (ii) se advirtió la inexistencia de excepciones previas propuestas por la entidad demandada; y (iii) para la fijación del litigio, se trascribieron los hechos y las pretensiones de la demanda (f. 105 vto. y 106). 6.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de 28 de junio de 2016, declaró la nulidad de las resoluciones 11220 del 20 de abril de 2011, 7047 del 20 de marzo de 2012 y VPB 8123 del 23 de diciembre de 2013 y, en consecuencia, dispuso:
SEGUNDO: como restablecimiento del derecho CONDENAR a COLPENSIONES, a reconocer y pagar la pensión de vejez por retiro consagrada en el artículo 10 del Decreto 929 de 1976 a la señora LUZ MARINA ARANGO CALLEJAS a partir del 1 de julio de 2010, equivalente a un 25% del último salario devengado, más un 2% por cada año cotizado al I.S.S., independientemente de quien haya sido el empleador, teniendo en cuenta la certificación de salarios aportada en la demanda.
Se advierte que el monto de la pensión no podrá ser inferior a 1 Salario Mínimo Legal Mensual Vigente.
TERCERO: SE ORDENA reconocer las mesadas atrasadas indexadas, tal y como se señaló en la parte motiva de la sentencia, por lo tanto se niega la pretensión de pago de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 por las razones expuestas. […] Al efecto, señaló que la demandante contaba con 49 años de edad y 8 años de servicios al 1 de abril de 1994, razón por la cual cumplía uno de los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición. De igual forma, precisó, de acuerdo con la sentencia de 10 de abril de 1997, mediante la cual el Consejo de Estado juzgó el artículo 3 del Decreto 1160 de 1994, que para ser beneficiario del régimen de transición, no puede exigirse estar vinculado laboralmente a la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que, en su criterio, avala la posibilidad de aplicar el régimen especial de la Contraloría General de la República, pese a que su vínculo se produjo a partir del año 1996.
Aclarado lo anterior, estableció que la demandante acreditó en el plenario haber cotizado durante 18 años, pues laboró entre el 1 de enero de 1967 y el 3 de enero de 1971 en una entidad “sin nombre” y en la Contraloría General de la República, entre el 1 de julio de 1996 y el 30 de junio de 2010, por lo que no acreditó el requisito de 20 años para ser beneficiaria de la pensión de vejez.
No obstante, como quiera que llegó a la edad de retiro forzoso sin cumplir los presupuestos para la mencionada prestación, sí era procedente reconocer la pensión de retiro por vejez establecida en el artículo 10 del Decreto 929 de 1976, que exige haber sido retirado de la entidad por haber cumplido la edad de retiro, sin reunir los requisitos necesarios para gozar de una pensión de vejez, equivalente al 25 % del último sueldo devengado, más un 2% por cada año servido, siempre que haya estado vinculada no menos de 5 años a al entidad. 7.
Recurso de apelación COLPENSIONES recurrió el fallo de primera instancia, insistiendo en que a la demandante no le es aplicable el régimen pensional previsto en el Decreto 929 de 1976, toda vez que al 1 de abril de 1994, no estaba vinculada a la Contraloría General de la República. Por tanto, señaló que en este caso no hay lugar a estudiar la pensión con base en el Decreto 929 de 1976, y menos aún conceder una pensión especial de vejez que no fue pedida en el escrito de demanda, por lo que el juzgador en la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe pronunciarse única y exclusivamente respecto de lo que fue objeto de pretensión, si se tiene en cuenta que el inciso final del artículo 163 del CPACA es claro en disponer que cuando se pretendan declaraciones y condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.
Así, se tiene que en el presente caso, no se formuló petición dirigida a que se reconociera la pensión de vejez por retiro consagrada en el artículo 10 del Decreto 929 de 1976, prestación a la que, en todo caso, no tiene derecho la demandante, pues, repitió, no es beneficiaria de dicho régimen especial. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150[3] de la Ley 1437 de 2011. 2.
Problema Jurídico A la Sala le corresponde determinar: ¿La señora Luz Marina Arango Callejas es beneficiaria del régimen especial de la Contraloría General de la República establecido en el Decreto 929 de 1976, a efectos de obtener, al amparo de dicha norma, el reconocimiento pensional? 3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.1.
Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, para la liquidación de pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020[4], señaló, sobre el IBL del régimen de transición, para aquellas pensiones reconocidas al amparo del Decreto 929 de 1976, lo siguiente: «[…] 53.
De acuerdo con la regla y subreglas contenidas en el precedente de Sala Plena[5], el ingreso base de liquidación para las pensiones de quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de la norma anterior en cuanto a edad, tiempo de servicio y tasa de retorno. 54.
Lo expresado resulta importante para esta providencia, pues si bien aquel precedente atañe al régimen general anterior contenido en la Ley 33 de 1985, constituye un referente jurisprudencial pertinente, y por ende, plausible su aplicación para quienes siendo beneficiarios de la transición, definieron su derecho conforme a una norma especial; pues, el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 no estableció tratos diferenciales para los distintos servidores públicos, y muestra de ello es que ingresaron a él solo en consideración al sector a donde estaban vinculados[6], sin atender las instituciones empleadoras ni las entidades previsionales que los amparaban. 55.
En apoyo de tal conclusión, la Sala encuentra que la Corte Constitucional a través de la sentencia SU-395 de 2017, al resolver acciones de tutelas contra fallos que ordenaron reliquidación de pensiones especiales, entre otras del Decreto 929 de 1976 (Contraloría General de la República), y con sustento en la tesis plasmada en el fallo C-258 de 2013[7], indicó: En primer lugar, tal como se advertía en el capítulo anterior sobre el alcance del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal E.I.C.E.- acertadamente se rigió para el reconocimiento y pago de las pensiones de las demandantes en los casos bajo estudio, por la citada Ley y su régimen de transición, que mantuvo (i) el tiempo de servicios, (ii) la edad y (iii) el monto de la pensión del régimen anterior; por ello, aplicó el Decreto 929 de 1976 en esos aspectos, pero no para los factores salariales, porque le correspondía lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios, señalados específicamente en el Decreto 1158 de 1994.
Sin embargo, en las sentencias objeto de acción de tutela se interpretó que los factores salariales deben ser los consagrados en el régimen anterior, en cuanto que las demandantes son beneficiarias del régimen de transición. Es decir, se concluyó, sin más, que el monto de la pensión al que se refiere el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no significa únicamente la tasa de reemplazo, sino que también incluye el ingreso base de liquidación en sí mismo considerado y los factores salariales -y demás elementos constitutivos de la liquidación pensional-.
De esta suerte, concluyeron que a las demandantes se les debía reconocer una pensión equivalente (i) al 75% (tasa de reemplazo establecida en el art. 7 del Decreto 929 de 1976) (ii) del promedio de los salarios devengados durante el último semestre de servicios (IBL señalado en ese mismo precepto), (iii)incluyendo los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por así autorizarlo el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que hizo extensivas las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan a los empleados de la Contraloría General de la República, en cuanto no se opongan a dicho decreto ni a su finalidad.
Igualmente, se dio aplicación al caso del artículo 40 del Decreto 720 de 1978, que establece factores adicionales de salario, ordenamiento este último destinado a los servidores del ente fiscal. Frente a esta conclusión, se advierte, al rompe, un defecto sustantivo por interpretación contraria a lo expresamente establecido por el legislador en los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como por desconocimiento de las sentencias de constitucionalidad con efecto erga omnes C-168 de 1995 y C-258 de 2013. 56.
Con fundamento en lo disertado, para la Sala es inequívoco que la aplicación del régimen de transición, aún respecto de beneficiarios de normas pensionales especiales, solo ampara los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de retorno, pues la liquidación del derecho, en lo que corresponda atenderá las variables de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. […]» De igual forma, al analizar el asunto relacionado con aportes pensionales y el principio de sostenibilidad fiscal, concluyó: […] 84.
De esta manera, los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, tanto para el empleador como para el empleado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos. 85.
Alrededor de la regulación de los aportes, tenemos que unos son los que el empleador y empleado debieron haber efectuado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otros, a partir de ésta. Precisión que resulta de la mayor relevancia, ya que de ello dependerá la proporción que debió aplicarse en su momento sobre el ingreso base de cotización. […] 91.
Lo anterior resulta importante, porque en función de los principios de sostenibilidad financiera y de solidaridad, inherentes al sistema pensional, la cotización pensional antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, constituye parte del soporte fiscal que sustenta las pensiones reconocidas, lo cual se reguló en la forma que quedó indicada, o en casos especiales, a partir de normas concretas que así lo dispusieron. […] 106.
En el contexto anterior, la Sala, luego de analizar el conjunto de normas salariales y prestacionales de los servidores de la Contraloría General de la República, encuentra que en vigencia de la Ley 100 de 1993 las cotizaciones para pensión solo afectan a los factores que expresamente señaló el reglamento en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, pues antes de tal norma, la base de cotización la constituía la asignación básica.
En otros términos, ninguna norma que regula los salarios y prestaciones sociales para tal sector dispone de manera expresa una regla de cotización diferente a la anunciada. (negrillas y subrayas fuera de texto original) De tal suerte que fijó como reglas, las siguientes: […] 107.1 Sentar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.
(…) 110. La sección segunda, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, efecto que se le dará a esta sentencia, disponiendo que la regla jurisprudencial fijada es vinculante en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse;
(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables. […].
En otras palabras, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda y se pensionan con los requisitos de edad y tiempo de servicios previstos en el Decreto 929 del 1976. 3.2. Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, es necesario establecer si, para aplicar el régimen especial, es necesario que el funcionario se encontrara vinculado a la respectiva entidad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para lo cual se realizarán las siguientes precisiones.
Al respecto debe indicarse que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han sostenido posturas diversas frente a la aplicación de regímenes especiales en el caso de servidores no vinculados a las entidades respectivas, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. En primer lugar, se tiene que en sentencia C-596 de 1997[8], la Corte estudió la constitucionalidad del inciso 2.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, específicamente la expresión «al cual se encuentren afiliados», respecto de la que señaló que para ser beneficiario de un régimen especial, en razón del régimen de transición, resultaba necesario estar afiliado al mismo, al momento de entrar en vigencia de Ley 100 de 1993, es decir, al 1° de abril de 1994, esto por cuanto dicha norma buscaba proteger una expectativa a ser pensionado bajo las reglas del régimen al cual se encontraba inscrito el trabajador, por lo que resulta necesario que efectivamente el beneficiado estuviera en el régimen cuya aplicación reclamaba al momento de entrar a regir la Ley 100, de lo contrario, no existía ninguna expectativa que proteger.
Luego, en sentencia T-483 de 2009[9] la Corte consideró que para ser beneficiario de un régimen especial en virtud del régimen de transición, no resultaba necesario estar inscrito en él al 1° de abril de 1994, por lo que, para ese caso, consideró que se presentaba una vía de hecho por parte de CAJANAL al exigir a un ex magistrado la vinculación al régimen especial cuya aplicación exigía, al momento de entrar en vigencia la Ley 100[10].
Contrario a lo anterior, en sentencia T-353 de 2012[11], la Sala Séptima de Revisión propuso a la Sala Plena hacer un cambio en esta posición y retornar a la tesis de la sentencia C-596 de 1997, por considerar que la teoría aplicada en la sentencia T- 483 de 2009 constituía una desnaturalización del régimen de transición, toda vez que el propósito del legislador fue garantizar el respeto por las expectativas que algunas personas tenían con relación a la adquisición de un status pensional al cotizar en un sistema o régimen distinto a los que se crearían con la Ley 100 de 1993.
Luego en sentencia T- 080 de 2013[12] la Corte indicó que acogía la citada posición al considerar que la Ley 100 de 1993 buscaba proteger la expectativa a ser pensionado bajo las reglas del régimen al que pertenecía el trabajador cuando comenzó el tránsito normativo, por lo que resultaba necesario que efectivamente el beneficiado estuviera en el régimen cuya aplicación reclamaba al momento de entrar a regir la Ley 100, de lo contrario, no existiría ninguna expectativa que proteger.
Ahora bien, esta Corporación, en varias oportunidades, sostuvo que no era necesario que el peticionario se encontrara vinculado a la respectiva entidad, a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, a efectos de obtener el reconocimiento pensional al amparo del régimen especial, sino que bastaba pertenecer al régimen de transición. No obstante, dicha postura se modificó posteriormente en sentencia de 12 de abril de 2012 por la Subsección B de la Sección Segunda, en el proceso radicado interno 1977-10[13], en la que se expresó la necesidad de la vinculación del funcionario a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, en sentencia de 22 de octubre de 2018, dentro del proceso radicado 25000232500020110072001 (1792-2013)[14], la Subsección B de esta Sección explicó, en un caso en el que se pidió la aplicación del régimen especial de la Rama Judicial, que sí era necesario demostrar que antes del 1º de abril de 1994 laboró en tal condición: « […] Del anterior recuento jurisprudencial se colige que con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la referido Ley 100 de 1993, esto es, proteger su expectativa legítima respecto del régimen pensional anterior al que se encontraban afiliados, el cual se determina con la vinculación laboral y cotizaciones realizadas hasta la fecha de entrada en vigor del sistema general de seguridad social, para que sus pensiones de jubilación fuesen reconocidas de acuerdo con la edad, tiempo de servicio y monto de tal régimen anterior.
Por lo tanto, en casos como el que ocupa la atención de la Sala, en el que se pide la aplicación del régimen especial de los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, la persona deberá demostrar que antes del 1º de abril de 1994 laboró en tal condición10. Por consiguiente, en el asunto sub examine, para la Sala resulta acertado que el entonces ISS, mediante Resolución 54173 de 18 de noviembre de 2009, le haya concedido pensión de jubilación a la demandante en virtud de la Ley 71 de 1988, que permite la acumulación de tiempos laborados en el sector público o privado y cotizados al ISS, ya que antes de la entrada en vigor de la Ley 100 había laborado en el sector privado y en la secretaría de educación de Cundinamarca, por lo que al haber prestado sus servicios a la Rama Judicial con posterioridad no tenía una Expectativa legítima para pensionarse con el régimen especial contemplado en el Decreto 546 de 1971[15]».
Esta Sala acoge esta última posición, precisamente al considerar que la naturaleza jurídica del régimen de transición consiste en salvaguardar los derechos de las personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, a efectos de proteger su expectativa legítima de pensionarse al amparo del régimen al cual se encontraban afiliados, por lo que no puede aceptarse la aplicación del régimen especial a quienes, si bien son beneficiaros del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no estuvieron vinculados a la respectiva entidad antes del 1 de abril de 1994.
Aceptar la aplicación de normas especiales en los casos de personas que ni siquiera laboraron en las citadas entidades antes del 1.º de abril de 1994, sería desnaturalizar el objetivo del régimen de transición toda vez que aquellos no tenían una expectativa legítima de adquirir el derecho pensional. Así entonces, a efectos de obtener el reconocimiento pensional a la luz del Decreto 929 de 1976, sobre el cual se dictaron pautas de interpretación en la sentencia de unificación CE-SUJ-S2-020-20 de 11 de junio de 2020, proferida por el Consejo de Estado, el servidor deberá demostrar, (I) que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, (ii) que estuvo vinculado a la Contraloría General de la República antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y (iii) deberá acreditar los requisitos que exige el Decreto 929 de 1976. 3.
Caso concreto La señora Luz Marina Arango Callejas nació el 27 de julio de 1944, por lo que al 1 de abril de 1994, contaba con 49 años de edad. De igual forma, de acuerdo con el resumen de semanas cotizadas expedido por COLPENSIONES, acreditó, al 30 de junio de 2010, un total de 922,84 (ff. 40 y 41). Se vinculó a la Contraloría General de la República el 16 de junio de 1996 (f. 34).
Mediante Resolución 11220 de 29 de abril de 2011, el Instituto de Seguros Sociales, le negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, por las siguientes razones: “Con el fin de resolver la solicitud de pensión de vejez y dar respuesta a la acción de tutela, se solicitó la nueva historia laboral de la asegurada LUZ MARINA ARANGO CALLEJAS corregida, imputada y totalizada encontrándose que cotizó un total de 910 semanas válidas al I.S.S. durante toda la vida labora, de las cuales 143 corresponden a los últimos 20 años anteriores a la fecha de cumplimiento de la edad mínima requerida para acceder al derecho.
Que según lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Régimen de Transición se aplica a quienes al momento de entrar en vigencia el nuevo Sistema General de Pensiones tenían 35 años si es mujer o 40 años si es hombre o 15 años de servicios cotizados. Que el régimen aplicable en transición para los afiliados al I.S.S. exige tener 60 años o más si es hombre y 55 años si es mujer y 500 semanas pagadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad referida o 1000 semanas cotizadas en cualquier época, para adquirir el derecho a la pensión, según lo dispuesto por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. De lo anterior se concluye que la asegurada LUZ MARINA ARANGO CALLEJAS NO reúne los requisitos referidos en la anterior norma, por lo tanto la asegurada, deberá solicitar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, para lo cual deberá expresar al I.S.S. que se encuentra en incapacidad de seguir cotizando.
Las semanas tenidas en cuenta para la indemnización en mención, no serán tenidas en cuenta para otro tipo de solicitud económica. Por último se le informa a la asegurada, que el Acto Legislativo 01 de 2005 en su parágrafo transitorio 4, señala que el régimen de transición no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010, excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen adicionalmente cuenten con 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del citado Acto Legislativo (25 de julio de 2005) a quienes se les mantendrá el régimen de transición hasta el año 2014; y en el caso concreto de la asegurada para esta fecha cuenta con 656 semanas cotizadas.
Así las cosas concluimos que NO le es procedente en el caso concreto de la asegurada la aplicabilidad del Régimen de Transición a partir del 31 DE JULIO DE 2010, por lo que en un nuevo estudio que se realice de su prestación económica, se aplicará lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modifica el Articulo 33 de la Ley 100 de 1993 (…)” (f. 16).
Contra la anterior resolución, la demandante interpuso recursos de reposición y, en subsidio, de apelación. Por tanto, el ISS expidió la Resolución 7047 de 20 de marzo de 2012, mediante la cual negó el recurso de reposición, por las siguientes razones: “Que el Decreto 929 de 1976 (aplicable sólo en virtud del régimen de transición), exige para el derecho a la pensión acreditar mínimo 20 años de servicios al Estado de los cuales 10 AÑOS DEBEN SER PRESTADOS DE MANERA EXCLUSIVA A LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, 50 años de edad en el caso de las mujeres y 55 años de edad en el caso de los hombres, y otorga un monto único del 75%.
Que según la sentencia C 596 de 1997 emanada de la Corte Constitucional, el Régimen de Transición es un beneficio que la ley expresamente reconoce a los trabajadores del Régimen de Prima Media con Prestación Definida que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenían 35 años o más años, si eran mujeres, o 40 o más, si se trataba de hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, siempre y cuando, en ambos supuestos, estuviera vigente la relación laboral.
Dicho beneficio consiste en el derecho a acceder a la pensión de vejez o de jubilación, con el cumplimiento de los requisitos relativos a edad y tiempo de servicio o semanas de cotización que se exigían en el régimen pensional al que estuvieran afiliados en el momento de entrar a regir la ley mencionada. Por lo tanto estas condiciones y las relativas al monto mismo de la pensión, no se rigen por Ley 100 de 1993, sino por las disposiciones que regulaban el régimen pensional al cual se encontraban afiliados en el momento de entrar a regir dicha ley.
(…) Que una vez establecido que el (la) asegurado (a) es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se procede a analizar el derecho conforme a lo establecido en el Decreto 929 de 1976 (aplicable sólo en virtud del Régimen de Transición), exige para el derecho a la pensión acreditar mínimo 20 años de servicios al Estado de los cuales 10 AÑOS DEBEN SER PRESTADOS DE MANERA EXCLUSIVA A LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, 50 años de edad en el caso de las mujeres y 55 años de edad en el caso de los hombres, encontrando que ESTE RÉGIMEN NO LE ES APLICABLE A LA ASEGURADA EN VIRTUD DE LA TRANSICIÓN por las razones que se exponen a continuación: Que como ya se dijo, el RÉGIMEN DE TRANSICIÓN consiste en el derecho a acceder a la pensión de vejez o de jubilación, con el cumplimiento de los requisitos relativos a edad y tiempo de servicios o semanas de cotización que se exigían en el régimen pensional al que estuvieran afiliados en el momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994).
De conformidad con lo anterior, al revisar la historia laboral de la asegurada, se encontró que al 1º de abril de 1994 NUNCA HABÍA LABORADO PARA LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, RAZÓN POR LA CUAL EL DECRETO 929 DE 1976 NO ES SU RÉGIMEN APLICABLE POR TRANSICIÓN, ya que para la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (Ley 100 de 1993) NUNCA HABÍA PERTENECIDO A ESE RÉGIMEN, sino que fue solo hasta el 1 de octubre (sic) de 1996 cuando comenzó a COTIZAR AL ISS con el empleador CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA” (f. 27).
Finalmente, COLPENSIONES negó el recurso de apelación, a través de la Resolución VPB 8123 de 23 de diciembre de 2013 (f. 30 y ss.). A partir de lo anterior, se evidencia que la demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para el 1 de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad, porque nació el 27 de julio de 1944.
Igualmente se aprecia que, en la parte inicial de su vida laboral, se desempeñó en TEJICONDOR[16] entre el 1 de enero de 1967 y el 3 de enero de 1971 (f. 40). No obstante, la vinculación de la accionante a la Contraloría General de la República se produjo a partir del 16 de junio de 1996 hasta el 30 de junio de 2010 (f. 34), es decir, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, lo que implica que para dicha fecha no tenía una expectativa legítima de pensionarse bajo los parámetros del Decreto 929 de 1976, pues ni siquiera se había vinculado a la Contraloría. Es evidente entonces que la demandante no tiene derecho a que se apliquen las previsiones del Decreto 929 de 1976, comoquiera que su ingreso a la Contraloría General de la República ocurrió con posterioridad al 1 de abril de 1994, con lo cual es evidente que su pensión debía analizarse al amparo de las normas de carácter general, anteriores a la Ley 100 de 1993, como lo analizó la entidad demandada a estudiar si era procedente la aplicación del Acuerdo 049 de 1990.
En este orden de ideas, le asiste razón a la entidad apelante en cuanto que la demandante no es beneficiaria del régimen especial de la Contraloría General de la República contenido en el Decreto 929 de 1976, razón que impone revocar la decisión de primera instancia y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, comoquiera que el régimen cuya aplicación reclama no se trata del que le corresponde en derecho. 4.
De la condena en costas en segunda instancia En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[17], concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. En el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas, toda vez que de conformidad con el numeral 5° del artículo 365 del Código General del Proceso, pues la presente decisión obedece al cambio jurisprudencial producido en el curso del proceso.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 28 de junio de 2016, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad concedió las súplicas de la demanda.
En su lugar, SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda formulada por la señora Luz Marina Arango Callejas en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CON ACLARACIÓN DE VOTO WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Magistrado ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez. [2] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [3] « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». [4] Consejo de Estado Sentencia de unificación CE-SUJ-S2-020-20.
Junio 11 de 2020. Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01 radicado interno 1882- 2014. [5] Refiriéndose a la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018, exp. 4403-2013. CP. César Palomino Cortés. [6] Conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993, y 2º del Decreto Reglamentario 691 de 1994, para los servidores del orden nacional, empezó a regir el 1º de abril de 1994, mientras que para los territoriales, el 30 de junio de 1995. [7] Declaró inexequibles apartes del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992. [8] Con ponencia del magistrado dr. Vladimiro Naranjo Mesa. [9] Con ponencia del magistrado dr. Humberto Antonio Sierra Porto. [10] Posición reiterada en las sentencias T-631 de 2002 y T-771 de 2010, entre otras. [11] Con ponencia del magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [12] Ibidem [13] Con ponencia del consejero dr. Gerardo Arenas Monsalve. [14] Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter [15] Según el cual «Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades,· a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas». [16] Aunque en el reporte de semanas cotizadas expedido por COLPENSIONES, se reportó una vinculación en entidad “sin nombre”, la demandante relata haber trabajado en TEJICONDOR en dicho lapso.m [17] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez. ----------------------- •