CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / SUBORDINACIÓN – Prueba / SUBORDINACIÓN – Noción / VIGILANCIA Y CELADURÍA – Actividad subordinada Quien alegue la existencia del contrato realidad debe probar fehacientemente que en la relación con el ente público estuvo continuamente presente la subordinación, entendida como la potestad que tiene el empleador para dar órdenes, en cuanto a cantidad, calidad y tiempo de trabajo, aplicar reglamentos e imponer sanciones al trabajador por el incumplimiento de sus funciones, situaciones que van en contravía de la autonomía e independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios.

(…). En el caso particular encontramos que el señor Juan Carlos Guerrero Hernández en el tiempo comprendido entre el año 2005 y el 2016, ejecutó diversos contratos de prestación de servicios con el Municipio de Pereira – Secretaría de Educación, como vigilante, cumpliendo horario y bajo las órdenes que le imponían los rectores de las instituciones educativas a las cuales estuvo adscrito, siempre dentro de las instalaciones del ente público, con lo que se evidencia que el elemento de la subordinación siempre estuvo presente en la relación. NOTA DE RELATORÍA: En relación con las diferencias de la relación laboral y aquella de prestación de servicios, ver: Corte constitucional, sentencia C-154 de 1997.

En relación con la declaración del contrato realidad y su prueba, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, rad.: 0088-15, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 25 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 23 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 2400 DE 1968 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1950 DE 1973 – ARTÍCULO 7 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 19 / LEY 790 DE 2002 – ARTÍCULO 17 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 29 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 88 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 102 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTÍCULO 10 CONTRATO REALIDAD / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS DERECHOS QUE SE DERIVAN DEL RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD – Cómputo / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Configuración Es primordial examinar los contratos de prestación de servicios celebrados con el municipio de Pereira, entre el 1 de octubre de 2005 y el 31 de diciembre de 2015, con el propósito de aclarar si hubo solución de continuidad en la relación, y finalmente establecer si se debe aplicar la prescripción de algunas de las prestaciones sociales reclamadas, conforme lo realizó en la sentencia objeto de apelación. Bajo esa perspectiva, se pudo establecer que, entre enero de 2010 al 30 de junio de 2011, la relación entre las partes tuvo una interrupción por más de año y medio, según se observa en el cuadro relacionado en los hechos probados, con lo que se puede afirmar que hubo solución de continuidad en la relación durante esta temporada, conforme lo encontró probado el Tribunal.

Por lo tanto, al verificar que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 9 de junio de 2016, encontramos que todas las prestaciones sociales anteriores al periodo del 1 de julio de 2011 se encuentran prescritas, por no haber sido reclamadas dentro del término de los tres (3) años que la ley permite, siempre teniendo en cuenta que se deberán liquidar excluyendo las respetivas interrupciones entre periodos contractuales, de tal manera que a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales que se encuentran por fuera de este término, y solo se podrá reclamar lo debido entre el 1 de julio de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2015, que dicho sea de paso, fue lo solicitado por el demandante al acudir ante la administración, en procura de sus pretensiones, motivo por el cual no es procedente realizar pronunciamiento alguno respecto a la solicitud de corrección de la fecha en que se ordenó la declaratoria de la relación laboral solicitada por el demandante en el recurso de apelación, en cuanto se estaría vulnerando el derecho al debido proceso a la entidad demandada.

CONTRATO REALIDAD / PRESCRIPCIÓN DE LOS APORTES A PENSIÓN – Inoperancia / APORTES A PENSIÓN – Diferencias entre los efectuados por el contratista y los que debió realizar Se aplicará la tesis planteada por la Sala de Sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, motivo por el que las entidades accionadas deberán tomar todos los interregnos comprendidos entre el 1 de octubre de 2005 y el 31 de diciembre de 2015, teniendo en cuenta la interrupción, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista (si los hubo) y los que se debieron efectuar, para cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, conforme se estableció en la sentencia recurrida.

CONTRATO REALIDAD / RECONOCIMIENTO DE TRABAJO SUPLEMENTARIO – Improcedencia La calidad de empleado público se otorga por la vinculación generada en el nombramiento o elección y su correspondiente posesión, sin que sobrevenga por el eventual reconocimiento de una relación laboral encubierta en contratos de prestación de servicios, motivo por el cual no es viable acceder al reconocimiento del trabajo suplementario y recargos solicitado por el demandante en el recurso de alzada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia del reconocimiento de trabajo suplementario por declaración del contrato realidad, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 6 de octubre de 2016, radicación: 0237-14. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00951-01(0741-19) Actor: JUAN CARLOS GUERRERO HERNÁNDEZ Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA (RISARALDA) Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formalidad en las relaciones laborales Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el veintidós (22) de junio de dos mil dieciocho (2018) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Juan Carlos Guerrero Hernández en contra del Municipio de Pereira (Risaralda).

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones Juan Carlos Guerrero Hernández, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Municipio de Pereira – Secretaría de Educación, con el fin que se declare la existencia de una relación de carácter laboral dentro del período comprendido entre el 1 de octubre de 2005 al 31 de enero de 2016.

Para tales efectos solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 25899 del 1 de julio de 2016, por medio del cual la entidad demandada negó el reconocimiento del contrato realidad suscitado entre las partes y el pago de la totalidad de las prestaciones sociales. A título de restablecimiento del derecho, solicitó liquidar y pagar lo correspondiente a: prima de servicios, prima de navidad y vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, auxilio de alimentación, transporte, dotación, bonificación por recreación, horas extras, dominicales, festivos, recargos y demás prestaciones, conforme a los devengados por empleados de planta con idénticas o similares funciones, durante el período en que el demandante prestó sus servicios, liquidados conforme al valor pactado en el último contrato suscrito y ejecutado, e indexados al momento en que se efectúe el pago.

De la misma forma peticionó condenar a la entidad demandada a pagar a título de reparación integral del daño causado, los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, salud y caja de compensación que se debió trasladar a los fondos correspondientes durante el período acreditado en los contratos, indexadas conforme a la ley; que el tiempo laborado por el demandante, bajo la modalidad de contrato de orden de prestación de servicios – OPS, se deben computar para efectos pensionales; que se liquide en su favor las sumas dinerarias ajustadas en los términos del artículo 178 del C.C.A.; y que se condene en costas al municipio de Pereira. 1.2.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 82 – 98), en síntesis, son los siguientes: El actor se vinculó mediante contratos de prestación de servicios en la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, desde el 1 de octubre de 2006 al 31 de enero de 2016, como vigilante – celador en diferentes instituciones educativos del municipio en donde “(…)los objetos y alcances de los contratos suscritos entre él y el Municipio de Pereira determinan sus funciones, las cuales consisten en realizar diferentes actividades y en donde se hace notoria subordinación a la que está sujeto mi poderdante (…), que están relacionadas en los contratos de trabajo (…).” Afirmó que trabajó bajo las órdenes de los rectores en las instituciones educativas del municipio de Pereira, sin que nunca haya tenido queja o llamado de atención por parte de la administración municipal.

Sostuvo que el municipio de Pereira tiene en su planta de personal administrativo con nombramiento a personas quienes cumplen funciones similares a las ejercidas por el demandante, la diferencia radica en que quienes se encuentran en planta mediante nombramiento, tienen derecho a todas las prestaciones de ley, cumpliendo las mismas funciones que el señor Guerrero Hernández, quien fue vinculado mediante ordenes de prestación de servicio, devengando un salario integral.

Afirmó que trabajó turnos de 12 horas, de 6 de la mañana a 6 de la tarde, o viceversa, cuando le tocaba turno de noche, así como también variaba e inicio de la jornada, dependiendo el horario del colegio, con dos turnos diarios y dos turnos nocturnos, descansaba dos días y luego empezaba nuevamente el ciclo, de modo tal que el demandante laboraba al mes un promedio de 20 horas extras diurnas, 20 horas extras nocturnas, 60 horas con recargo nocturno y 42 horas dominicales, sin contar los días festivos.

Refirió que no le fueron reconocidas ni canceladas las prestaciones sociales a las cuales por ley tenía derecho, por la totalidad del tiempo laborado, como tampoco le reconocieron ni cancelaron lo correspondiente al pago de seguridad social ni fue beneficiario de ninguna caja de compensación familiar, ya que este debía pagar la totalidad de dichos aportes, so pena de que no se perfeccionara y pagara su contrato.

El 9 de junio de 2016, el demandante reclamó ante la administración municipal, con el fin de que se reconocieran los derechos y prestaciones sociales. A través del Oficio No. 25899 del 1 de julio de 2016, la entidad negó el reconocimiento deprecado. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229, 300 numeral 7 de la Constitución Política; 23 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968;

Decreto 1848 de 1969; Ley 100 de 1993; Decreto 1295 de 1994; y la Ley 21 de 1982. Alegó que las funciones desarrolladas por el demandante mediante los contratos de prestación de servicios encuadran dentro los requisitos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo cual se transforma en un verdadero contrato laboral.

Consideró que el trato otorgado vulnera el principio de igualdad, el derecho al trabajo, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecido en el artículo 53 de la Constitución Nacional, en cuanto desempeñaba las mismas funciones que un empleado de planta, pero sin recibir el mismo trato en cuanto a las garantías y prerrogativas económicas.

Sostuvo que percibe una remuneración como producto de la prestación personal de los servicios, como conserje – celador al servicio de la Secretaría de Educación Municipal de Pereira y se encontraba en condición de subordinación respecto del rector de la institución educativa en donde laboraba. 2. Contestación de la demanda El municipio de Pereira (Risaralda) por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones (ff. 114 – 121) al considerar que carecen de fundamento de hecho y de derecho que las soporten.

Sostuvo que el demandante no laboró para la administración municipal, sino que prestó sus servicios a través de contratos de prestación de servicios. Afirmó que la labor desplegada por el demandante con motivo del contrato de prestación de servicios no es posible afirmar que se oculte una relación contractual de trabajo con la administración, ni que se quebrante el principio de la igualdad, en cuanto las OPS no generan relación laboral ni prestaciones sociales, motivo por el cual no se puede confundir los efectos de cada uno. Mencionó que, si el demandante cumplía horario, ello no prueba la subordinación alegada, en cuanto la administración requiere la prestación del servicio en horario preferente, se trata de un acuerdo de voluntades al momento de suscribir el contrato, y no un medio probatorio encaminado a probar la relación laboral.

Propuso las excepciones de inexistencia de causa para demandar, cobro de lo no debido, inexistencia de la relación laboral y reconocimiento de prestaciones sociales, inexistencia de la primacía de la realidad y prescripción. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda a través de la sentencia del 22 de junio de 2018 (ff. 180 – 194), accedió a las pretensiones de la demanda, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva del derecho de los períodos comprendidos desde el 1 de octubre de 2005 al 31 de diciembre de 2009, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, le ordenó al municipio de Pereira a reconocer y pagar al demandante las prestaciones sociales de orden legal tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicio de los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, junto con el pago de los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión que la entidad debió trasladar a los fondos respectivos.

De la misma forma condenó a que el tiempo laborado bajo la modalidad de prestación de servicios, se computen para efectos pensionales, se condene al pago compensatorio en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor, y se efectúen los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante de acuerdo con el IPC, y condenó en costas a la entidad demandada.

Se refirió a las excepciones propuestas por la entidad demandada, para manifestar que la mismas no prosperan, en cuanto no se dirigen a atacar la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de destruir, aplazar o modificar los efectos, sino que se limitan a negar los hechos de la demanda o los elementos constitutivos del derecho invocado.

Luego de realizar un análisis normativo y jurisprudencial en relación con el contrato de prestación de servicios, consideró que en este caso se reúnen los elementos que conforman una relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio de vigilancia brindado por el demandante.

Afirmó que, de las funciones desempeñadas en desarrollo del objeto contractual, hacen indiscutible asumir que efectivamente se presentó subordinación, puesto que de las labores de celaduría mal podía predicarse autonomía por parte de quien debe llevarlas a cabo. Refirió que las actividades encomendadas al demandante no son propias de un oficio que pueda ser desempeñado con autonomía e independencia, pues la función de vigilante implica el acatamiento de órdenes en cuanto a la forma de prestar el servicio, así como el cumplimiento de horario.

Relacionó los contratos de prestación de servicios para concluir que con ellos se desdibuja la temporalidad y transitoriedad de los mismo, como quiera que la relación se mantuvo por más de 10 años, de lo que se advierte que el servicio debía ser prestado por personal adscrito a la planta de empleos de la entidad. Sostuvo que la entidad no desvirtúo que el demandante haya tenido que prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto, así como no probó que la labor era realizada en forma autónoma e independiente, motivos por los cuales, en el presente caso, si existió una verdadera relación de trabajo, al concurrir los elementos esenciales del contrato realidad.

Por lo anterior, el reconocimiento de la existencia de la relación laboral no implica conferir al demandante la condición de empleado público; sin embargo, surge el derecho al pago de prestaciones sociales a su favor, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas derivado del vínculo con el municipio de Pereira.

De la misma forma, accedió al reconocimiento y pago de las cotizaciones que debió pagar el demandante por concepto de seguridad social, en donde la entidad demandada deberá tomar los períodos en donde fungió como contratista para calcular el ingreso base de cotización pensional, mes a mes, teniendo en cuenta todos los honorarios pactados y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en calidad de empleador.

Para tales efectos, le ordenó al señor Guerrero Hernández acreditar cotizaciones que realizó al sistema durante todos los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiera diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar el aporte. De la misma forma, estableció que las cotizaciones de pensión constituyen un derecho inherente a la relación laboral, el tiempo laborado en relación con los contratos de prestación de servicios, se tendrán en cuenta para efectos pensionales.

En relación con el reconocimiento y pago de la dotación, encontró probado el presupuesto exigido por el Decreto Reglamentario 1978 de 1989, motivo por el cual consideró que le asiste el derecho al demandante a que se le reconozca, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de prestación social que le asignó la Corte Constitucional mediante la sentencia C -995 de 2000, cuando estudio la exequibilidad del artículo 1 de la Ley 70 de 1988.

Por otro lado, el a quo respecto a la solicitud de pago de horas extras, dominicales, festivos, recargos nocturnos y compensatorios, consideró que no se acreditó la configuración de lo pedido por concepto de tiempo de trabajo extraordinario y de los testimonios no se extrae con precisión el cumplimiento de horas extras, lo cual no da lugar a su reconocimiento.

En cuanto a la prima de servicios sostuvo que, si bien en principio se había concedido a los funcionarios de entidades territoriales, la Corte Constitucional a través de la sentencia C – 402 del 3 de julio de 2013 declaró exequible la expresión del “orden nacional” contenida en el artículo 1 del Decreto 1042 de 1978, por lo que debe entenderse con efectos de cosa juzgada constitucional.

Frente a la solicitud de reconocimiento a título de indemnización de las cotizaciones efectuadas a la caja de compensación familiar, señaló que no obra prueba que se hayan realizado de manera efectiva, como no se acreditó el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 21 de 1982 con el fin de determinar que era beneficiario de los planes con los que cuenta dichas entidades, por lo que es imposible percibirlos por el transcurso de la relación laboral.

Declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho respecto a los períodos comprendidos entre el 1 de octubre de 2005 al 31 de diciembre de 2009, en cuanto encontró interrupción significativa en la prestación del servicio, ya que se reanudó el 1 de julio de 2011, en donde la parte demandante debió haber presentado la reclamación administrativa dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo, empero solo reclamó el reconocimiento laboral el 9 de junio de 2016.

Por último, condenó en costas a la parte demandada de conformidad con el artículo 188 del CPACA. 4. Fundamento del recurso de apelación 4.1. Por la parte demandante Mediante memorial visible a folios 197 a 199 del expediente, el apoderado del demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia del 22 de junio de 2018, en el sentido de revocar la negativa en el reconocimiento del trabajo suplementario y recargos, para en su lugar, acceder a ello, teniendo en cuenta que a los empleados de vigilancia se les impone horarios de 12 horas, cuando la ley no lo permite, en cuanto la jornada máxima no puede superar las 10 horas al día, lo que exceda esta jornada está por fuera del contexto legal.

Mencionó que de los testimonios se puede extraer que el demandante cumplía turnos de 12 horas, dependiendo del horario que le imponía el colegio en el cual laboraba, por lo que, al mes trabajaba un promedio de 10 horas extras diurnas, 20 horas extras nocturnas, 60 horas con recargo nocturno y 42 dominicales, ello sin contar los festivos. Y en relación con la prescripción, alegó no estar de acuerdo como la encontró probada el a quo, toda vez que el vínculo laboral se terminó el 31 de enero de 2016, por lo que el tiempo para declararse se cumplía el 30 de enero de 2019; sin embargo, la reclamación administrativa se hizo en 2016, por lo que el término se interrumpió. Sostuvo que la aparente interrupción entre el 31 de diciembre de 2009 al 1 de julio de 2011, estuvo vinculado con la Empresa de Servicios Temporales Empacamos S.A. “SERVITEMPORALES”, sin que haya sido posible obtener certificación laboral con la que se pruebe la vinculación con la alcaldía municipal de Pereira, sin que ello no deba ser tenido en cuenta para efectos del reconocimiento.

Finalmente solicita se corrija la fecha en que terminó el vínculo laboral, teniendo en cuenta que el demandante laboró al servicio de la entidad hasta el 30 de enero de 2016, conforme a los contratos de prestación de servicios. 4.2. Por parte de la entidad demandada El municipio de Pereira (Risaralda) a través de apoderado judicial, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia, solicitando se revoque y en su lugar se dicte una nueva providencia en la cual se nieguen las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 207 a 213 del expediente): Alegó que cada uno de los contratos de prestación de servicios tiene un objeto y fechas de iniciación y terminación, los cuales son independientes, además porque las actividades en cada una de las órdenes eran diferentes.

Sostuvo que el elemento de subordinación no se probó, toda vez que no recibía órdenes, ni tampoco se le exigía el cumplimiento de un horario, ni se le adelantaron procesos disciplinarios, ni llamados de atención para el cumplimiento del contrato, sus actividades se limitaban a prestar apoyo asistencia al personal de planta. Con fundamento en lo anterior, no se debe condenar al pago de las prestaciones sociales, en cuanto se contrató con el demandante por la experiencia que tenía como conserje, con la intención de cumplir unas obligaciones determinadas en los contratos de prestación de servicios.

Sostuvo que las órdenes de prestación de servicios celebrado con el municipio de Pereira, se rigió por las normas de la Ley 80 de 1993, por lo que no se puede confundir los efectos con los que genera el estatus de empleado público. Reiteró que no existe prueba de la existencia de la relación laboral en cuanto no se demostró que se pueda determinar los elementos constitutivos del contrato de trabajo (salario, subordinación y prestación personal del servicio).

Y en relación con el reconocimiento de la dotación de vestido y calzado, sostuvo no estar de acuerdo con el pago de dichos valores, toda vez que es una prestación laboral gratuita a la cual no tienen derechos los contratistas. 5. Alegatos de conclusión 5.1. Por la entidad demandada El municipio de Pereira, mediante apoderada judicial descorrió el término de traslado para alegar de conclusión, en memorial visible a folios 257 a 260 reverso del expediente, en el cual solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que quedó probado que la parte actora celebró contratos de prestación de servicios con la entidad demandada, los cuales se ejecutaron en diferentes períodos, pactándose unos honorarios cuyo valor difiere, sin que ello sea suficiente para demostrar la existencia del contrato realidad. Mencionó que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista implica que se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, eventualmente podrían incluir el cumplimiento de un horario o recibir una serie de instrucciones de los superiores y reportar informes sobre resultados, lo que no significa la configuración de un elemento de subordinación. 5.2.

Por la parte demandante Vencido el término concedido para alegar de conclusión, mediante auto del 20 de mayo de 2019 (f. 252), el demandante guardó silencio. 6. Concepto del Agente del Ministerio Público. El representante del Ministerio Público se abstuvo de realizar pronunciamiento alguno al respecto. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[1], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si al señor Juan Carlos Guerrero Hernández le asiste el derecho o no para reclamar del municipio de Pereira el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como vigilante, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la sentencia del 22 de junio de 2018, accedió a las demás pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. La Sala entrará a estudiar lo relativo al contrato de prestación de servicios, para establecer que el mismo no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y, conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la Constitución Política, que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001233100020030047801 (1258- 07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 2300123330020130026001 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral[2].

Por ende, se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. 2.3.1.1. El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ” Por su parte, el artículo 125 ibidem, dispone: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y, c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C -154 de 1997[3] la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “(…) el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).

Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C - 614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.

Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad.” (Resaltado fuera de texto).

La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.

El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.

En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” Para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, esto es, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.

Por otra parte, como ya se ha dicho para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la República, prevé: “ARTÍCULO

17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.

PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48, numeral 29 como falta gravísima: “29.

Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.3.1.2.

De la solución de las controversias judiciales con ocasión de los contratos de prestación de servicios El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.[4] Adicional a lo expuesto, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003[5], la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de descubrir la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia[6] para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.

De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional[7]. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”[8].

Sin embargo, advierte la Sala que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación, unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso- administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo”[9] (Subraya la Sala).

Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.

Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.

La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Teniendo claro lo anterior, se advierte que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que es viable condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de Seguridad Social en los siguientes términos: “En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, esta Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador; sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización”[10].

Por lo expuesto es posible concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.

Ahora bien, en relación con la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala). 2.3.2.

De lo probado en el proceso Obra a folios 2 a 15 del expediente, los contratos de prestación de servicios suscritos entre el señor Luis Fernando López Henao y la Secretaría de Educación Municipal de Pereira, quien estuvo vinculado con la demandada, durante los siguientes períodos: |Contrato |Fecha de |Fecha de |Objeto del|Valor |Folio| |No. |inicio |Finalizació|Contrato | | | | | |n | | | | |492 |1/10/2005 |31/10/2005 |Vigilante |$730.000 |22 | |192 |01/11/2005|31/12/2005 |Vigilante |$1.460.000 |23 | |107 |01/01/2006|31/01/2006 |Vigilante |$730.000 |24 | |190 |01/02/2006|31/03/2006 |Vigilante |$1.460.000 |25 | |189 |07/04/2006|31/05/2006 |Vigilante |$1.460.000 |26 | |184 |01/06/2006|31/07/2006 |Vigilante |$1.460.000 |27 | |186 |01/08/2006|31/08/2006 |Vigilante |$730.000 |28 | |185 |01/09/2006|31/12/2006 |Vigilante |$2.920.000 |29 | |102 |02/01/2007|28/02/2007 |Vigilante |$1.460.000 |30 | |603 |01/03/2007|30/04/2007 |Vigilante |$1.533.000 |31 | |1118 |01/05/2007|30/06/2007 |Vigilante |$1.533.000 |32 | |1662 |01/07/2007|05/07/2007 |Vigilante |$127.750 |33 | |2205 |06/07/2007|30/09/2007 |Vigilante |$2.171.750 |34 | |2778 |01/10/2007|31/10/2007 |Vigilante |$766.500 |35 | |3334 |01/11/2007|30/11/2007 |Vigilante |$766.500 |36 | |3909 |01/12/2007|31/12/2007 |Vigilante |$766.500 |37 | |101 |02/01/2008|31/01/2008 |Conserje |$817.166 |38 | |684 |1/02/2008 |28/02/2008 |Conserje |$817.166 |39 | |1039 |04/03/2008|30/12/2008 |Conserje |$8.062.704 |41 | |112 |01/01/2009|31/12/2009 |Conserje |$10.639.500|43 | |110 |01/07/2011|31/12/2011 |Conserje |$4.235.796 |47 | |109 |02/01/2012|29/02/2012 |Conserje |$2.182.000 |51 | |764 |01/03/2012|30/06/2012 |Conserje |$4.364.000 |53 | |1055 |01/08/2012|15/09/2012 |Conserje |$1.636.500 |57 | |1696 |16/09/2012|31/10/2012 |Conserje |$1.636.500 |60 | |2324 |01/11/2012|31/12/2012 |Conserje |$1.491.033 |63 | |119 |02/01/2013|15/08/2013 |Conserje |$5.673.200 |67 | |11101487 |16/08/2013|15/09/2013 |Conserje |$1.134.640 |68 | |11102150 |16/09/2013|15/10/2013 |Conserje |$1.134.640 |69 | |11102470 |16/10/2013|31/10/2013 |Conserje |$567.320 |70 | |11102768 |01/11/2013|31/12/2013 |Conserje |$2.269.280 |71 | |11100110 |02/01/2014|06/30/2014 |Conserje |$4.538.560 |72 | |11101460 |01/08/2014|31/10/2014 |Conserje |$3.403.920 |73 | |11101967 |1/11/2014 |31/12/2014 |Conserje |$2.269.280 |74 | |11100126 |02/01/2015|1/04/2015 |Conserje |$3.506.037 |75 | |11100910 |02/04/2015|15/06/2015 |Conserje |$2.882.742 |76 | |11101410 |16/06/2015|31/12/2015 |Conserje |$7.596.413 |77 | |109 |1/01/2016 |30/01/2016 |Conserje |$1.168.679 |78 | La anterior información, fue ratificada por la Directora Administrativa de Prestación del Servicio Educativo y Administración de Plazas Docentes, mediante constancia de cumplimiento de contrato, expedida el 19 de julio de 2016, visible a folios 80 a 81 reverso del expediente.

Mediante derecho de petición radicado el 9 de junio de 2016 (ff. 2 - 11), el demandante le solicitó al alcalde municipal de Pereira, se declare y acepte que se presentó una relación laboral entre las partes, por el período comprendido entre el 1 de octubre de 2005 al 31 de diciembre de 2015. Que, como consecuencia de lo anterior, se le liquide y pague los salarios y prestaciones sociales causados durante dicho período, teniendo en cuenta todos los factores salariales (cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, de navidad, de vacaciones, auxilio de transporte, auxilio alimentación, bonificación por recreación, dotación, horas extras, dominicales, festivos, recargos y demás derivadas de la relación laboral), junto con los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, salud, ARP, Caja de Compensación Familiar que debieron trasladar a los fondos correspondientes, así como el trabajo suplementario conforme al valor pactado en los contratos de prestación de servicios o sobre el valor que devengan las personas que realizan las mismas funciones en la entidad, la indemnización por el no reconocimiento en el pago de las cesantías conforme la Ley 344 de 1996, la indemnización por el no pago oportuno de los salarios y prestaciones sociales, sumas que deberán ser actualizadas hasta cuando se realice el pago.

A través del Oficio 25899 del 1 de julio de 2016, la Secretaría de Educación Municipal de Pereira, en respuesta a la petición elevada por el demandante, dijo: “(…) Con el fin de dar respuesta a su derecho de petición dentro de los términos establecidos nos permitimos informarle que el (la) señor (a) JUAN CARLOS GUERRERO HERNÁNDEZ identificado con c.c. No. 18509625 quien prestó sus servicios como contratista y realizó actividades de apoyo en diferentes instituciones educativas de la Secretaría de Educación de Pereira fue vinculado por contrato de prestación de servicios y según lo contemplado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, artículo 32, Numeral 3, no tienen derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales (primas, cesantías, vacaciones, horas extras, recargos nocturnos y todo aquello que constituye factor salarial) igualmente a salud, pensión y ARP.

(…) En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable. (…).” En la audiencia de pruebas celebrada el 21 de febrero de 2018, se recaudaron las siguientes declaraciones[11]: - Duván Javier Jaime Noreña, compañero de trabajo del demandante al servicio del municipio de Pereira, en donde laboraron como celador – conserje.

Manifestó que recibían órdenes del rector de la institución, así como era quien establecía el horario de trabajo, “de 6 de la mañana a 6 de la tarde, dos de día, dos de noche y dos descansos” y a él era a quien se le debía pedir los permisos para ausentarse del lugar del trabajo. Afirmó que el demandante laboró de manera continua, sin interrupciones, y reiteró que las ordenes las recibía del rector eran “a diario”. - José Arturo Gonzáles Grisales, de ocupación conserje, compañero de trabajo del demandante, a quien manifiesta conocer hace 9 años, por haber laborado en la misma institución educativa.

En relación con las funciones de conserje, sostuvo que tenía diferentes funciones, portero, barrendero, pintor. Sostuvo que la vinculación del demandante con la entidad demandada fue mediante “prestación de servicios” durante todo el tiempo que estuvieron adscritos al municipio de Pereira. En relación con el pago de la seguridad social, sostuvo que era asumida por cada uno, “por cuenta de nosotros”.

Respecto a las órdenes que recibía manifestó que “dentro del mismo contrato de prestación de servicios, está diciendo, quien es el que nos da las órdenes, es el rector (…)”. En cuanto al horario que cumplía el demandante en la institución educativa, manifestó que “nosotros recibimos 6 de la mañana y entregamos 6 de la tarde. El que recibe a las 6 de tarde, entrega a las 6 de la mañana.

Trabajábamos sábados, domingos, festivos. Nosotros no tenemos descanso (…)”. Afirmó que tenían turnos de doce horas y descanso de veinticuatro horas, y por ello, no le queda tiempo para trabajar en otro lugar. Refirió que el demandante siempre estuvo vinculado a la institución educativa, sin ninguna clase de interrupciones. Manifestó que los turnos eran organizados por el rector.

Al indagársele respecto si existían vigilantes dentro de la planta de personal, sostuvo que había uno nombrado en la sede de Cañate, a quien le pagaba dominicales y festivos, así como horas extras. - Alberto Gelacio Galeano, de profesión vigilante y compañero de trabajo del demandante, lo conoce hace 10 años, y laboran al servicio de la alcaldía, de 6 de la mañana a 6 de la tarde, luego 6 de la noche a 6 de la mañana, sábados, domingos, nocturnos. Sostuvo que el demandante se vinculó como contratista, quien desempeñaba las funciones de vigilantes, recogía basuras, pintaba y recibían órdenes del rector de la institución educativa.

Afirmó que el demandante nunca interrumpió su trabajo en la institución educativa. Sostuvo que el rector le asignaba los turnos completos en el mes, “de 6 de la mañana a 6 de la tarde, luego ya día de por medio, dos de día, dos de noche, dos de descanso, en el mismo horario, de seis a seis”. 2.3.3. Caso concreto Procede la Sala a analizar el reparo formulado por la entidad demandada, específicamente en que reprocha los argumentos esgrimidos en el fallo de instancia, en relación con la acreditación de la subordinación en la ejecución de los contratos convenidos por las partes.

Incumbe a la Sala analizar, si la actividad prevista en el objeto de las órdenes y contratos de prestación de servicios suscritos fue ejecutada de manera independiente por el contratista y correspondía a una labor coordinada entre éste y la respectiva entidad o, por el contrario, el demandante estaba sujeto en el caso concreto, a la subordinación que el Tribunal Administrativo de Risaralda encontró probada en la sentencia. Tal como se ha venido advirtiendo, para que se declare la existencia de un contrato realidad, la parte demandante está en la obligación de demostrar que durante la relación que se mantuvo entre las partes (particular y entidad pública), se materializaron los tres elementos que conforman un contrato laboral, según lo estima el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[12], a saber: la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la retribución económica como contraprestación al servicio prestado.

Así las cosas, cuando en la relación entre las partes existe de por medio un contrato de prestación de servicios escrito, se presume tanto la prestación personal del servicio como la retribución económica, no así con la subordinación la cual debe ser debidamente probada. En ese sentido, no se puede perder de vista que si bien en la justicia ordinaria opera la presunción establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo[13] para que se declare la configuración del contrato realidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, no ocurre lo mismo cuando hay de por medio la discusión de un acto administrativo, pues según lo estima el artículo 88 del CPACA[14], este goza de presunción de legalidad y quien pretenda la declaratoria de ilegalidad del acto enjuiciado tendrá que probarla.

Por tal motivo, quien alegue la existencia del contrato realidad debe probar fehacientemente que en la relación con el ente público estuvo continuamente presente la subordinación, entendida como la potestad que tiene el empleador para dar órdenes, en cuanto a cantidad, calidad y tiempo de trabajo, aplicar reglamentos e imponer sanciones al trabajador por el incumplimiento de sus funciones, situaciones que van en contravía de la autonomía e independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios.

Ahora bien, debido a que la contratación es una actividad reglada del Estado, reiteramos, que los contratos de prestación de servicios con personas naturales han sido autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aquellos eventos en que el personal de planta no es suficiente o no está capacitado, profesional, científica o técnicamente para desarrollar la labor requerida, bien sea administrativa o funcional de la entidad contratante.

En concordancia con esto, el contratista debería estar investido de autonomía e independencia para desarrollar las actividades o funciones que se encuentran debidamente señaladas en el pacto realizado, y que deben desarrollarse dentro de un tiempo previamente delimitado, pues dichas funciones no pueden convertirse en permanentes. Ahora bien, en el caso particular encontramos que el señor Juan Carlos Guerrero Hernández en el tiempo comprendido entre el año 2005 y el 2016, ejecutó diversos contratos de prestación de servicios con el Municipio de Pereira – Secretaría de Educación, como vigilante, cumpliendo horario y bajo las órdenes que le imponían los rectores de las instituciones educativas a las cuales estuvo adscrito, siempre dentro de las instalaciones del ente público, con lo que se evidencia que el elemento de la subordinación siempre estuvo presente en la relación. Para efectos de demostrar la subordinación, la parte demandante aportó como pruebas los contratos firmados entre las partes (ff. 22 – 79), los testimonios de compañeros de trabajo, quienes corroboraron que desempeñó las funciones de vigilancia y conserjería al servicio de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, cumplían turnos de 12 horas, realizaban labores de aseo, vigilancia y servicios generales, es decir, declararon sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que prestó los servicios, los cuales aportan credibilidad a los hechos en que se funda la demanda.

Luego, al realizar un análisis integral de la prueba, confrontando los testimonios con la documental aportada al proceso, se puede llegar a la conclusión que las funciones desarrolladas no eran esporádicas o temporales, por el contrario, hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial. Advierte la Sala que la entidad demandada no puede fundamentar la negativa en el reconocimiento de las prestaciones sociales ante la falta de personal, para con ello justificar la contratación mediante órdenes de prestación de servicio para la vigilancia de las instituciones educativas, en cuanto la ley exige en estos casos, es la ampliación de la planta de personal o en su defecto realizar la contratación por prestación de servicios de una empresa de vigilancia, de modo que se garantice el respeto de los derechos y garantías laborales de los trabajadores de este sector.

Lo anterior, permite concluir que en el caso particular, la entidad trató de ocultar una verdadera relación laboral, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías labores que la Constitución y la ley le otorgan a esa especial relación, detrás de la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios, por lo que el señor Juan Carlos Guerrero Hernández reunió los elementos de subordinación, dependencia, cumplir con un horario establecido, la prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual está acompasado con la permanente necesidad del servicio prestado y que hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial demandada, lo que permite concluir, que en este caso se tendrá que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada, no son suficientes para modificar la decisión adoptada por el a quo, motivo por el cual se confirmará la sentencia apelada en cuanto a la declaratoria del contrato realidad se refiere.

Ahora bien, como la sentencia de primera instancia también fue recurrida por la parte demandante, la Sala procede a analizar los argumentos presentados con el objeto de establecer si era procedente declarar la prescripción extintiva del derecho de los períodos comprendido desde el 1 de octubre de 2005 al 31 de diciembre de 2009, conforme lo realizó el a quo.

Encontrado probado que es procedente la declaratoria de la relación laboral conforme se dejó establecido en líneas anteriores, será necesario analizar lo relacionado con los extremos temporales de la relación laboral reconocida y la prescripción de algunos periodos de labores. Con ese propósito, iniciaremos por resolver lo referente a la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento del contrato realidad.

Oportuno es entonces, traer a colación lo manifestado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968[15] y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969[16], en donde se establece el término de tres años para aplicar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales, que deberán contarse a partir de la finalización de cada contrato[17], a menos que haya continuidad de estos, de conformidad con lo estimado en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, que erige: “Artículo 10º.- Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2o. de este Decreto, siempre que no haya solución de continuidad.

Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad (…)”. (Negrilla fuera de texto). Adicionalmente, haremos uso de las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, donde dispuso: “(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)”.

(Subrayado fuera de texto) Y más adelante estableció, las siguientes reglas jurisprudenciales: “(…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho (…).” Conforme con lo anterior, es primordial examinar los contratos de prestación de servicios celebrados con el municipio de Pereira, entre el 1 de octubre de 2005 y el 31 de diciembre de 2015, con el propósito de aclarar si hubo solución de continuidad en la relación, y finalmente establecer si se debe aplicar la prescripción de algunas de las prestaciones sociales reclamadas, conforme lo realizó en la sentencia objeto de apelación. Bajo esa perspectiva, se pudo establecer que, entre enero de 2010 al 30 de junio de 2011, la relación entre las partes tuvo una interrupción por más de año y medio, según se observa en el cuadro relacionado en los hechos probados, con lo que se puede afirmar que hubo solución de continuidad en la relación durante esta temporada, conforme lo encontró probado el Tribunal.

Por lo tanto, al verificar que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 9 de junio de 2016, encontramos que todas las prestaciones sociales anteriores al periodo del 1 de julio de 2011 se encuentran prescritas, por no haber sido reclamadas dentro del término de los tres (3) años que la ley permite, siempre teniendo en cuenta que se deberán liquidar excluyendo las respetivas interrupciones entre periodos contractuales, de tal manera que a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales que se encuentran por fuera de este término, y solo se podrá reclamar lo debido entre el 1 de julio de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2015, que dicho sea de paso, fue lo solicitado por el demandante al acudir ante la administración, en procura de sus pretensiones, motivo por el cual no es procedente realizar pronunciamiento alguno respecto a la solicitud de corrección de la fecha en que se ordenó la declaratoria de la relación laboral solicitada por el demandante en el recurso de apelación, en cuanto se estaría vulnerando el derecho al debido proceso a la entidad demandada.

No obstante lo argüido, se aplicará la tesis planteada por la Sala de Sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[18], en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, motivo por el que las entidades accionadas deberán tomar todos los interregnos comprendidos entre el 1 de octubre de 2005 y el 31 de diciembre de 2015, teniendo en cuenta la interrupción, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista (si los hubo) y los que se debieron efectuar, para cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, conforme se estableció en la sentencia recurrida.

Ahora bien, el apoderado del demandante alegó que el período comprendido entre el 31 de diciembre de 2009 al 1 de julio de 2011, estuvo vinculado con la Empresa de Servicios Temporales Empacamos S.A. “SERVITEMPORALES”, motivo por el cual no hay lugar a decretar la prescripción de los derechos prestacionales durante este lapso. Revisado el expediente, la Sala advierte que no existe prueba que acredite tal afirmación, en cuanto no se demostró que entre el actor y la citada empresa se haya celebrado contrato de trabajo que aquel prestara su servicio al municipio de Pereira como trabajador en misión o similar, lo que imposibilita o excluye la configuración de la relación laboral con el ente territorial demandado.

En gracia de discusión, aceptar que el demandante laboró con una empresa de servicios temporales, lleva a la conclusión, que con su vinculación percibió todas las prestaciones sociales y se le realizaron los descuentos de salud, pensiones y ARP, que exige la ley, motivo por el cual, tampoco es procedente acceder a lo solicitado. Por último, afirmó no estar de acuerdo respecto a la negativa en el reconocimiento y pago del trabajo suplementario y los recargos, en la sentencia de primera instancia. Al respecto, esta Sala mediante sentencia del 6 de octubre de 2016[19], al invocar las disposiciones del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, sobre otros factores que constituyen salario[20], estableció que “tal regulación tiene como destinatarios a los empleados públicos, condición de la cual carece el actor y por la que no es posible admitir que estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, lo que excluye la posibilidad de reconocimiento y pago del trabajo suplementario”.

Y, además, conforme a las previsiones del literal b) del artículo 36 ibidem, el “trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse”, lo cual no se demuestra en el proceso. Conforme con lo anterior, la calidad de empleado público se otorga por la vinculación generada en el nombramiento o elección y su correspondiente posesión, sin que sobrevenga por el eventual reconocimiento de una relación laboral encubierta en contratos de prestación de servicios, motivo por el cual no es viable acceder al reconocimiento del trabajo suplementario y recargos solicitado por el demandante en el recurso de alzada.

Por último, como el escrito de apelación la entidad demandada solicitó la revocación del fallo de primera instancia en su integridad, lo cual incluye la condena en costas impuesta; la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Empero, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el abogado haya generado otro tipo de gastos para la parte demandante.

Así las cosas, se revocará la condena en costas impuesta al Municipio de Pereira, sin más disquisiciones sobre el particular. III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda será confirmada con excepción al numeral once (11) de la parte resolutiva.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia del veintidós (22) de junio de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda promovida por el señor JUAN CARLOS GUERRERO HERNÁNDEZ en contra del MUNICIPIO DE PEREIRA, con excepción del numeral onceavo (11) de la parte resolutiva de la providencia apelada, que condenó en costas a la parte demandada, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [2] Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005- 16 del 25 de agosto de 2016. [3] Corte Constitucional.

Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. [4] Ibidem. [5] Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. [7] Sentencia de 15 de Junio de 2006, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, en esta ocasión se expuso que: “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios”. [8] Consejo de Estado.

Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [9] Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [10] Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia del 27 de febrero de 2014.

Rad. 1994-13. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E). [11] Folios 165 - 169 [12]

ARTICULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen. [13]

ARTICULO 24. PRESUNCION. <Artículo modificado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente>. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo. [14]

ARTÍCULO

88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. [15]Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. [16] Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.

El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. [17] Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad[18], irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales[19] y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Demandante: Lucinda María Cordero Causil. Radicado: 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 6 de octubre de 2016, expediente 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14), Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Actor: Miguel Ángel Castaño Gallego. [22] Decreto 1042 de 1978, artículo 42. «Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios».