PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, toda vez que según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, tales como la asignación básica, y los recargos por horas extras diurnas y horas extras nocturnas.

Es importante sin embargo señalar que, si bien las pretensiones planteadas en la demanda encaminadas al reconocimiento y pago de la reliquidación de las mesadas pensionales de la demandante, se encuentran sustentadas en que la misma cumplía requisitos para acceder a lo previsto en la Ley 33 de 1985 y en tal sentido a que dicho reconocimiento fuese con el 75% de lo devengado en el último año de servicio, lo cierto es que revisada la documentación obrante en el plenario, la libelista también reunía requisitos para ser pensionada con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, norma que Colpensiones aplicó en la resolución de reconocimiento y en los demás actos administrativos que la confirmaron.

En tal sentido y dado que ese extremo de la Litis fue abordado y decidido favorablemente por la sentencia de primera instancia, y que el motivo de inconformidad de la entidad apelante se sustenta en el que se hubiera ordenado la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta para la determinación del ingreso base de liquidación el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio prestado, el problema jurídico a desatar por esta Corporación se contraía a determinar si a la demandante le era aplicable la Ley 33 de 1985 y la forma en que debía calcularse el ingreso base de liquidación pensional en los términos de la mencionada norma, como en efecto se procedió.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 270 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 271 CONDENA EN COSTAS – Improcedencia / CONFIANZA LEGÍTIMA / INVOCACIÓN PRECEDENTE JUDICIAL En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 2016, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la condena en costas dentro de los procesos que se tramitan al amparo de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 44921-13, C.P.: William Hernández Gómez. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-01531-01(2224-18) Actor: ISABEL CRISTINA MORALES CASTRO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión de jubilación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-258-2020 ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia. INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. |Fecha de presentación de la demanda: Veintiocho (28) de marzo de | |dos mil dieciséis (2016) | |Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, | |Subsección A | |Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: | |Treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) | |Resolutiva de la sentencia: Concedió pretensiones. | Pretensiones (Folios 46 a 55, C1.) 1.

Que se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: i) Resolución n.º 022993 del 27 de mayo de 2008, por medio del cual se reconoció una pensión de jubilación; (ii) Resolución n.º 23975 del 27 de junio del 2012, que resuelve una solicitud de reliquidación e indexación; (iii) Resolución GNR 243903 del 02 de julio de 2014 en la que se estudia el expediente pensional de la demandante y se decide estarse a lo resuelto en la Resolución n.º 23975 del 27 de junio del 2012;

(iv) Resolución VPB del 14 de enero de 2015, a través del cual se desata el recurso de apelación presentado contra el acto administrativo contenido en la Resolución GNR 243903 del 02 de julio de 2014 y se confirma lo allí dispuesto. 2. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la entidad demandada debe reconocer y pagar la pensión mensual vitalicia de jubilación a la demandante, siempre que le sea mas favorable, de conformidad con las Leyes 33 de 1985 y 62 del mismo año, con el 75% de todos los factores salariales percibidos durante el año anterior al retiro del servicio público tales como asignación básica mensual, subsidio de alimentación, horas extra diurnas, horas extra nocturnas, bonificación anual, prima de servicios de junio, prima de servicios de diciembre, prima de vacaciones y prima de navidad, reliquidación que deberá hacerse efectiva a partir del 1.° de febrero de 2008.

Asimismo, deberá reconocer y pagar las diferencias de las mesadas que se generen con el reajuste anual correspondiente, y la respectiva indexación e intereses de ley. 3. Que se condene a Colpensiones a incorporar los ajustes de valor sobre las sumas adeudadas, conforme al índice de precios al consumidor. 4. Que se condene a la demandada al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación a que haya lugar, al igual que al reconocimiento y pago de los intereses comerciales generados durante los primeros seis meses contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que revise o reliquide la pensión. 5.

Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y se condene al pago de las costas y agencias en derecho. Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda (Folios 47 a 49, C1.) 1. La demandante nació el 17 de agosto de 1952, por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes del año de 2007, y laboró para el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA[1] desde el 1.º de julio de 1970 hasta el 31 de diciembre de 1972 y del 15 de enero de 1973 hasta el 31 de enero de 2008, en donde el último cargo desempeñado fue el de Técnico Grado 7 en el Despacho de la Dirección Regional, en Bogotá, bajo la calidad de empleada pública. 2.

El día 28 de marzo de 2008 la demandante presentó solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez, solicitud que fue resuelta mediante la Resolución n.º 022993 del 27 de mayo de 2008 y en la que se reconoce la prestación deprecada en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 02 de febrero de 2008 en cuantía de $1.599.909. 3.

Inconforme con la anterior decisión, la demandante radicó solicitud de reliquidación de su pensión en aplicación de la Ley 33 de 1985, esto es con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. Frente a esta petición Colpensiones emitió la Resolución n.º 23975 del 27 de junio de 2012 y negó la reliquidación, la indexación y los intereses moratorios requeridos por la demandante. 4.

Por medio de la Resolución n.º GNR 243903 del 02 de julio de 2014, la entidad demandada adelantó estudio del expediente pensional de la demandante y en su parte resolutiva decidió estarse a lo dispuesto en la Resolución n.º 23975 del 27 de junio de 2012, acto administrativo frente al cual la demandante interpuso recurso de apelación e insistió en el reconocimiento y liquidación de su mesada pensional en los términos de la Ley 33 de 1985. 5.

Mediante la Resolución n.º VPB 903 del 14 de enero de 2015, Colpensiones resolvió la apelación mencionada y confirmó en todas sus partes la Resolución n.º GNR 243903 del 02 de julio de 2014 con sustento en que, si bien la demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión con la Ley 33 de 1985, al hacer el análisis teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados, el valor arrojado resulta inferior o igual al inicialmente reconocido; sin embargo en el acto administrativo se omite señalar los factores salariales y los montos que fueron tenidos en cuenta por la entidad para realizar dicha reliquidación. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[2], porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: Ocho (08) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «La Magistrada Sustanciadora Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO, manifestó que no se advertían vicios que conllevaran al saneamiento del proceso, por lo que paso(sic) a resolver las excepciones previas señalando que en ninguno de los tres procesos se propusieron excepciones previas.» (Mayúsculas conforme la transcripción).

Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «Seguidamente paso(sic) a fijar el litigio para lo cual indicó que el problema jurídico se circunscribía a determinar, en los procesos 2016- 00784 y 2016-01531, sobre la nulidad del acto administrativo que le negó la reliquidación de la mesada pensional a los actores, y como restablecimiento del derecho determinar si les asiste derecho a la reliquidación pensional incluyendo en el monto el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios en virtud de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y la interpretación hecha por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, donde fungió como ponente el Dr. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, al ser beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; así mismo solicitan se indexen las diferencias que dicha reliquidación genere y se dé cumplimiento a la sentencia dando aplicación al artículo 192 del C.P.A.C.A. Así mismo se resolverá sobre costas y agencias en derecho. […].

Las partes manifestaron que se encontraban de acuerdo con la fijación del litigio.» (Mayúsculas del texto original). (Cfr. Folios 95 a 97, C1.) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Sentencia de primera instancia (Folios 98 a 110 Vto., C1.) El Tribunal de primera instancia dictó sentencia escrita el 30 de noviembre de 2017, a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda bajo las siguientes consideraciones: Previo a adentrarse en la discusión de la normativa aplicable al presente caso, el a quo señaló que era claro que la demandante había cumplido 20 años al servicio público en el año 1992, de manera que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 20 años laborados al sector público y en tal sentido la ley en mención no le era extensiva, pues consideró que es el cumplimiento de este requisito, 20 años de servicio, el que determina el régimen pensional y por tanto la demandante se encuentra amparada plenamente por las Leyes 33 y 62 de 1985, posición que apoyó en la sentencia del Consejo de Estado de fecha 20 de octubre de 2005, radicado interno n.º 3701-04.

Es así como seguidamente procedió a desarrollar lo correspondiente a los factores salariales a tener en cuenta para el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, para lo cual citó el artículo 3.º de la Ley 33 de 1985 y trajo a colación lo preceptuado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en la que se concluye que resulta válido que a efectos de determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones de los servidores públicos, se tengan en cuenta todos los factores que constituyen salario, esto es, las sumas que el trabajador percibe directamente como contraprestación de sus servicios sin importar la denominación que a dichos factores se les dé. Al abordar el estudio fáctico de la demanda, y contrastarlo con lo reseñado en precedencia, concluyó que a la demandante le asistía razón en sus pretensiones y, en consecuencia procedió a: i) declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y (ii) condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de vejez en los términos dispuestos en la sentencia. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 115 a 117, C1.) La parte demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia referenciada líneas atrás, en la cual indicó que el ingreso base de liquidación de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las normas del Acuerdo 049 de 1990 y como regla general por la reglamentación contenida en la antedicha Ley 100, mientras que en lo atinente al monto de la pensión, es decir el porcentaje a aplicar sobre el ingreso base de liquidación, se rige por lo previsto en la norma anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Como soporte de sus peticiones hizo alusión al precedente jurisprudencial contenido en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en las que se dejo sentado el que el ingreso base de liquidación no es un aspecto sujeto a transición, y en tal sentido lo concerniente a este concepto debe verificarse a la luz del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, y luego de precisar el alcance de las sentencias de unificación de la Corte Constitucional, solicitó revocar la sentencia de primera instancia con sustento en lo expuesto en el escrito de apelación. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Argumentos del apelante (Folios 144 a 153, C1.): En su escrito de alegaciones la entidad demandada precisó las normas que componen el régimen de transición y su naturaleza, y afirmó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en ninguno de sus apartes regula el régimen de transición para establecer el monto de la liquidación o para remitir a la norma anterior mas beneficiosa.

Finalmente reiteró el precedente jurisprudencial previsto, entre otras, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 en donde se señalan las reglas para determinar el ingreso base de liquidación. Argumentos de la contraparte (Folios 154 y 155, C1.): Manifestó ratificarse en todos y cada uno de los argumentos expuestos en el escrito de demanda y que fueron adoptados por el Tribunal de primera instancia, e indicó que si bien no desconoce el contenido del pronunciamiento del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2008, estarse a lo dispuesto en ésta implicaría ignorar derechos ya adquiridos por virtud del precedente jurisprudencial aplicado en este tema antes de la sentencia mencionada, y en tal medida solicita mantener el derecho reconocido de la demandante.

El Ministerio Público no se pronunció según constancia secretarial a folio 156 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Los que acreditan pertenecer al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la parte demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[3] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN.  |Edad: Nació el 17 de | | |[…] |agosto de 1952 (fl. 3,|Goza del régimen | |La edad para acceder a la pensión de |C1.), es decir que |de transición por| |vejez, el tiempo de servicio o el |para el 1.º de abril |tener más de 35 | |número de semanas cotizadas, y el monto|de 1994 tenía 41 años |años de edad así | |de la pensión de vejez de las personas |de edad. |cómo más de 15 | |que al momento de entrar en vigencia el| |años de servicio | |Sistema tengan treinta y cinco (35) o | |a la entrada en | |más años de edad si son mujeres o | |vigencia de la | |cuarenta (40) o más años de edad si son| |Ley 100 de 1993. | |hombres, o quince (15) o más años de | | | |servicios cotizados, será la | | | |establecida en el régimen anterior al | | | |cual se encuentren afiliados..» | | | |(Subraya la sala). | | | | |Tiempo de servicio: | | | |Laboró en: Servicio | | | |Nacional de | | | |Aprendizaje, SENA, | | | |desde el 1.º de julio | | | |de 1970 hasta el 31 de| | | |diciembre de 1972 y | | | |desde el 15 de enero | | | |de 1973 hasta el 31 de| | | |enero de 2008[4]. | | | | | | | |Al 1.º de abril de | | | |1994 tenía cumplidos | | | |más de 23 años de | | | |servicio oficial. | | |REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 | |«ARTÍCULO  1.° El empleado oficial que |Tiempo de servicios | | |sirva o haya servido veinte (20) años |públicos: Laboró por |Acredita los | |continuos o discontinuos y llegue a la |más de 37 años, entre |requisitos de | |edad de cincuenta y cinco (55) tendrá |el 1.º de julio de |pensión de | |derecho a que por la respectiva Caja de|1970 hasta el 31 de |jubilación Ley 33| |Previsión se le pague una pensión |enero de 2008. |de 1985, esto es,| |mensual vitalicia de jubilación | |más de 20 años de| |equivalente al setenta y cinco por | |servicio público | |ciento (75%) del salario promedio que | |y 55 años de | |sirvió de base para los aportes durante| |edad. | |el último año de servicio.» (Subraya | | | |fuera del texto) | | | | |Edad: Cumplió 55 años | | | |el 17 de agosto de | | | |2007. | | | PERIODO PARA | | |LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN |La pensión de | | |jubilación se | | |debe liquidar con| | |el promedio de | | |los salarios o | | |rentas sobre los | | |cuales ha | | |cotizado el | | |afiliado durante | | |los diez (10) | | |años anteriores | | |al reconocimiento| | |de la pensión, | | |actualizados | | |anualmente con | | |base en la | | |variación del | | |índice de precios| | |al consumidor, | | |según | | |certificación que| | |expida el DANE. | |«[…] 94.

La primera subregla es que | | | |para los servidores públicos que se |Consolidación del | | |pensionen conforme a las condiciones de|estatus pensional: El | | |la Ley 33 de 1985, el periodo para |17 de agosto de 2007 | | |liquidar la pensión es: |por edad (los veinte | | |Si faltare menos de diez (10) años para|años de servicio los | | |adquirir el derecho a la pensión, el |cumplió el 15 de julio| | |ingreso base de liquidación será (i) el|de 1990). | | |promedio de lo devengado en el tiempo | | | |que les hiciere falta para ello, o (ii)| | | |el cotizado durante todo el tiempo, el | | | |que fuere superior, actualizado | | | |anualmente con base en la variación del| | | |Índice de Precios al consumidor, según | | | |certificación que expida el DANE. | | | |Si faltare más de diez (10) años, el | | | |ingreso base de liquidación será el | | | |promedio de los salarios o rentas sobre| | | |los cuales ha cotizado el afiliado | | | |durante los diez (10) años anteriores | | | |al reconocimiento de la pensión, | | | |actualizados anualmente con base en la | | | |variación del índice de precios al | | | |consumidor, según certificación que | | | |expida el DANE. cotizados […]» | | | | |Tiempo que faltaba | | | |para consolidarlo a la| | | |entrada en vigencia de| | | |la Ley 100: Más de 10 | | | |años, del 1.º de abril| | | |de 1994 al 17 de | | | |agosto de 2007. | | |FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN | |«[…] 96.

La segunda subregla es que los|Factores devengados[5]| | |factores salariales que se deben |y cotizados[6]: |Los factores a | |incluir en el IBL para la pensión de |Asignación básica |computar son la | |vejez de los servidores públicos |mensual, Subsidio de |asignación básica | |beneficiarios de la transición son |alimentación, horas |mensual y los | |únicamente aquellos sobre los que se |extras diurnas, horas |recargos de horas | |hayan efectuado los aportes o |extras nocturnas, |extras diurnas y | |cotizaciones al Sistema de Pensiones. |bonificación anual, |horas extras | |[…]» |sueldo por vacaciones,|nocturnas. | | |prima de servicios | | |Factores Decreto 1158 de 1994: a) |junio, prima de | | |asignación básica mensual, b) gastos de|servicios diciembre, | | |representación, c) prima técnica, |prima de navidad, | | |cuando sea factor de salario, d) primas|prima de vacaciones, | | |de antigüedad, ascensional y de |bonificación | | |capacitación cuando sean factor de |recreación vacaciones,| | |salario, e) remuneración por trabajo |vacaciones en dinero. | | |dominical o festivo, f) remuneración | | | |por trabajo suplementario o de horas | | | |extras, o realizado en jornada | | | |nocturna, g) bonificación por servicios| | | En resumen: La pensión de jubilación de la parte demandante bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, se observan los siguientes actos administrativos en el asunto: |Acto reconocimiento o|Norma | Monto y |Factores | |reliquidación pensión|pensional |Periodo | | | |aplicada | | | |Resolución n.º 022993|Art. 36 Ley |90% del promedio|Ni en la resolución de | |del 27 de mayo de |100 de 1993 |de lo devengado |reconocimiento de la pensión| |2008 (fl. 6, C1.) |y Acuerdo |o cotizado |de jubilación, ni en los | | |049 de 1990,|durante los |demás actos administrativos | | |aprobado por|últimos 10 años |por medio de los cuales la | | |el Decreto |anteriores al |entidad demanda resuelve las| | |758 de 1990.|reconocimiento |solicitudes presentadas por | | | |de la pensión de|la demandante encaminadas a | | | |vejez[7]. |obtener la reliquidación de | | | | |dicha prestación con | | | | |aplicación de la Ley 33 de | | | | |1985, y teniendo en cuenta | | | | |para ello el 75% de lo | | | | |devengado en el último año | | | | |de servicio, se indican los | | | | |factores salariales sobre | | | | |los que se calculó el | | | | |ingreso base de liquidación,| | | | |ni se hace mención al | | | | |Decreto 1158 de 1994. | En conclusión: No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, toda vez que según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, tales como la asignación básica, y los recargos por horas extras diurnas y horas extras nocturnas.

Es importante sin embargo señalar que, si bien las pretensiones planteadas en la demanda encaminadas al reconocimiento y pago de la reliquidación de las mesadas pensionales de la demandante, se encuentran sustentadas en que la misma cumplía requisitos para acceder a lo previsto en la Ley 33 de 1985 y en tal sentido a que dicho reconocimiento fuese con el 75% de lo devengado en el último año de servicio, lo cierto es que revisada la documentación obrante en el plenario, la libelista también reunía requisitos para ser pensionada con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año[8], norma que Colpensiones aplicó en la resolución de reconocimiento y en los demás actos administrativos que la confirmaron.

En tal sentido y dado que ese extremo de la litis fue abordado y decidido favorablemente por la sentencia de primera instancia, y que el motivo de inconformidad de la entidad apelante se sustenta en el que se hubiera ordenado la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta para la determinación del ingreso base de liquidación el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio prestado[9], el problema jurídico a desatar por esta Corporación se contraía a determinar si a la demandante le era aplicable la Ley 33 de 1985 y la forma en que debía calcularse el ingreso base de liquidación pensional en los términos de la mencionada norma, como en efecto se procedió. Ahora, de conformidad con lo señalado en los considerandos de la Resolución n.º 022993 del 27 de mayo de 2008 a través de la cual se reconoce la pensión de vejez, así como en los motivos de los actos administrativos que negaron la solicitud de reliquidación de la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985, y que confirman lo dispuesto en el acto de reconocimiento; aplicar el Acuerdo 049 de 1990, modificado por el Decreto 758 de 2009 deviene en una situación más favorable, pues supone una tasa de reemplazo del 90% sobre el ingreso base de liquidación de su mesada pensional, circunstancia a la que no habría lugar si se atendiera lo previsto en la Ley 33 cuya aplicación se pretende.

Finalmente, resulta importante referirse a la postura expuesta por el Tribunal en la sentencia impugnada, según la cual es suficiente el cumplimiento del requisito del tiempo de servicios para la aplicación integral del régimen pensional anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Bastará para concluir que no le asiste razón al a quo con remitirnos a la argumentación expuesta por la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, en la que, si bien se dirimieron los aspectos propios del régimen pensional de los empleados de la Rama Judicial, se expusieron con detalle los elementos del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Señaló entonces la Corporación respecto del régimen de transición: «[…] Empero, aunque dicho régimen es susceptible de modificación, lo cierto es que, con el fin de mantener el equilibrio entre esas razones de sostenibilidad fiscal y de política macroeconómica, que conducen a su reforma, y el respeto por los derechos adquiridos y las expectativas legítimas, la Ley 100 de 1993, en el artículo 36, instituyó el régimen de transición en aras de proteger a quienes tenían la esperanza de adquirir el derecho a la pensión de conformidad con los requisitos establecidos en la normatividad anterior, pues no puede desconocerse que cuando se está ante la presencia de un cambio normativo, es necesaria la protección del derecho adquirido del ciudadano al igual que dicha expectativa en aplicación del principio de no regresividad, con el fin de evitar que se incurra en transgresiones desproporcionadas e irrazonables que afecten el referido equilibrio, en claro atentado contra los principios de proporcionalidad, de favorabilidad y de confianza legítima.

En este punto hay que anotar, que la Corte Constitucional define el derecho adquirido como aquel que ingresa al patrimonio de su titular, porque antes del surgimiento de la nueva ley reunió los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas que son exigidas por la antigua ley para acceder a la jubilación. Por su parte, en cuanto a la expectativa legítima dicha Corte considera, que es la que le asiste al individuo que está próximo a cumplir con esos requisitos que ordena la ley antigua en el momento en el que surge la ley nueva, que de paso hacen más dispendiosa la obtención del derecho a la pensión. […]» (Resalta la Subsección) Así, la relevancia del tiempo de servicios o semanas de cotización en la determinación de la aplicabilidad de uno u otro régimen, no tiene la virtud de eliminar de la ecuación normativa el requisito de la edad, tanto si se trata de pensiones sometidas al régimen general previsto en la Ley 100 de 1993, como de aquellas consagradas en los regímenes previos a su vigencia; de esa manera, para que surja en una persona el derecho al reconocimiento de una pensión derivada de la contingencia de vejez, será necesario siempre que reúna los requisitos de edad y densidad.

Sólo en el instante en el que confluyen ambos elementos puede predicarse verdaderamente la existencia de un derecho adquirido, de modo que la ausencia de uno u otro se enmarca, por el contrario, en el ámbito de una mera expectativa, aunque legítima y protegida por el ordenamiento jurídico. En tal orden de ideas, y a manera de conclusión frente al caso en estudio, se tiene que no solo no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, sino que bajo las consideraciones de interpretación de la Ley 33 de 1985 ya expuestas (específicamente en lo que tiene que ver con la determinación del ingreso base de liquidación), la situación jurídica pensional generada con los actos administrativos demandados, comporta una condición más beneficiosa para la demandante a la cual no le está dado renunciar.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia impugnada, y en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en precedencia. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 2016[10], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Se revoca la sentencia del 30 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Isabel Cristina Morales Castro, portadora de la cédula de ciudadanía n.º 41.616.208 contra la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones; y en su lugar, Segundo: Se deniegan las pretensiones de la demanda.

Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Se reconoce personería adjetiva a la abogada Belcy Bautista Fonseca, cédula n.º 1.020.748.898 y tarjeta profesional n.º 205097 del Consejo Superior de la Judicatura; para que ejerza como apoderada sustituta la representación judicial de Colpensiones, en virtud del poder visible a folio 143 del expediente.

Quinto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] En adelante SENA. [2] Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015).  [3] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [4] De conformidad con la certificación emitida por la Coordinadora del Grupo de Apoyo Administrativo Mixto del SENA Regional Distrito Capital, el 04 de noviembre de 2011, visible a folio 4 del expediente. [5] Tal como consta en certificación expedida por la Coordinadora del Grupo de Apoyo Administrativo Mixto del SENA, Regional Distrito Capital, el día 15 de noviembre de 2011, y que obra a folio 5 del plenario donde se evidencia la relación de salarios devengados por la demandante en el último año de servicio, del cual es posible inferir los emolumentos que aquella percibió durante toda la vigencia de su vínculo legal y reglamentario. [6] Si bien no se aportó prueba de los factores sobre los cuales la demandante realizó aportes para seguridad social y especialmente para pensión, no se controvierte que la entidad con la cual se encontraba vinculado estaba sometida al imperio de la Ley y que akm. / "·Ê[pic]hžeÚhžeÚCJOJ[7]QJ[8]^J[9]aJhžeÚ5?CJOJ[10]QJ[11]^J[12]aJ#hžeÚhžeÚ5?CJ OJ[13]QJ[14]^J[15]aJ(hžeÚhžeÚCJOJ[16]QJ[17]^J[18]aJmH sH +hžeÚhžeÚ5?CJOJ[19]QJ[20]^J[21]aJmH sH +hžeÚhžeÚCJOJ[22]tendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones. [23] De acuerdo a lo expuesto en la Resolución n.º 23975 del 27 de junio de 2012 (fls. 11 y 12, C1.). [24] De dicha circunstancia dan cuenta los actos administrativos emitidos por el ISS y posteriormente por COLPENSIONES al reiterar que la demandante, durante el tiempo en que prestó sus servicios como empleada del SENA sólo cotizó al ISS. [25] Recuérdese, por virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante. [26] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.