PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / INCLUSIÓN DE LOS GASTOS DE REPRESENTACIÓN EN LA LIQUIDACIÓN PENSIONAL – Improcedencia / INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL – Improcedencia No hay lugar a la reliquidación pensional en los términos solicitados por el demandante, es decir, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios, toda vez que la liquidación pensional debe atender los términos de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, lo que se traduce en que siendo beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, le son aplicables los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen anterior, que en su caso es la Ley 33 de 1985, pero con la determinación del IBL por las previsiones establecidas por la Ley 100 de 1993, inciso 3.º del artículo 36 (al faltarle menos de 10 años).

Igualmente debe indicarse que ante la duda de la inclusión de los gastos de representación en el reconocimiento pensional, no puede emitirse una orden de su inserción en la liquidación, comoquiera que ello implicaría ordenar también que se liquide la pensión atendiendo a todo el tiempo cotizado, situación que puede ser desfavorable al demandante, ya que la entidad atendió en la liquidación a las cotizaciones realizadas desde el 25 de abril de 1987 al 4 de diciembre de 1996.

Por los anteriores motivos se advierte que no le asistió razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, cuando accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Jorge Nelson Sánchez Medina en contra del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -FONCEP- y en consecuencia, dicha decisión será revocada.

Ahora bien, como el A quo, impartió la orden de indexación de la primera mesada pensional del demandante, derivada de la prosperidad de la pretensión de reliquidación formulada en la demanda, dicha disposición también será revocada, como quiera no hay lugar a acceder a dicha solicitud y además por cuanto se advirtió, que al momento de liquidar la pensión la entidad indexó los salarios percibidos por el demandante hasta el momento de la liquidación pensional en el año 2005, como se aprecia en la Resolución 2241 de 23 de agosto ese año (f. 13).NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 1158 DE 1994 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por cambio jurisprudencial la Sala de Subsección no impondrá condena en costas, pues pese a que el recurso de apelación promovido por la entidad demandada prosperó, en este caso el accionante interpuso la demanda en septiembre de 2015 ( f. 1), precisamente porque pese a la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, dentro del proceso radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), las entidades de previsión venían aplicando los lineamientos dados por la Corte Constitucional, lo que condujo a un profundo choque de posturas, inclusive dentro de esta Corporación, lo que finalmente produjo un cambio jurisprudencial, que se consolidó con la sentencia de unificación proferida por esta Corporación el 28 de agosto de 2018.

Como se observa el demandante, hizo uso de su legítimo derecho de acceso a la administración de justicia, cuando no se había proferido la decisión de unificación en esta Corporación, situación que impide sancionar al accionante con la condena en costas, cuando al interior de esta Corporación no se tenía para esa época una posición unificada frente a la posición de la Sección Segunda de cara a la interpretación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por parte de la Corte Constitucional.

En efecto, cuando al interior de una jurisdicción no se establece una posición unificada frente a un tema controversial, como garantía del principio de la seguridad jurídica, no pueden interpretarse de manera restrictiva aquellas previsiones que imponen la condena en costas, en contra de los apelantes a quienes les es desfavorable la segunda instancia, en tanto se encuentran frente al albur de un posible reconocimiento de sus pretensiones.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-03862- 01(1784-17) Actor: JORGE NELSON SÁNCHEZ MEDINA Demandado: FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES - FONCEP Temas: Pensión de jubilación- Régimen general- Transición art. 36 de la Ley 100 de 1993 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO 1. La Sala de Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 26 de mayo de 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[1], accedió a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Jorge Nelson Sánchez Medina en contra del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones-FONCEP-.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda[2] 2.1.1. Pretensiones 2. El señor Jorge Nelson Sánchez Medina, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA, solicitó la nulidad de los Oficios 2010EE24661 de 9 de noviembre de 2010 y 2014EE2885 de 28 de febrero de 2014, a través de los cuales se le negó su solicitud de reliquidación pensional. 3.

A título de restablecimiento del derecho solicitó, en síntesis, que se condene a la entidad a lo siguiente: • Reliquidarle y pagarle la pensión de jubilación teniendo en cuenta el promedio del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, en doceavas partes. • Indexar su primera mesada pensional con el índice de precios al consumidor (1996 – 2004). • Pagarle de manera indexada las diferencias resultantes. • Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 192, 193 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 2.1.2.

Supuestos fácticos 4. El demandante, prestó sus servicios en el Distrito Capital de Bogotá, Instituto de Desarrollo Urbano, por más de 20 años y se retiró del servicio el 4 de diciembre de 1996. 5. Al alcanzar el status pensional el 9 de febrero de 2005, el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -FONCEP- profirió la Resolución 2241 de 23 de agosto de 2005 en la cual le reconoció la pensión de jubilación, sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios. 6.

Por lo anterior, el 9 de noviembre de 2010 y el 19 de febrero de 2014 el demandante presentó ante la entidad, dos solicitudes de reliquidación pensional teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, es decir, al salario, los gastos de representación y las primas de vacaciones, semestral, de servicios y de navidad. 7.

La entidad denegó las solicitudes presentadas a través de los Oficios 2010EE24661 de 9 de noviembre de 2010 y 2014EE2885 de 28 de febrero de 2014. 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación 8. Como normas vulneradas citó los artículos 2, 13, 25 y 58 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; las Leyes 57 y 153 de 1887, 4ª de 1966, 33 y 62 de 1985, 100 de 1993 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1968, 1045 de 1978, 1158 de 1994 y 2143 de 1995. 9.

En el concepto de violación explicó que, en este caso los actos acusados incurrieron en el desconocimiento de los principios de favorabilidad e inescindibilidad normativa, toda vez que al demandante le asiste el derecho a la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que no resulta admisible que en su caso se le liquide la pensión de jubilación con el IBL previsto en esta última norma, operación con la cual su mesada pensional resulta inferior a la que le corresponde según el régimen anterior. 10.

Además, precisó que con los actos demandados se desconoce la sentencia del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010 con ponencia del consejero dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila dentro del proceso radicado 0112 de 2009. 2.2. Contestación[3] 11. El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -FONCEP-, a través de apoderado judicial, en el cual solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda. 12.

Al efecto explicó que el demandante se encuentra amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, razón por la cual tiene derecho a la aplicación de la Ley 33 de 1985 en cuanto a edad y tiempo de servicios, pero la liquidación pensional debe determinarse conforme con las normas vigentes al momento de la causación del derecho, es decir la Ley 100 de 1993 y por eso debe atenderse a lo dispuesto en el parágrafo 3.º del artículo 36 ibidem y los factores del Decreto 1158 de 1994. 13.

Propuso además las excepciones de: (i) cumplimiento de los requisitos formales para la expedición de los actos administrativos objeto del medio de control y (ii) prescripción. 2.3. Sentencia de primera instancia[4] 14. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca[5], a través de providencia de 26 de mayo de 2016 accedió parcialmente a las pretensiones del accionante y se abstuvo de condenar en costas a la demandada. 15.

Dicha Corporación, luego de realizar un recuento probatorio, advirtió que adoptaría la tesis señalada por el Consejo de Estado, establecida en sentencia de unificación de 25 de febrero de 2016, dentro del proceso radicado 25000234200020130154101, según la cual, las pensiones del régimen de transición deben liquidarse con aplicación integral de las normas anteriores y con inclusión de los factores salariales que habitualmente y de forma periódica se percibieron en el último año de prestación de servicios. 16.

En consecuencia, explicó, que al encontrarse amparada la pensión del accionante por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ente de previsión debió liquidarle la prestación social con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985, con el 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicios, sin que pueda acudirse a los factores del Decreto 1158 de 1994, ni sobre los años faltantes para consolidar el derecho, aún si la prestación se hubiere causado en vigencia de la Ley 100 de 1993. 17.

Por tanto, para efectos de establecer el ingreso base de liquidación el ente de previsión debió incluir en la pensión, además de la asignación básica y los gastos de representación, los valores correspondientes a las primas de servicios, de vacaciones y de navidad, pero no así la indemnización de vacaciones ni la prima semestral. 18. Como consecuencia del anterior razonamiento declaró la nulidad de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho, ordenó al ente de previsión reliquidar la pensión del demandante en un monto equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicios incluyendo además la asignación básica, los gastos de representación, las primas de servicios, vacaciones y navidad, con efectividad desde el 28 de febrero de 2011 por efectos de la prescripción trienal. 19.

Igualmente ordenó la indexación de la primera mesada pensional por cuanto el demandante se retiró del servicio activo el 4 de diciembre de 1996 pero cumplió el status pensional el 9 de febrero de 2005 cuando cumplió la edad, «entonces el ingreso base de liquidación respecto de los factores salariales que en esta oportunidad se ordena incluir, deberán actualizarse desde el 4 de diciembre de 1996, fecha de retiro, al 9 de febrero de 2005, fecha en la que adquirió el status pensional, con base en el IPC»[6]. 2.4.

Razones de la apelación 2.4.1. El apoderado del señor Jorge Nelson Sánchez Medina, interpuso recurso de apelación[7], en el cual indicó que deben incluirse en la liquidación pensional tanto la prima semestral, como la de diciembre, toda vez que son emolumentos salariales, al pagarse como retribución directa de la relación laboral, y porque no existe una norma que las excluya del cálculo pensional. 20.

Adicionalmente manifestó su desacuerdo con la fórmula de indexación de la primera mesada pensional ordenada por el A quo, por cuanto dijo, arrojaba una cifra inferior a la que consideró que correspondía, toda vez que en su parecer no puede aplicarse la fórmula general que se ordena para actualizar las mesadas pensionales. 21. Al efecto explicó que si el trabajador se retiró de forma definitiva del servicio a partir del 5 de diciembre de 1996 y solo adquirió el status pensional el 9 de febrero de 2005, la forma de indexar o actualizar esa primera mesada es simplemente con la aplicación de los IPC certificados por el DANE al IBL promedio mensual, con el IPC de los años 1996 a 2004, sobre el promedio mensual devengado lo que arroja una suma de $4´457.816,74 efectiva a partir del 9 de febrero de 2005. 2.4.2.

El apoderado del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -FONCEP- presentó escrito de apelación[8] en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia, al considerar que debe darse aplicación a las pautas jurisprudenciales de la Corte Constitucional, establecidas en las sentencias C- 258 de 2013 y SU- 230 de 2015, que establecen la forma en que deben liquidarse las pensiones de quienes se encuentren en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y además, que señalan los factores que deben incluirse al momento de realizar la liquidación, que son aquellos contemplados en el Decreto 1158 de 1994. 22.

Además, dijo, es de obligatorio cumplimiento acatar los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional tal como lo señaló esa corporación en las sentencias C- 643 de 2011 y C- 816 de 2011. 2.5. Trámite en segunda instancia 23. Por autos de 14 de diciembre de 2017[9] y 28 de febrero de 2018[10], este despacho resolvió admitir la apelación interpuesta por las partes y correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, respectivamente. 24.

El apoderado del demandante insistió[11] en los argumentos de la demanda, así como en la aplicación de la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de 19 de febrero de 2017, con ponencia del dr. César Palomino Cortés, dentro del proceso radicado interno 4683 de 2013[12]; adicionalmente indicó que las obligaciones por aportes pensionales son de naturaleza parafiscal y se realizan por las entidades sobre un monto global, por lo que no puede trasladarse a los pensionados la carga de demostrar los aportes realizados.

Adicionalmente dijo que sobre los mismos también opera el fenómeno de la prescripción extintiva de la acción de cobro. 25. Adicionalmente, a folios 264 y siguientes indicó que el presente caso no se enmarca dentro de los supuestos analizados en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, dentro del proceso radicado 52001-23-33-000- 2012-00143-01, toda vez que el demandante acreditó los 20 años de servicios antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que, en su parecer ya tenía un derecho consolidado y debía respetársele la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, esto, aunado a que en el periodo comprendido entre el 6 de noviembre de 1986 al 31 de diciembre de 1995 se efectuaron descuentos para pensión sobre todo lo devengado por el accionante. 26.

El apoderado del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -FONCEP- reiteró en su integridad los argumentos del recurso de apelación[13]. 27. El Ministerio Público guardó silencio. 28. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes III. CONSIDERACIONES 3.1.

Competencia 29. Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por las partes, de conformidad con lo ordenado por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[14]. 30. Antes de adelantar el análisis del asunto es menester señalar que, tal como lo estipula el artículo 328 del Código General del Proceso[15], el juez de segunda instancia solo se debe pronunciar acerca de los planteamientos expuestos en el recurso de alzada, salvo cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia, donde se resolverá sin limitaciones, como ocurre en este caso, donde la entidad demandada discute el marco jurídico del reconocimiento pensional adoptado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el demandante cuestiona las órdenes de restablecimiento impartidas por el A quo. 3.2.

Problema jurídico 31. A la Sala le corresponde determinar ¿si al demandante, en su condición de beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión de jubilación, le sea liquidada en su integridad por lo señalado en la Ley 33 de 1985, como lo dispuso el A Quo?. Sólo en caso de ser afirmativa la respuesta al anterior interrogante, verificará la Sala los términos del restablecimiento del derecho establecidos por el Tribunal frente a los factores que deben incluirse en la liquidación pensional, la indexación de la primera mesada pensional y la orden de descuento por aportes. 32.

Para resolver los anteriores cuestionamientos, la Sala se referirá a su postura unificada frente a la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y el análisis del caso concreto. 3.3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.3.1. Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y el IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 33.

Esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[16] consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que además se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa. 34.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. 35.

Posteriormente, en la sentencia de 28 de agosto de 2018[17], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el índice base de liquidación (ibl) de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y precisó que, lo en ella decidido se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»[18]. 36.

Pues bien, las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en dicha providencia son las siguientes: «92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema».

(Negrilla de la Sala). 37. De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena de esta Corporación unificó su criterio en torno al ibl de las pensiones de jubilación reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para lo cual específicamente fijó dos subreglas referentes a: i) el periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el ibl de las mismas, ii) los factores salariales que se deben incluir para dicho efecto. 38.

En cuanto al periodo dispuso que: • Tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el ibl será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. • A quienes les faltare menos de 10 años, el ibl será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. 39.

Referente a los factores salariales la sentencia de unificación determinó que únicamente se deben incluir (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley. 3.4. Caso concreto 40. En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente: 41.

El señor Jorge Nelson Sánchez Medina nació el 9 de febrero de 1950[19], por tanto cumplió 55 años de edad el 9 de febrero de 2005. 42. Los tiempos laborales acreditados son los siguientes[20]: |EMPLEADOR |cargo |DESDE |HASTA |TIEMPO DE | | | | | |SERVICIO | |Instituto de |Jefe de |5 de |4 de |23 años, 2| |Desarrollo |División IV |septiembre|diciembre|meses y 29| |Urbano - | |de 1973 |de 1996 |días | |IDU- | | | | | | | | | | | 43.

De acuerdo con esto, se advierte que al 30 de junio de 1995, fecha máxima de entrada en vigencia del sistema general de pensiones para los servidores territoriales, el accionante contaba con 45 años de edad y 21 años, 8 meses y 25 días de servicios, encontrándose dentro de las previsiones del régimen de transición previsto en el inciso 2.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[21]. 44.

En esta medida, el señor Sánchez Medina adquirió su estatus pensional el 9 de febrero de 2005 cuando confluyeron los requisitos de 20 años de servicios y los 55 años de edad, siendo entonces incuestionable que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 45. Ahora bien, el siguiente es el iter administrativo surtido: • Mediante la Resolución 2241 de 23 de agosto de 2005 ( ff. 11- 15) la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía de Bogotá, le reconoció al demandante la pensión de jubilación, efectiva a partir del 9 de febrero de 2005, al amparo del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985; esto al faltarle menos de 10 años para adquirir el derecho.

Para tal efecto señaló que liquidaría la prestación sobre el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para tener derecho a la pensión (f. 13), y atendió en la liquidación a las cotizaciones realizadas desde el 25 de abril de 1987 al 4 de diciembre de 1996, sumas que actualizó anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Para tales efectos se señaló que se tendría en cuenta la asignación básica y otros factores, sin especificar cuáles, lo que arrojó una mesada pensional de $1´752.255. Allí se señaló, además, que «El salario ponderado corresponde al salario actualizado a fecha de Status multiplicado por el número de días efectivos para el cálculo». • El 19 de febrero de 2014[22] el accionante solicitó al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones la «revisión» de su pensión de jubilación teniendo en cuenta, para determinar el ingreso base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios, tales como, el sueldo, los gastos de representación y las primas de vacaciones, semestral, de servicios y de navidad. • A través del Oficio 2014EE2885 de 28 de febrero de 2014[23] el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones-FONCEP- resolvió de forma negativa la solicitud, para lo cual indicó que dada la diversidad de criterios no era posible aplicar la sentencia de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, por lo que en su consideración, a los beneficiarios de la aplicación de la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se les debe liquidar la pensión de jubilación con base en el artículo 21 o el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que para su caso se debió liquidar la pensión con el promedio de lo devengado en los últimos diez años, teniendo en cuenta los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994.

Además indicó que en aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, fue actualizada la base de liquidación para el reconocimiento de su pensión de jubilación, por lo que en su caso los salarios devengados fueron actualizados con el IPC tal como lo ordena la Ley 100 de 1993 con lo cual no había reajuste e indexación pensional alguna. • Igualmente se allegó copia del Oficio 2010EE24661 de 9 noviembre 2010[24] en el cual, la entidad demandada resolvió la petición de 27 de octubre de 2010, que presentó el demandante en similar sentido a la de 28 de febrero de 2014. 46.

Como quedó visto, en atención a la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, y de acuerdo con el recuento probatorio es evidente que el señor Jorge Nelson Sánchez Medina no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta el promedio del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, es decir, con la inclusión de gastos de representación y las primas de servicios de junio y diciembre, la prima de vacaciones, la prima de navidad, la prima de navidad y las vacaciones. 47.

Esto por cuanto, al ser beneficiario del régimen de transición, le son aplicables los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen anterior, que en su caso es la Ley 33 de 1985, pero con la determinación del IBL en consonancia con la regla indicada en la sentencia de unificación, como es que si le faltare menos de 10 años, el ibl será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. 48.

En el sub lite el status pensional se alcanzó el 9 de febrero de 2005 cuando confluyeron los 20 años de servicios con los 55 años de edad, tal como lo exige la Ley 33 de 1985, norma aplicable al caso, que determina la exigencia de esos dos requisitos para obtener el reconocimiento pensional. 49. En esa línea de ideas, como el demandante adquirió el status pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, su pensión debía liquidarse conforme a la subregla señalada citada en precedencia, con una tasa de reemplazo del 75%; así mismo, como le faltaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, contados desde el 30 de junio de 1995 hasta el 9 de febrero de 2005, a efectos de determinar el IBL debía tomarse i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 50.

En este sentido, como el retiro del demandante ocurrió en el año 1996, la primera subregla no se podía aplicar, por lo que debió atenderse a la segunda de ellas. Sin embargo la entidad atendió al periodo 25 de abril de 1987 al 4 de diciembre de 1996. 51. Igualmente, de acuerdo con la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, relativa a los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, son aquellos relacionados en el Decreto 1158 de 1994[25]. 52.

En este caso, según certificado de servicios visible a folio 260, el demandante percibió desde 1986 hasta 1996, además de su salario, las primas de vacaciones, semestral, de servicios, de navidad, el subsidio de transporte, el quinquenio y los gastos de representación. 53. Así entonces, solo se debió tener en cuenta la asignación básica y los gastos de representación, toda vez que el Decreto 1158 de 1994 no contempló los demás factores percibidos por el accionante. 54.

Sin embargo, como ya se indicó, el acto de reconocimiento pensional, Resolución 2241 de 23 de agosto de 2005, dijo que tendría en cuenta la asignación básica y «otros factores», pero no indicó cuáles, lo que arrojó una mesada pensional de $1´752.255, por lo que no se puede determinar con certeza si tuvo en cuenta el factor gastos de representación, que es al único al que tendría derecho, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994.

(ff. 11- 15). 55. De acuerdo con lo anterior, no hay lugar a la reliquidación pensional en los términos solicitados por el demandante, es decir, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios, toda vez que la liquidación pensional debe atender los términos de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[26], lo que se traduce en que siendo beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, le son aplicables los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen anterior, que en su caso es la Ley 33 de 1985, pero con la determinación del IBL por las previsiones establecidas por la Ley 100 de 1993, inciso 3.º del artículo 36 (al faltarle menos de 10 años). 56.

Igualmente debe indicarse que ante la duda de la inclusión de los gastos de representación en el reconocimiento pensional, no puede emitirse una orden de su inserción en la liquidación, comoquiera que ello implicaría ordenar también que se liquide la pensión atendiendo a todo el tiempo cotizado, situación que puede ser desfavorable al demandante, ya que la entidad atendió en la liquidación a las cotizaciones realizadas desde el 25 de abril de 1987 al 4 de diciembre de 1996. 57.

Por los anteriores motivos se advierte que no le asistió razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, cuando accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Jorge Nelson Sánchez Medina en contra del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -FONCEP- y en consecuencia, dicha decisión será revocada. 58.

Ahora bien, como el A quo, impartió la orden de indexación de la primera mesada pensional del demandante, derivada de la prosperidad de la pretensión de reliquidación formulada en la demanda, dicha disposición también será revocada, como quiera no hay lugar a acceder a dicha solicitud y además por cuanto se advirtió, que al momento de liquidar la pensión la entidad indexó los salarios percibidos por el demandante hasta el momento de la liquidación pensional en el año 2005, como se aprecia en la Resolución 2241 de 23 de agosto ese año (f. 13). 3.5.

Condena en costas 59. Finalmente, en lo que se refiere a las costas esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[27], respecto de la condena en costas, en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. 60. En esta instancia la Sala de Subsección no impondrá condena en costas, pues pese a que el recurso de apelación promovido por la entidad demandada prosperó, en este caso el accionante interpuso la demanda en septiembre de 2015 ( f. 1), precisamente porque pese a la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, dentro del proceso radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), las entidades de previsión venían aplicando los lineamientos dados por la Corte Constitucional[28], lo que condujo a un profundo choque de posturas, inclusive dentro de esta Corporación, lo que finalmente produjo un cambio jurisprudencial, que se consolidó con la sentencia de unificación proferida por esta Corporación el 28 de agosto de 2018[29]. 61.

Como se observa el demandante, hizo uso de su legítimo derecho de acceso a la administración de justicia, cuando no se había proferido la decisión de unificación en esta Corporación, situación que impide sancionar al accionante con la condena en costas, cuando al interior de esta Corporación no se tenía para esa época una posición unificada frente a la posición de la Sección Segunda de cara a la interpretación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por parte de la Corte Constitucional. 62.

En efecto, cuando al interior de una jurisdicción no se establece una posición unificada frente a un tema controversial, como garantía del principio de la seguridad jurídica, no pueden interpretarse de manera restrictiva aquellas previsiones que imponen la condena en costas, en contra de los apelantes a quienes les es desfavorable la segunda instancia, en tanto se encuentran frente al albur de un posible reconocimiento de sus pretensiones. 63.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- SE REVOCA la sentencia de 26 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[30], que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que en el medio de control de nulidad y restablecimiento instauró el señor Jorge Nelson Sánchez Medina contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -FONCEP-, de conformidad con lo señalado en precedencia. SEGUNDO.- SE NIEGAN las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Jorge Nelson Sánchez Medina en contra del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones-FONCEP-, tal como se expuso en precedencia. TERCERO.- SIN CONDENA en costas.

CUARTO. - EFECTÚENSE las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Sección Segunda, Subsección B, con ponencia del magistrado dr. César Palomino Cortés [2] Ff. 23 y s.s. [3] F. 72 y s.s. [4] Ff. 183 y s.s. [5] Sección Segunda, Subsección B. [6] F- 189 vto. [7] ff. 199 y s.s. [8] En escrito allegado a folios 206 y siguientes. [9] f. 224. [10] f. 230. [11] Ff. 231 a 245 y 264 y s.s. [12] Accionante: Rosa Ernestina Agudelo Rincón [13] Ff. 250 a 254. [14] Ley 1437 de 2011.

Artículo 150. «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia». [15] Ley 1564 de 2012.

Artículo 328. «COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». [16] Sentencia proferida dentro del proceso radicado No. 25000232500020060750901.

C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [17] Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. [18] La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso que « […] el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [19] Así se indica en la Resolución 2241 de 23 de agosto de 2005 ( f. 12 y s.s.) [20] Según certificación visible a folio 259. [21] «[…] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]». [22] Folios 6- 9. [23] Ff. 4 - 5 [24] Ff. 2 -3. [25] Estos son: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados; [26] Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. [27] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez. [28] Las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018. [29] Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. [30] Sección Segunda, Subsección B, con ponencia del dr César Palomino Cortés.