25000-23-25-000-2012-00415-01 — Consejo de Estado

HOMOLOGACIÓN AL NIVEL EJECUTIVO DE SUBOFICIALES Y AGENTES DE LA POLICÍA NACIONAL / DESMEJORA SALARIAL – Inoperancia / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEY El legislador dispuso un régimen salarial y prestacional para el personal agentes, suboficiales y oficiales de la Policía Nacional y otro régimen diferente para el personal del nivel ejecutivo, sin que hubiere dispuesto un régimen de transición para que el personal policial que pasara al nivel ejecutivo, continuaran con el régimen salarial y prestacional anterior.

Con la adopción e implementación de la carrera profesional en la Policía Nacional, a través de su Nivel Ejecutivo, no solo se pretendió profesionalizar al personal de suboficiales y agentes que venían al servicio de la institución sino también, retribuirles en mayor proporción. En tal sentido, y contrario a lo afirmado por el accionante, su homologación al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no implicó per se una “discriminación o desmejora” en materia laboral, al haberse trasladado del cuerpo de agentes al nivel ejecutivo, connatural al mismo implicaba que su situación salarial se sujetó al estatuido para ese grupo de servidores.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1212 DE 1990 / LEY 180 DE 1995 / DECRETO 1091 DE 1995 / DECRETO 1791 DE 2000 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00415-01(0589-15) Actor: JOSÉ URIEL MARÍN OCAMPO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Derechos salariales y prestacionales- homologación nivel ejecutivo- Instancia: Segunda- C.C.A. La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de septiembre de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda 1. El señor José Uriel Marín Ocampo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 85 del C.C.A, por medio de apoderado solicitó se declare la nulidad del oficio 286510 ADSAL-JEFAT-22 de 15 de diciembre de 2011, expedido por la Jefatura Área Administración Salarial–Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional por medio del cual le resolvió desfavorablemente la solicitud del 5 de diciembre de 2011, sobre reconocimiento y pago de primas, bonificaciones, subsidios y auxilio de cesantía retroactiva del Decreto 1212 de 1990. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó, se condene a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional: i. Reconozca y pague en favor del señor José Uriel Marín Ocampo, la prima de actividad en un 50% prima de antigüedad 25%, subsidio familiar 47% y bonificación de buena conducta 5%, prima ministerial 1.92%, auxilio de cesantías retroactivas, consagradas en el Decreto 1212 de 1990, y extinguidos desde el 24 de agosto de 1994, tomando como base el salario percibido en grado correspondiente para cada uno de los años reclamados con sus respectivos ajustes anuales. ii.

Modifique la hoja de servicios del señor José Uriel Marín Ocampo incluyendo la prima de actividad, prima de antigüedad, subsidio familiar, bonificación de buena conducta, prima ministerial, auxilio de cesantías retroactivas sobre el salario base mensual. iii. Pague 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales. iv.

Indexe los valores reconocidos en la sentencia y la cumpla en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. Fundamentos de hecho y de derecho. El demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen lo siguiente: 3. Adujo como fundamentos de hecho que el señor José Uriel Marín Ocampo, ingresó a la Policía Nacional como agente alumno, en el año 1990, luego como suboficial y el año 1994 pasó al nivel ejecutivo, y el 5 de febrero de 2012, se retiró del servicio. 4.

Que a partir del 24 de agosto de 1994, el señor Marón Ocampo se homologó al nivel ejecutivo, y la Policía Nacional dejó de cancelarle sin fundamento constitucional o legal alguno, los factores salariales [prima de actividad, prima de antigüedad, distintivo buena conducta, subsidio familiar, prima ministerial y cesantías retroactivas cesantía e indemnización,] que le pagaba conforme el Decreto 1212 de 1990. 5.

Invocó como normas violadas y concepto de violación, los artículos 1º, 2º, 4º, 6º 13, 29, 48, 53, 58, 83, 84, 121 y 220 de la Constitución Política, Leyes 4 de 1992, [artículos 1º, 2º, 10], 180 de 1995 [artículo 7 parágrafo], 132 de 1995 [artículo 82], 734 de 2002[artículo 33 numerales 9 y 10], 923 de 2004[artículo 2 numeral 2.1.], Decretos-Ley 1212 de 1990 [artículos 68, 71, 43, 82, 140, 214], Decretos 2863 de 2007[ artículos 1º, 2º, 4º] 4433 de 2004 [ artículos 2, 23 numeral 23.1],1530 de 2010 y 1050 de 2011 y Código Sustantivo del Trabajo [127]; los beneficios mínimos establecidos en las leyes laborales, los derechos adquiridos, los principios de favorabilidad, e irrenunciabilidad confianza legítima, no desmejora, ni discriminación en ningún aspecto.

Adujo que, las normas que crearon y desarrollaron el nivel ejecutivo en la Policía Nacional previeron y ordenaron la protección especial para quienes estando en servicio activo ingresaran a esa carrera [nivel ejecutivo], en el sentido que no podía desmejorarse, ni discriminarse su situación laboral, sus derechos prestacionales, no obstante, el acto administrativo demandado vulneró las norma y los derechos referidos, incurrió en falsa motivación, se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, al no dar aplicación al Decreto 1212 de 1990 y extinguir las primas y bonificaciones que devengaba el señor José Uriel Marín Ocampo, sin acto que así lo dispusiera. 6.

Se refirió que con la expedición de los Decreto 1091 de 1995 y 4433 de 2004, también se incurrió en las causales indicadas. Contestación de la demanda. Fundamentos de oposición. 7. Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional. Propuso las excepciones que denominó:«insostenibilidad de la Policía Nacional, inexistencia del derecho y falta de fundamento jurídico para las pretensiones, ineptitud sustantiva de la demanda, pago de lo no debido, las generales del artículo 164 del C.C.A.» Asimismo, se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: i. Que el acto administrativo demandado se ajusta a derecho y está revestido de presunción de legalidad, toda vez que fue expedido por autoridad competente en ejercicio de facultades legales propias y con el lleno de los requisitos legales.

La carrera de agentes, suboficiales y miembros del nivel ejecutivo, tienen régimen salarial y prestacional diferente y el señor Marín Ocampo, se trasladó voluntariamente y sin coacción al último [nivel ejecutivo], conociendo las normas que regirían su situación. ii. Recordó que el nivel ejecutivo fue creado en virtud de las Leyes 180 y 132 de 1995, normas que señalaron que los miembros del nivel ejecutivo, se someterían al régimen salarial y prestacional que determinara el Gobierno Nacional y en virtud de la Ley 4 de 1992, esa autoridad expidió el Decreto 1091 de 1995, contentivo del aludido régimen.

Mediante sentencia del 14 de febrero de 2007 del Consejo de Estado se declaró la ilegalidad del artículo 51 de decreto citado. iii. Afirmó no existen regímenes salariales inmodificables y que la finalidad primordial del establecimiento del nivel ejecutivo fue la profesionalización y mejoramiento de la actividad policial, dejando claro que las prestaciones sociales y derechos adquiridos de los agentes y suboficiales que ingresaran al nivel ejecutivo no podía ser desmejorados, sea por eso que pese a que unas primas como las reclamadas en la demanda fueron suprimidas, sin embargo, surgieron nueva prebendas salariales con convenientes efectos patrimoniales.

Hizo un cuadro comparativo de lo devengado por un cabo segundo y un subintendente del nivel ejecutivo y encontró que éste último tiene mejores y notorios beneficios de orden económico en materia salarial y prestacional, supera las condiciones mínimas que dispuso el legislador y que por virtud del principio de inescindibilidad de la norma resulta imposible dividir las normas jurídicas para aplicar los aspectos más favorables de cada una. iv.

Concluyó aseverando categóricamente que el señor Marín Ocampo, se benefició ampliamente en material salarial al cambiar del rango de cabo segundo al nivel ejecutivo y en esas condiciones el acto administrativo demandado no se encuentra inmerso en las causales de ilegalidad alegadas. La providencia impugnada 8. El Tribunal Administrativo del Cundinamarca, mediante sentencia del 16 de septiembre de 2014, declaró no probada las excepciones y negó las pretensiones de la demanda. 9.

El A-quo arribó a esa conclusión, con fundamento en las siguientes razones: i. Planteó como problema jurídico por resolver, el siguiente:«si el señor José Uriel Marín Ocampo tiene derecho a las prestaciones sociales que percibía en su calidad de Suboficial de la Policía Nacional, esto es, las previstas en el Decreto 1212 de 1990, a pesar de haberse homologado voluntariamente al Nivel Ejecutivo voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Fuerza demandada desde el año 1994» ii.

Se refirió de manera sucinta a la Leyes 4 de 1992, 180 y 132 de 1995, el Decreto 1791 de 2000, a la sentencia C-313-2003 de la Corte Constitucional, al principio de no regresividad, e hizo un cuadro comparativo entre lo devengado por oficiales, suboficiales y los miembros del nivel ejecutivo, en congruencia analizó el caso concreto y advirtió que la decisión voluntaria de homologación voluntaria, cambio de suboficial al nivel ejecutivo optado por el señor José Uriel Marón Ocampo, condujo al reconocimiento de un ingreso salarial y prestacional superior, mejores posibilidades de ascenso, y que a partir de 1994, la liquidación de salario y prestaciones sociales lo fue conforme al nuevo régimen que incluye cesantías no retroactivas. iii.

Que en si bien ese régimen no contempla las primas reclamadas, contiene otras como la prima de retorno a la experiencia, prima del nivel ejecutivo, y el sueldo en un valor superior; y en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, el régimen adoptado se debe aplicar en integridad. iii. En criterio de A-quo, en el caso del personal de agentes y suboficiales que ingresaron al nivel ejecutivo, se hizo efectivo el principio de progresividad, al superar el nuevo régimen [Decreto 1091 de 1995] las condiciones salariales y prestacionales del anterior. iv.

Concluyó que conoce el contenido de la sentencia del 17 de abril de 2013 del Consejo de Estado, pero que en el sub examine no existían derechos adquiridos para el momento de la homologación, tampoco se presentó desconocimiento de derechos fundamentales a la igualdad, ni discriminación o desmejora laboral y que la posición del Tribunal encuentra respaldo en la sentencia del 31 de enero de 2013[1] del órgano de cierra de la jurisdicción contencioso administrativa.

La apelación 10. La parte demandante, apeló la sentencia del 16 de septiembre de 2014 y solicitó su revocatoria y se acceda a las pretensiones de la demanda. Revisado el escrito contentivo del recurso de alzada el apelante, sustentó su inconformidad con los siguientes argumentos: i. Afirmó, que la providencia apelada vulnera flagrantemente el artículo 2º de la Ley 4 de 1992, los artículos 110 y 111 del Decreto 1029 de 1994, el principio de favorabilidad y igualmente que la Policía Nacional no tuvo en cuenta los factores salariales que al amparo de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, percibían los suboficiales y agentes que ingresaron al nivel ejecutivo, y eran derechos adquiridos. ii.

Que se debe declarar la nulidad del acto administrativo demandado y como restablecimiento se debe ordenar la «inclusión, reliquicación y pago que por ley le corresponde» al señor José Uriel Marín Ocampo, porque en el año 1994 era miembro activo de la Policía Nacional e ingresó al nivel ejecutivo, estaba amparado por los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, sus derechos debían permanecer incólumes.

Con anterioridad al ingreso al ingreso al nivel ejecutivo había percibido factores tales como, subsidio familiar, prima de actividad, auxilio de cesantías retroactivas, distintivo de buena conducta. iii. Aseveró que la situación fáctica del señor José Uriel Marín Ocampo, estaba amparado por los principios de buena fe, confianza legítima, seguridad jurídica, los derechos adquiridos y al pasar al nivel ejecutivo no podía desmejorarse sus condiciones salariales y prestacionales.

Posición jurídica de las partes en segunda instancia 11. Parte apelante [demandante], adujo que la sentencia del 17 de abril de 2013, en un caso análogo, hizo un análisis completo frente a la situación jurídica protegida de los homologados a la carrera profesional del nivel ejecutivo. La filosofía de la creación del nivel ejecutivo de la Policía Nacional fue con el fin de mejorar los salarios de los uniformados, y durante los cinco [5] años siguientes se mejoraron sustancialmente, pero luego empezó a descender.

Asimismo, consideró que: i.El acto administrativo demandado carece de legitimidad en virtud de la sentencia del 1 de noviembre de 2005[2] del Consejo de Estado, y la Constitución Política y las normas vigentes en la época en la cual el señor José Uriel Marín Ocampo, ingresó al nivel ejecutivo. Se trató de la misma realidad laboral, cumplió las mismas funciones, y rango, sencillamente el legislador cambió el nombre. ii.

Reiteró las normatividad invocada en la demanda, e hizo un cuadro comparativo de factores salariales previstos el Decreto Ley 1212 de 1990 y el Decreto 1091 de 1995, y advirtió que este último no contempla las primas de actividad, antigüedad, distintivo de buena conducta y que pese a que prevé el subsidio familiar no indica el porcentaje. 12.

La parte demandada: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional solicitó confirmar la sentencia apelada y negar las súplicas de la demanda, y adujo que: i. Que el personal de la Policía Nacional se rige manera independiente por los siguientes estatutos: agentes [Decreto 1213 de 1990], suboficiales y oficiales [1212 de 1990], nivel ejecutivo [Decreto 1091 de 1995] personal no uniformado [1214 de 1990] y que es errada la interpretación de pretender con ocasión de la declaratoria de nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, la aplicación de las primeras normas citadas a los policiales que ingresaron al nivel ejecutivo, pues se trata de situaciones distintas y no pueden confundirse. ii.

Afirmó la entidad demandada que al examinar en integridad el Decreto 1091 de 1995, efectivamente no incluyó algunos factores que el actor devengaba cuando ostentaba la condición de agente [sic] bajo el Decreto 1212 de 1990, pero también es cierto que se modificaron prebendas en su favor y su condición laboral es más beneficiosa en el nivel ejecutivo. iii.

Aseveró que el señor José Uriel Marín Ocampo al ingresar al nivel ejecutivo, se acogió al régimen salarial y prestacional propio de ese cuerpo, y tratándose de un régimen de carrera reglado y reglamentado por la ley, no puede aspirar a la aplicación de un estatuto ajeno. Tampoco resulta posible la aplicación del criterio jurisprudencial de la sentencia del 17 de abril del 2013 del Consejo de Estado y si en cambio y por seguridad jurídica la del 31 de enero de 2013 de la misma corporación. 13.

Intervención del Ministerio Público. La representante del Ministerio Público emitió concepto y solicitó se confirme la sentencia de alzada, con fundamento en las siguientes razones: i.Se refirió a las sentencias de 4 de octubre de 2012, del 31 de enero y 17 de abril de 2013, 13 de febrero y 5 de junio de 2014 del Consejo de Estado, para advertir que el tema no había sido pacífico en la jurisprudencia, pero que finalmente, reconoció que examinado en conjunto el régimen del nivel ejecutivo, Decreto 1091 de 1995, reportó mejores beneficios a ese grupo. ii.

Que no era necesario que la Policía Nacional expidiera un acto administrativo que extinguiera las primas de actividad, antigüedad y el distintivo de buena conducta como quiera que connatural a la creación del nivel ejecutivo, se estableció un régimen salarial y prestacional diferente al previsto para agentes y suboficiales. iii. Consideró que es posible que en la mutación de un régimen salarial a otro, desaparezcan factores o cambien de denominación, o se creen unos nuevos a los que se percibían con anterioridad.

Al revisar el Decreto 1091 de 1995, en el caso del nivel ejecutivo, los emolumentos mensuales se incrementaron en el 50%, respecto del régimen de agente y suboficiales, y de haber existido inconformismo debió reclamarse oportunamente y no después de transcurridos 15 años del cambio. El señor José Uriel Marín Ocampo, permaneció en el nivel ejecutivo desde el 1 de septiembre de 1994 hasta el 4 de enero de 2012, y sólo hasta el diciembre de 2011 reclamó. iv.

Concluyó indicando que en la sentencia C-131 de 2003, la Corte Constitucional señaló que no se desconocen derechos adquiridos cuando se trata de un cambio voluntario. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 14. De conformidad con el artículo 129 del CCA, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos; razón por la cual la Sala ocupa su atención en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 16 de septiembre de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Hechos probados-relevantes 15. De los documentos obrantes en el proceso, se advierte que el señor José Uriel Marín Ocampo, ingresó el 27 de julio de 1989, a la Policía Nacional como agente alumno y el 26 de junio de 1993 como suboficial y el 1 de septiembre de 1994, pasó al nivel ejecutivo permaneciendo hasta el 5 de febrero de 2012.[acumuló 22 años, 1 mes y 2 días de servicio.].

Al 2 de diciembre de 2011, fecha de la solicitud que generó el acto administrativo demandado, se encontraba en servicio activo. Asimismo, acreditó que para el año 1993, el empleador le reconoció subsidio familiar, 16.El 2 de diciembre de 20011, el señor José Uriel Marín Ocampo, solicitó a la Policía Nacional el reconocimiento y pago de los factores salariales que devengaba como suboficial y consagrados en el Decreto 1212 de 1990.

Mediante el oficio 286510 ADSAL-JEFAT-22 del 15 de diciembre de 2011, la Institución, no atendió favorablemente la solicitud, esencialmente, con el argumento que al homologarse al nivel ejecutivo aceptó la aplicación de los estatutos propios de ese nivel tales como los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004. Presentación del caso y problema jurídico 17.

El señor José Uriel Marín Ocampo, por medio de apoderado sometió a estudio de legalidad el oficio 286510 ADSAL-JEFAT-22 del 15 de diciembre de 2011, por medio del cual la Policía Nacional no accedió al reconocimiento y pago los factores salariales que devengaba como suboficial y consagrados en el Decreto 1212 de 1990. El demandante consideró que el acto administrativo demandado vulnera las normas y los derechos invocados en la demanda, e incurre en falsa motivación, se extralimita en el ejercicio de sus funciones, al no dar aplicación al Decreto 1212 de 1990 y extinguir las primas y bonificaciones que devengaba el señor José Uriel Marín Ocampo, sin acto que así lo dispusiera. 18.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 16 de septiembre de 2014, negó las pretensiones de la demanda. En su decisión concluyó que no se desconocieron derechos fundamentales, ni se presentó desmejora salarial y que en el caso del personal de agentes y suboficiales que ingresaron al nivel ejecutivo, se hizo efectivo el principio de progresividad, al superar el nuevo régimen [Decreto 1091 de 1995] las condiciones salariales y prestacionales del anterior. 19.

La parte demandante, apeló la decisión del Tribunal de Cundinamarca, y argumentó en esencia, que la filosofía de la creación del nivel ejecutivo de la Policía Nacional fue con el fin de mejorar los salarios de los uniformados, y durante los cinco [5] años siguientes se mejoraron sustancialmente, pero luego empezó a descender La Contraparte abogó por la legalidad, El Ministerio Públicos consideró que al revisar el Decreto 1091 de 1995, en el caso del nivel ejecutivo, los emolumentos mensuales se incrementaron en el 50%, respecto del régimen de agente y suboficiales.

Pide se confirme la sentencia apelada. 20. De manera que el problema jurídico por resolver se contrae a establecer ¿Si existe mérito para revocar la sentencia apelada? Para establecer la procedencia o no de ese interrogante, se debe determinar ¿si al señor José Uriel Marín Ocampo, suboficial homologado al nivel ejecutivo, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de factores salariales consagrados en el Decreto Ley 1212 de 1990.? 21.

Para efectos de lo anterior la Sala abordará de manera sucinta, los siguientes tópicos: i. Preámbulo ii.creación del nivel ejecutivo de la Policía Nacional iii breve recuento normativo y jurisprudencial del régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo iv. conclusión. 22. La Sala anticipa que: i.El ordenamiento jurídico dispuso de un régimen salarial y prestacional para el personal agentes, suboficiales y oficiales de la Policía Nacional y otro régimen para el personal del nivel ejecutivo, ii.

Los Decretos Leyes 1212 y 1213 de 1990], solamente sirven de parámetro en relación al tiempo de servicio exigido para acceder a la asignación del personal activo al 31 de diciembre de 2004. ii. Se tendrá como precedente, el criterio del Consejo de Estado, sentado desde tiempo pretérito y que se mantiene, en el sentido que el régimen salarial y prestacional de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, analizado en su integridad, resulta más favorable que el que cobijaba a los suboficiales y agentes de la institución. Solución a los problemas jurídicos Preámbulo 23.

En vigencia de la Constitución Política de 1886, los aspectos básicos del régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, en esencia, fueron regulados mediante los Decretos-leyes 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990. Particularmente, para los miembros de la Policía Nacional los Decretos 1212 de 1990 y 1213 de 1990,[3] que consagraban el régimen salarial y prestacional del personal de agentes y de suboficiales de la Policía Nacional, respectivamente. 24.Esos regímenes consagraban asignaciones tales como sueldo, prima de actividad, prima de servicio anual, prima de navidad, prima de antigüedad, prima de orden público, partida de alimentación, prima de riesgo, prima de alojamiento en el exterior, prima de instalación, prima de vacaciones, recompensa quinquenal, auxilio de transporte, subsidio de transporte, subsidio familiar, seguro de vida, bonificaciones, dotaciones.

Igualmente prestaciones sociales como, vacaciones, indemnizaciones, y asignación de retiro. 25.La Policía Nacional estaba, integrada por oficiales, suboficiales, agentes, y alumnos, no obstante, en aras de profesionalizarla en el año 1995 el legislador modificó la estructura jerárquica contenida en el artículo 6º de la Ley 62 de 1993, e integró el cuerpo que denominó nivel ejecutivo, con sus propias consecuencias, del que se ocupara la Sala a continuación. Creación del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional 26.

El nivel ejecutivo de la Policía Nacional[4] tiene como primer antecedente el numeral 1° del artículo 35 de la Ley 62 de 1993[5], que revistió al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias por un término de 6 meses para modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional en materia de: i. jerarquía, clasificación y escalafón; ii. administración de personal; iii. suspensión, retiro, separación y reincorporación; iv reservas; v. normas para los alumnos de las escuelas de formación; y vi. normas sobre Policía Cívica, en la modalidad de voluntarios. 27.

En uso de dichas facultades, la Presidencia de la Republica expidió el Decreto Ley 041 del 10 de enero de 1994[6], en el cual se consagró el nivel ejecutivo de la Policía Nacional y las condiciones generales de ingreso al mismo. No obstante, mediante la sentencia C-417 de 1994 la Corte Constitucional declaró inexequibles las expresiones «nivel ejecutivo», «personal del nivel ejecutivo» y «miembro del nivel ejecutivo» del referido Decreto-ley[041-94], así como varios artículos que se referían específicamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

En esa providencia la Corte indicó que en la ley de habilitación legislativa [62 de 1993], el Congreso distinguió varias categorías de personal uniformado: oficiales, suboficiales y agentes; y a cada una de ellas se refirió expresamente al conferirle facultades al Presidente de la República. Luego, al examinar el decreto demandado, advirtió que en él se creó una nueva categoría, para lo cual la Presidencia no estaba autorizada, pues la intención del legislador era conservar las que tradicionalmente se conocían en la institución[7]. 28.

Mediante la Ley 180 del 13 de enero de 1995[8], el legislador modificó la estructura jerárquica de la Policía Nacional, contenida en el artículo 6 de la ley 62 de 1993, quedando integrada así: oficiales, personal del nivel ejecutivo, suboficiales, agentes, alumnos, personal del servicio militar obligatorio y demás personal. Así mismo, en el artículo 7º de la ley 180 de 1995, previó que a la Carrera Profesional del Nivel Ejecutivo podían vincularse suboficiales, agentes, personal no uniformado.

Igualmente, revistió al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias hasta por 90 días, para desarrollar la carrera profesional del nivel ejecutivo. En el parágrafo de la norma en comento, expresamente el legislador dispuso que la creación del nivel ejecutivo no podía discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, «la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo.» Régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo 29 De conformidad con los artículos 217[9] y 218[10] de la Constitución, el régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública [Fuerzas Militares y Policía Nacional] es de carácter especial.

Así mismo, según lo dispone el artículo 1º de la Ley 4 de 1992[11], el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esa ley, fijará el régimen salarial y prestacional, entre otros, el de la Fuerza Pública. 30. Mediante, el Decreto-ley 132 de 1995[12], se reguló la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y dispuso: «[…]ARTÍCULO

13. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los agentes en servicio activo siempre y cuando reúnan los siguientes requisitos: … ARTÍCULO

15. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional.

ARTÍCULO TRANSITORIO. 1. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que se encontraba incorporado a la Policía Nacional, en el momento en que se declaró inexequible parcialmente el Decreto 41 de 1994, quedará automáticamente incorporado a la carrera que regula el presente Decreto, en el mismo grado, con la misma antigüedad que ostentaba, sin que para ello sea necesario ningún otro requisito y sin que se produzca solución de continuidad en la prestación del servicio policial para todos los efectos legales.] 31.

El Gobierno Nacional mediante el Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional” nuevamente, en los artículos 9º y 10, señaló: i.que los suboficiales y agentes de la Policía Nacional podían ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo y ii.

Que, en todo caso, el referido personal estaría sometido al régimen salarial y prestacional establecido para el citado nivel. 32. Mediante el Decreto 1091 de 1995[13] el Gobierno Nacional, expide el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995, y previó: «ARTÍCULO 1o.

ASIGNACIONES MENSUALES. Las asignaciones mensuales del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, serán determinadas por las disposiciones vigentes sobre la materia.» 33.En su articulado, el mismo decreto contiene entre el catálogo de salarios y prestaciones sociales los siguientes: asignación básica, remuneración por comisión, prima de servicio, prima mensual de carabinero, prima del nivel ejecutivo, una prima mensual de retorno a la experiencia, prima alojamiento, prima de instalación, subsidio de alimentación, pasajes y viáticos, Igualmente, en como prestaciones sociales consagró las siguientes: prima de navidad, prima de vacaciones, subsidio familiar, dotación de vestuario y equipo, equipo de intendencia. remuneración en caso de enfermedad, servicios médico-asistenciales, licencia por maternidad, descanso remunerado en caso de aborto, descanso remunerado por lactancia, vacaciones, pago de indemnización por la disminución de la capacidad sicofísica, cesantías, asignación de retiro, prestaciones por retiro o muerte en situaciones especiales, prestaciones sociales por incapacidad sicofísica absoluta y permanente o gran invalidez, por muerte, gastos de inhumación o cremación, por muerte de un miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión y seguro de vida. 34.

En la sentencia del 25 de noviembre de 2019, el Consejo de Estado hizo análisis comparativo entre el régimen salarial de suboficiales, agentes y miembros del nivel ejecutivo y concluyó que «no se presentó una «regresión»en materia laboral respecto de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, toda vez que desde su creación, cuenta con un régimen salarial y prestacional propio.

En tal medida no se da un desconocimiento de los principios de favorabilidad, condición más beneficiosa y progresividad, pues atendiendo al principio de inescindibilidad, no podía el Gobierno Nacional tomar los aspectos favorables de cada régimen para su creación. Ello cobra especial importancia respecto del personal homologado, quienes pese a que recibían unos emolumentos que al cambiarse de grado desaparecieron o cambiaron su carácter salarial, mejoraron sus condiciones salariales en atención a otras ventajas que se le otorgaron al nivel ejecutivo, y por las cuales decidieron unirse a este.».

Por el contrario la normatividad que creó el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, previó expresamente que el personal que ingresara a este nivel, se sometería al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dictara el Gobierno Nacional y que finalmente se plasmó en el Decreto-ley 132 de 1995, Decretos 1091 de 1995 y 1791 de 2004, en cual no consagró vr, gr, la prima de actividad, empero, otras, como la prima del nivel ejecutivo, una prima mensual de retorno a la experiencia. 37.En cuanto al auxilio de cesantías se tiene que está regulado en el artículo 50 del Decreto 1091 de 1995, señalando que se liquida anualmente cada 31 de diciembre y corresponde a un mes de salario por cada año de servicio, por tanto se desmontó el sistema de liquidación retroactiva de las cesantías. 38,La Sala de Consulta y Servicio Civil, en el concepto 1567 del 15 de julio de 2004, hizo un recuento del desmonte del sistema de cesantías retroactivas, incluyendo el régimen del personal de la fuerza pública,[15] en los siguientes términos: “En general el sistema de liquidación retroactivo se cesantías hoy es aplicable, por vía de excepción,…en el sector público el proceso de desmonte de este régimen se inició desde 1968 con la expedición del decreto extraordinario No. 3118 y se continuó en 1996 con la expedición de la ley 344, en el sector privado se estableció con la ley 50 de 1990. … …con la expedición Decreto 1091 de 1995, se inició el proceso de desmonte del sistema retroactivo de cesantías para el personal uniformado de la Policía Nacional, Así a partir de su vigencia, las cesantías del personal uniformado del nivel ejecutivo de esta institución, no cuentan con este beneficio y se liquidan anualmente. … …”[16] 39.

Así las cosas, con la adopción e implementación de la carrera profesional en la Policía Nacional, a través de su Nivel Ejecutivo, no solo se pretendió profesionalizar al personal de suboficiales y agentes que venían al servicio de la institución sino también, retribuirles en mayor proporción. En tal sentido, y contrario a lo afirmado por el accionante, su homologación al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no implicó per se una “discriminación o desmejora” en materia laboral, al haberse trasladado del cuerpo de agentes al nivel ejecutivo, connatural al mismo implicaba que su situación salarial se sujetó al estatuido para ese grupo de servidores.

Marco jurisprudencial 40. La Corte Constitucional ha sentado como criterio que los derechos laborales no son absolutos, ni el régimen laboral es un derecho adquirido [T-261-10, C-314-04, C-349-04]. Además, respecto del supuesto desconocimiento de derechos adquiridos de los suboficiales y agentes que ingresaron a la carrera profesional del nivel ejecutivo, la Corte Constitucional, consideró: «[…]La Corte estima que dicho cuestionamiento corresponde a una indebida interpretación de la norma, pues ella no está diseñada para desconocer situaciones ya consolidadas sino para regular las condiciones de aquellos agentes y suboficiales que con posterioridad a su entrada en vigencia decidan ingresar al nivel ejecutivo de la Policía, siempre y cuando cumplan los requisitos exigidos por la institución. Así mismo, del contenido del parágrafo no se desprende que se autorice despojar a los agentes y suboficiales de sus honores o pensiones como equivocadamente lo sugiere el demandante. … Por lo demás, el Decreto 1791 de 2000 establece que para el ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional debe mediar la solicitud del interesado, lo cual deja en manos del aspirante la decisión de postular o no su nombre para el cambio jerárquico dentro de la institución. Pero si por alguna razón el aspirante no es favorecido con el ingreso, permanecerá en el nivel en el que se encontraba y conservará el régimen salarial y prestacional previsto para esa categoría. Tal circunstancia implica entonces el respeto de sus derechos, honores y pensiones y lo deja en libertad de quedarse, si lo considera más favorable de acuerdo con sus intereses, en el nivel en el que se encuentre. …no se desconocían los derechos adquiridos en la medida en que se trataba de un cambio de régimen voluntario[..]».[17] 41.La jurisdicción contencioso administrativa, en relación al régimen salarial y prestación de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en el año 2013 se encontró con pronunciamientos encontrados, pues mientras en la sentencia del 31 de enero de 2013[18] del Consejo de Estado, concluía y en virtud de los principios de inescindibilidad, favorabilidad e integridad del régimen que el nuevo [nivel ejecutivo] superaba las condiciones salariales y prestacionales, respecto del anterior, [agentes y suboficiales], la sentencia del 17 de abril de 2013[19] de la misma Alta Corporación en aplicación del principio de favorabilidad consideró que «aquellos servidores públicos que haciendo parte de la Policía Nacional hayan sido homologados al nivel ejecutivo antes de la entrada en vigencia del decreto 1091 de 1995,[20] en virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 7º de la Ley 80 de 1995 y del artículo 82 del decreto-ley 132 de 1995 tiene una situación jurídica protegida, y en razón a ello les asiste el derecho a beneficiarse del régimen de asignaciones, salarial contenido en el Decreto-Ley 1212 de 1990». 42.

No obstante lo anterior, el pronunciamiento [del 17-04-13], se tornó aislado, por lo mismo no es vinculante, al no poseer el carácter de sentencia de unificación, ni precedente, de tal suerte que no es susceptible de aplicarse al sub lite. En tanto la tesis contraria contenida en la providencia del 31 de enero de 2013 se ha reiterado con posterioridad constantemente,[21]se ha tornado en precedente.

En un pasado reciente,[15 de fenrero de 2018] la Corporación advirtió: «Las Subsecciones A y B de la Sección Segunda de esta Corporación ya han tenido la oportunidad de pronunciarse sobre controversias similares y han concluido, en reiteradas providencias13, que el régimen salarial y prestacional de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, analizado en su integridad, resulta más favorable que el que cobijaba a los suboficiales y agentes de la institución, en particular, porque la asignación salarial les resultó favorable, por ende, no se puede entender que hubo vulneración a los derechos adquiridos o detrimento salarial, como el que alega el demandante»[22] Conclusión 43.

Lo descrito en precedencia, desvanecen la posibilidad de insistir en la aplicación de la tesis plasmada en la sentencia del 17 de abril de 2013, y del régimen salarial y prestacional de los oficiales, suboficiales y agentes de la policía, a los policiales que pasaron al nivel ejecutivo. En consecuencia, es claro que el acto administrativo enjuiciado no incurre en causal de nulidad, ni existe razón para proferir fallo en sentido diferente al apelado.

III DECISIÓN 44. En este orden de ideas lo esbozado en precedencia deja sin fundamento las razones sostenidas por el apelante tanto respecto de la providencia de alzada como de los actos administrativos censurados, en consecuencia, no hay lugar a revocar la sentencia apelada, por lo mismo la Sala acogerá el concepto del Ministerio Público y la confirmará como así se hará. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado Sección Segunda-Subsección “B”, administrando justicia en nombra de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFÍRMESE la sentencia apelada.

SEGUNDO. RECONOCÉSE personería adjetiva a la abogada Diana Andrea Chacón Gómez con C.C.24.738.503 y T.P. 177.105 del C.S.J, como apoderada de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, en los términos y para los fines del poder conferido y obrante en el expediente[23].

TERCERO. Ejecutoriada la presente providencia, por la Secretaría de la Sección devuélvase al Tribunal de origen previo, las constancias del caso.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) impedido[24] ----------------------- [1] Radicado 73001-23-31-000-2011-00039-01(0768-2012) [2] Radicado 25000232500020010643201 [3] Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional. [4] Sentencia T-261/19 [5] “Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y Bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República”. [6] “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”. [7] Al respecto, la sentencia C-417 de 1994 sostuvo: “Para la Corte es de una claridad meridiana que el denominado ‘nivel ejecutivo’ es una categoría nueva dentro del personal uniformado de la Policía Nacional, distinta de la de los suboficiales y la de los agentes, y que conforme con los artículos 3º y 17 del decreto que se estudia, ha sido catalogada jerárquicamente en un nivel inferior a la de los suboficiales y superior a la de los agentes.

Categoría a la que pueden ingresar los suboficiales y los agentes, que acrediten el título de bachiller y cumplan con otras exigencias que en los artículos 18 y 19 del decreto 41 de 1994 se consagran. (…) En este orden de ideas es preciso reiterar que esta Corporación no puede aceptar que la voluntad del legislador ordinario, que en este caso quedó consagrada expresamente en la ley de facultades, se modifique o desconozca, pues si el Constituyente exige que las facultades sean precisas, es para evitar desbordamientos por parte del Presidente de la República al desarrollarlas”. [8] “Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial (sic) denominada ‘Nivel Ejecutivo’, modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes”. [9] Artículo 217: “La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.

Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.” (Resaltado fuera de texto). [10] Artículo 218: “La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario.” (Resaltado fuera de texto). [11] “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. [12] por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. [13] Artículo 1°.

Adiciónanse los artículos 158, 140 y 100 de los Decretos- leyes 1211, 1212 y 1213 de 1990 respectivamente, y el artículo 49 del Decreto 1091 de 1995, en el sentido de incluir como partida computable para liquidar las prestaciones sociales periódicas del personal de Oficiales, Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional retirados con asignación de retiro o pensión y sus beneficiarios, que tuvieren tal condición, el 31 de diciembre de 1996, la bonificación por compensación que reconozca al personal de la Fuerza Pública en servicio activo.

Parágrafo. Si la bonificación a que se refiere el presente artículo se incorpora al sueldo básico del personal de la Fuerza Pública en servicio activo, tendrá el mismo comportamiento en la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones militares y policiales y por tanto desaparecerá como bonificación. [14]Radicado 11001-03-25-000-2013-00543-00 No. Interno: 1060-2013, sentencia del 3 de septiembre de 2018. [15] Decreto 1091 de 1995, artículo 50. …Artículo transitorio.

Al personal de Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, que opte por ingresar al nivel ejecutivo, se le liquidarán y pagará las cesantías a que tenga derecho, de conformidad con lo establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente, liquidadas por una sola vez al momento de producirse el cambio, al nuevo nivel. Citado en el concepto radicado 1567 del 15 de julio de 2004.

Sala de Consulta y Servicio Civil- [16] Sala de Consulta y Servicio Civil- Radicación 1567 del 15 de julio de 2004. Susana Montes de Echeverri. [17] Sentencia C-691/03 [18] Expediente 730012331000-2011-00039-01Número interno: 07682012 [19] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Gustavo Gómez Aranguren, proceso con radicado 05001-23-31-000-2011-00079-01 (0735-12). [20] Decreto 105 de 1991.Articulo 113.

Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias. Publicado Diario Oficial 41907 del 27 de junio de 1995. [21] Sobre el particular pueden consultarse las sentencias del 12 de octubre de 2017, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 25000-23-42-000-2014-04128-01 (2165-16); del 15 de marzo de 2018, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 63001-23-33-000-2013-00121-01 (0387-15) y del 2 de febrero de 2017, Sección Segunda, Subsección B, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-02266-01 (3929-14). [22] Radicado No.: 17001233300020130008101 (43702013) 15 de febrero de 2018 [23] Folio 309 cdno ppal [24] Por auto del 23 de junio de 2019.

Se le aceptó el impedimento al Consejero Carmelo Cuéter