20001-23-39-000-2015-00145-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / APLICACIÓN RÉGIMEN PENSIONAL ESPECIAL DE LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PÚBLICO / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación El demandante como beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 preserva de su régimen anterior (Decreto 546 de 1971) los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto (tasa de reemplazo).

Sin embargo, en cuanto al ingreso base de liquidación (periodo de liquidación) se aplican las reglas previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Y, los factores son los contemplados en “el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1° del Decreto 610 de 1998; 1° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas”.

Por lo tanto, el actor no tiene derecho a la liquidación de la mesada pensional con la asignación más elevada del último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales devengados. En la medida que el IBL de la pensión del accionante es el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, ya que al 1 de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones) todavía le faltaban más de 10 años para adquirir su estatus pensional; y los factores para liquidar la pensión solo pueden ser sobre los que realizó las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, en aplicación del inciso sexto del Acto Legislativo 01 de 2005.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 546 DE 1971 – ARTÍCULO 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil veinte (2020).

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1 Pretensiones El señor Rafael Diaz Meza, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar: -La nulidad parcial de la Resolución GNR-179417 del 20 de mayo de 2014 “en el aparte a través del cual se solicita a mi representado Rafael Díaz Meza, autorización para que sea revocada de manera directa la Resolución No. VPB 4228 de 28 de agosto de 2013, mediante la cual le fue reconocida una pensión de vejez en cuantía de $9.489.797”.

A título de restablecimiento del derecho la parte actora reclamó que la pensión reconocida por Colpensiones en las Resoluciones VPB 4238 del 28 de agosto de 2013 y GNR 179417 del 20 de mayo de 2014 se reliquide “con el 75% del sueldo más alto devengado en el último año de servicio, conforme lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971, artículo 6, en concordancia con el Decreto 717 de 1978”, equivalente al valor de $15.225.823,50.

Igualmente, pidió el pago del retroactivo, correspondiente a 18 mesadas causadas desde el retiro del servicio el 1 de enero de 2013, no por el monto de $9.489.797, sino por $15.225.823,50. Pidió el pago de “las diferencias entre las dos cifras anteriores que se causen con posterioridad al mes de junio de 2014, y durante el trámite del proceso, hasta cuando se liquiden y paguen de manera correcta y completa dichas mesadas pensionales (…) habida cuenta que las mesadas pensionales se le empezaron a pagar por nómina de pensionados, solo desde el mes de julio de 2014”.

Requirió que se ordene la actualización de las sumas cuyo pago se ordene y que la sentencia se cumpla en los términos de los artículos 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes[2]: El señor Rafael Díaz Mesa es beneficiario del régimen de transición porque nació el 1 de julio de 1947, y para la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, el 1 de abril de 1994, tenía más de 40 años y estaba vinculado a la Rama Judicial.

Por ello, su régimen pensional está contenido en el Decreto 546 de 1971. Mediante la Resolución VPB 4238 del 28 de agosto de 2013 Colpensiones le reconoció una pensión por el monto $9.489.797, condicionada al retiro del servicio, que sucedió el 31 de diciembre de 2012. Relató que su último cargo fue magistrado de Tribunal Superior, por tanto, su mesada pensional debe corresponder al tope de 25 SMLMV para el año 2014; siendo el valor de la mesada $15.225.823,50, y no el valor reconocido de $9.489.797.

Indicó que Colpensiones solo desde el mes de julio de 2014 está pagando la pensión; en consecuencia, le adeuda 18 mesadas pensionales causadas desde el 1 de enero de 2013 hasta el 30 de junio de 2014, por el valor de $15.225.823,50, como se explicó en precedencia. Aunque el actor le solicitó a Colpensiones el pago de las mesadas adeudadas, la entidad ha guardado silencio y, por el contrario, le pidió su consentimiento para revocar el acto administrativo de reconocimiento pensional, mediante la Resolución GNR-179417 del 20 de mayo de 2014 (acto demandado parcialmente en este proceso).

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política los artículos 2, 13, 23, 25, 29, 46, 48, 53, 150 (numeral 19, lit. e) y 215 inc. 9. De la Ley 700 de 2001, el artículo 4. Del Decreto 1046 de 1978, el artículo 49. Del Decreto Ley 546 de 1971, el artículo 6. Del Decreto 717 de 1978, el artículo 12. De la Ley 1437 de 2011, los artículos 1, 2, 3, 13, 14, 30, 31 y 80.

Al explicar el concepto de violación la parte actora señaló que Colpensiones debió reconocerle la pensión con fundamento en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, esto es, sobre el 75% del salario más alto devengado en su último año de servicios, con todos los factores salariales del artículo 12 del Decreto 717 de 1978, el 100% de la bonificación por servicios y la bonificación por compensación. Advirtió que su pensión se reconoció de forma incompleta porque se partió de un ingreso base de liquidación de $12.653.062, pese a que su salario como magistrado ascendía a la suma de $20.301.098 Contestación de la demanda Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones[3].

Indicó que la pensión fue reconocida irregularmente porque el demandante perdió el derecho a beneficiarse del régimen de transición. Anotó que, según la página de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, aquél se trasladó al fondo privado de pensiones Porvenir, y posteriormente regresó al Instituto de Seguros Sociales.

Por este motivo, le solicitó autorización al actor para revocar el reconocimiento pensional, mediante la Resolución GNR 179417, ya que no conservó el derecho al régimen de transición al no tener más de 15 años de servicios, para el 1 de abril de 1994. Sostuvo que dada la irregularidad de la pensión del actor es improcedente acceder al pago de las 18 mesadas cobradas en la demanda y reliquidar la pensión en los términos del Decreto 546 de 1971.

Propuso las excepciones que denominó inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y prescripción. Sentencia de primera instancia El Tribunal de instancia declaró la nulidad parcial de la Resolución 179417 del 20 de mayo de 2014 y ordenó a Colpensiones pagar el “retroactivo correspondiente al periodo comprendido entre el mes de enero de 2013 hasta el mes de julio de 2014 y las diferencias causadas entre lo percibido y lo que debía percibir el actor por concepto de la asignación pensional durante el periodo comprendido entre el mes de julio de 2014 y el mes de mayo de 2015”[4].

Resaltó que, luego de la expedición del acto demandado, Colpensiones expidió la Resolución GNR 200384 del 6 de julio de 2015, en la que reliquidó la pensión de vejez del actor en el valor de $14.737.500, para el año 2013, aplicando una tasa del 75% del último salario. En este acto aceptó que el demandante sí es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, por ende, del régimen especial de la rama judicial, regulado en el Decreto 546 de 1971.

Decisión que fue confirmada en la Resolución VPB 76654 del 31 de diciembre de 2015. Por tanto, el Tribunal concluyó que fueron superados los hechos que fundaron la demanda de nulidad contra la Resolución GNR 179417 del 20 de mayo de 2014, “pues en los actos administrativos enunciados se observa la aplicación integral del Decreto 546 de 1971 que cobijaba al demandante en lo que respecta al monto, porcentaje y factores salariales que se tuvieron en cuenta para liquidar la pensión”.

Por otro lado, sostuvo que la Resolución GNR 200384 del 6 de julio de 2015 ordenó el pago del retroactivo pensional del 1 de enero de 2013 al 30 de junio de 1995, por el valor de $160.438.340. Valor que, en criterio del Tribunal no corresponde a lo realmente adeudado, pues al compararlo con la liquidación realizada por el contador adscrito a dicha Corporación, concluyó “que al actor le asiste derecho al pago de $314.275.000, por concepto de mesadas dejadas de percibir desde enero de 2013, fecha en que se hizo efectivo el retiro del servicio hasta el mes de julio de 2014, fecha en que fue ordenado el pago de la pensión”.

Por tanto, declaró la nulidad de la Resolución 179417 del 20 de mayo de 2014 ya que el demandante no recibió las mesadas a que tenía derecho desde el retiro del servicio hasta la fecha en que fue incluido en nómina. Adicionalmente, el Tribunal consideró que Colpensiones también adeuda el valor de $86.415.378, porque omitió “el pago de las diferencias causadas a partir de la fecha en que comenzó a recibir la pensión por un total de $9.489.979 y la fecha en que fue ordenado el reajuste de la asignación pensional mediante la Resolución GNR 200384 del 6 de julio de 2015”, esto es, entre el mes de julio de 2014 y mayo de 2015.

Recurso de apelación Inconforme con la decisión del Tribunal, Colpensiones solicita que se revoque, al considerar que la liquidación del contador es errada. Explica que no se adeuda dinero a la parte actora, pues lo debido por retroactivo pensional del 1 de enero de 2013 al 30 de junio de 2015, se pagó por el valor de $148.362.240, conforme lo ordenó la Resolución GNR 200384 del 6 de julio de 2015[5].

Tampoco comparte la condena en costas. Alegatos de conclusión La parte actora aduce que, contrario a lo manifestado por el apoderado de Colpensiones, esta entidad no pagó la mesada desde enero de 2013, sino desde la expedición de la Resolución GNR 179417 del 20 de mayo de 2014[6]. La parte demandada no se pronunció. El Ministerio Público no presentó concepto.

II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se analizará si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, reconocida conforme el Decreto Ley 546 de 1971, en virtud de la transición de la Ley 100 de 1993, incluye la asignación más elevada del último año de servicios, con la totalidad de los factores salariales devengados, o si por el contrario se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, con los factores sobre los cuáles se realizaron cotizaciones.

Resuelto lo anterior, se determinará si la entidad accionada adeuda al pensionado el retroactivo cuyo pago se reclama en la demanda. Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos: 2.1) Ingreso base de liquidación de los servidores o ex servidores de la Rama Judicial beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y 2.2) Caso Concreto. 2.1.

Ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Régimen especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público. Sentencia de unificación del 11 de junio de 2020. La Sección Segunda de esta Corporación, en providencia del 11 de junio de 2020, fijó las reglas sobre el ingreso base de liquidación, en el régimen especial de jubilación de la Rama Judicial y el Ministerio Público, beneficiarios de transición normativa de la Ley 100 de 1993[7].

Así, el servidor o ex servidor de la Rama Judicial o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión, siempre que: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si hombre, 35 años de edad si es mujer o; b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento la edad de 50 años si es mujer o 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971;[8] c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.

En cuyo caso, el reconocimiento de su pensión se efectuará de la siguiente manera: iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público.

El fallo de unificación del 11 de junio de 2020 se remitió a las reglas y subreglas fijadas en la providencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que trató el ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que se pensionaron según la Ley 33 de 1985.

“El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. […] 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema”[9].

Caso concreto En el asunto bajo análisis, la entidad accionada reconoció y reliquidó la pensión de jubilación del demandante aplicando el Decreto Ley 546 de 1971, esto es, con la asignación más elevada del último año de servicios. Sin embargo, la parte actora reclama el pago de las mesadas retroactivas pues inicialmente Colpensiones reconoció la pensión en el monto de $9.489.797, para el año 2013, y luego la fijó en el valor de $14.737.500.

El Tribunal anuló parcialmente el acto demandado y ordenó el pago de las mesadas retroactivas partiendo de la pensión liquidada por la entidad, con el ingreso base de liquidación del Decreto Ley 546 de 1975. Inconforme con esta decisión, Colpensiones asegura que no adeuda suma alguna al pensionado, porque en la Resolución GNR 200384 del 6 de julio de 2015 dispuso la cancelación del retroactivo pensional que ascendió al monto de $171.035.551 (valor bruto).

Igualmente, censura la condena en costas. Visto lo anterior, la Sala resalta que en el sub judice no está en discusión que el accionante es beneficiario del régimen de transición ni la aplicación de la normativa especial de la rama judicial (Decreto Ley 546 de 1971), cuyo artículo 6 dispone: “ARTÍCULO 6o. Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”.

Del ingreso base de liquidación Para dar respuesta al primer problema jurídico planteado, la Subsección acudirá a la regla jurisprudencial fijada por la sentencia de unificación de la Sección Segunda del 11 de junio de 2020, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[10].

La misma Sección precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado”. Precisado esto, se señala que Colpensiones, en la Resolución VPB 4238 del 28 de agosto de 2013, reconoció una pensión mensual vitalicia de vejez al actor, en el monto de $9.489.797 para el año 2013, quedando condicionado su disfrute a la demostración del retiro del servicio.

Se aplicó la Ley 33 de 1985 y para calcular el ingreso base de liquidación se acudió a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993[11]. La Resolución GNR 179417 del 20 de mayo de 2014 (acto demandado parcialmente) ordena la inclusión en nómina de pensionados, indicando que el valor de la mesada para el año 2014 era de $9.673.899. Este acto indicó que el demandante había perdido el beneficio de la transición de la Ley 100 de 1993, por haberse trasladado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues aunque retornó al de prima media no tenía 15 años de servicios para el 1 de abril de 1994.

En todo caso, en virtud del principio de la non reformatio in pejus, no se modificó su situación pensional [12]. Posteriormente, Colpensiones a través de la Resolución GNR 200384 del 6 de julio de 2015, aduce que el traslado al RAIS es nulo y, en aplicación de la Circular 054 de 2010 de la Procuraduría General de la Nación, decide reconocer la pensión del demandante “teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, incluyendo como ingreso base de cotización los factores salariales establecidos en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, en concordancia con lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978”.

Esta decisión fue confirmada en la Resolución VPB 76654 del 31 de diciembre de 2015[13]. El criterio acogido por Colpensiones y el Tribunal frente al ingreso base de liquidación de la pensión del actor, tuvo en cuenta la asignación más elevada del último año de servicio, a la cual se le aplicó el tope de 25 SMLMV. Tesis que no se comparte, pues la posición unificada de esta Corporación consiste en que el IBL, no hace parte del beneficio de la transición, pues por disposición del legislador está regulado en los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1996, según corresponda[14].

Se colige entonces que el demandante como beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 preserva de su régimen anterior (Decreto 546 de 1971) los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto (tasa de reemplazo). Sin embargo, en cuanto al ingreso base de liquidación (periodo de liquidación) se aplican las reglas previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Y, los factores son los contemplados en “el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas” [15].

Del retroactivo pensional El objeto del recurso de apelación se concreta al pago de unas mesadas retroactivas y diferencias pensionales que según el Tribunal y el demandante no han sido satisfechas, pero que para Colpensiones sí se pagaron. Aquéllas que corresponden a: 1. Las mesadas de los meses de enero de 2013 hasta junio de 2014, periodo en el que alega el actor no recibió suma alguna, y sobre el cual el Tribunal ordenó el pago de $143.241.449. 2.

Las diferencias entre las mesadas desde julio de 2014 hasta julio de 2015, porque la Resolución GNR 200384 del 6 de julio de 2015 aumentó los valores de las mesadas, como se observa en el siguiente cuadro: |Resolución |2013 |2014 |2015 | |VPB 4238 del 28 de |$9.489.797 |$9.673.899 | | |agosto de 2013 y GNR | | | | |179417 del 20 de mayo | | | | |de 2014 | | | | |Resolución GNR 200384 |$14.737.500|$15.023.408 |15.573.265 | |del 6 de julio de 2015| | | | Por concepto de estas diferencias el Tribunal dispuso el pago de $86.415.378, al entender que Colpensiones, si bien reajustó la mesada con la Resolución GNR 200384 del 6 de julio de 2015, no reconoció las diferencias entre las mesadas que se venían pagando desde julio de 2014, acorde con los montos descritos en el cuadro anterior.

Ahora bien, la Sala observa que el apoderado de Colpensiones en la contestación de la demanda del 15 de septiembre de 2015 se opuso al pago del retroactivo pensional reclamado en la demanda, porque presuntamente la pensión había sido reconocida irregularmente, bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993[17]. Sin embargo, la misma Colpensiones desde el 6 de julio de 2015, mediante la Resolución GNR 200384, indicó que el traslado al RAIS fue nulo, y que por tanto el interesado no perdió el régimen de transición. Por ello, aplicó el Decreto 546 de 1971 y partió de un IBL de $20.357.323 (asignación más elevada del último año de servicios) con una tasa de reemplazo de 75%, para determinar el valor de la mesada en el monto de $14.737.500 (para el año 2013).

Recuérdese que inicialmente había sido fijada en el valor de $9.489.797. Dicha Resolución GNR 200384 del 6 de julio de 2015 indicó que el retroactivo pensional desde el 1 de enero de 2013 hasta el 30 de junio de 2015, correspondía a la siguiente liquidación[18]: |Concepto |Valor | |Mesadas |$160.438.340 | |Mesadas adicionales |$10.597.211 | |F. Solidaridad mesadas |$3.420.711 | |Descuentos en salud |$19.252.601 | |Valor a pagar |$148.362.240 | En contraposición, la parte actora afirmó en los alegatos de conclusión de primera y segunda instancia que la liquidación del retroactivo no se hizo a partir del retiro del servicio del mes de enero de 2013, sino desde la Resolución GNR 179417 del 20 de mayo de 2014, que ordenó la inclusión en nómina de pensionados, a partir de junio de 2014.

Razonamiento que acogió el Tribunal, pues calculó el retroactivo adeudado de enero de 2013 a junio de 2014, indicando que el actor no recibió la mesada conforme a los valores fijados en la Resolución GNR 200384 del 6 de julio de 2015, esto es $14.737.500 (2013) y de $15.400.000 (2014). Así mismo, el Tribunal determinó el valor de las diferencias debidas desde julio de 2014 a junio de 2015 comparando las mesadas pagadas de $9.489.987 (2014) y $9.673.899 (2015)[19] con las mesadas reliquidadas $15.400.000 (2014) y 16.108.750 (2015).

Visto lo anterior, en primer lugar, la Sala advierte que el valor reclamado como retroactivo fue calculado por el accionante y por el fallador de primera instancia, con una interpretación que no se acompasa con el criterio unificado de esta Corporación, pues se determinó el IBL de la pensión con la aplicación integral del Decreto Ley 546 de 1971, esto es, la asignación más elevada del último año de servicios.

Por consiguiente, dada la tesis actual de la Sala no existe fundamento jurídico que justifique la orden del pago de las mesadas retroactivas en los términos pedidos por el actor, toda vez que el IBL de su pensión se rige por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

En segundo lugar, se destaca que según el actor no fueron pagadas las mesadas correspondientes a los meses de enero de 2013 a junio de 2014 y cuyo valor inicialmente fue fijado por Colpensiones en las sumas de $9.489.987 (2013) y $9.673.899 (2014), en las Resoluciones VPB 4238 del 28 de agosto de 2013 y GNR 179417 del 20 de mayo de 2014. Motivo por el cual en el sub lite se solicita la nulidad parcial de la referida Resolución GNR 179417 del 20 de mayo de 2014.

Empero, el accionante no tuvo en cuenta que la entidad profirió la Resolución GNR 200384 del 6 de julio de 2015, acto administrativo en el que se pronunció expresamente sobre el retroactivo reclamado, y que, por ello, debía ser demandado en el proceso. En tanto, un pronunciamiento sobre este conllevaría necesariamente a un estudio de la legalidad de la citada resolución del 6 de julio de 2015.

Nótese así que en los alegatos de conclusión el actor reprocha que esta resolución liquidó erradamente el retroactivo. Por lo tanto, dada la ineptitud de la demanda no se dan los presupuestos procesales para pronunciarse al respecto. Hechas las anteriores consideraciones, se revocará la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar que accedió a las pretensiones del accionante, y en su lugar, se negará la nulidad parcial del acto administrativo demandado y se declarará la excepción de inepta demanda frente a la pretensión de pago de las mesadas del mes de enero de 2013 a junio de 2014.

Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Teniendo en cuenta que en el trámite de las dos instancias no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia de primera instancia, proferida el 29 de septiembre de 2016, por el Tribunal Administrativo del Cesar, que accedió a las pretensiones de la demanda.

En su lugar: PRIMERO.- NEGAR la nulidad parcial de la Resolución GNR 179417 del 20 de mayo de 2014, expedida por Colpensiones, conforme lo expuesto en la parte motiva. SEGUNDO.- DECLARAR de oficio la excepción de inepta demanda frente a la pretensión de pago de las mesadas del mes de enero de 2013 a junio de 2014. TERCERO.- Sin condena en costas en las dos instancias.

CUARTO. - RECONOCER personería para actuar como apoderada de la parte actora a la abogada Zayonara Diaz Porras, conforme al poder que obra a folio 272 del expediente. QUINTO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2- 021-20 del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017) [2] Folios 37-55 [3] Folios 84-95 [4] Folios 217-234 [5] Folios 243-247 [6] Folios 273-277 [7] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ-S2- 021-20 del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 15001233300020160063001 (4083-2017). [8] Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone que «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial […]», y fue publicado en el Diario Oficial No. 33.339 16 de junio de 1971. [9] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012- 00143-01 [10] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [11] Folios 6-10 [12] Folios 11-14 [13] Folios 133 -136 y 137-140 [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2- 021-20 del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017) [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2- 021-20 del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017) [16] “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. [17] Folio 86 [18] Folio 135 vuelto [19] Se aclara que en todo caso, los valores reales de la mesada eran $9.489.797 (2013) y $9.673.899 (2014).