05001-23-33-000-2013-00172-01 — Consejo de Estado

HOMOLOGACIÓN AL NIVEL EJECUTIVO DE SUBOFICIALES Y AGENTES DE LA POLICÍA NACIONAL / DESMEJORA SALARIAL – Inoperancia / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEY Se determina que en conjunto las partidas computables previstas para el régimen prestacional de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, previsto en el Decreto 1091 de 1995, constituyen un monto superior a lo percibido por el personal de agentes de la Policía Nacional en el Decreto 1213 de 1990.

Entonces, pese a que en el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, entre otras, lo cierto es que en dicho régimen se crearon otras primas y una asignación básica mensual muy superior a lo que se devengaba en el grado de agente. Puestas así las cosas, con la adopción e implementación de la carrera profesional en la Policía Nacional, a través de su Nivel Ejecutivo, no solo se pretendió profesionalizar al personal de suboficiales y agentes que venían al servicio de la Institución sino también, como quedó visto, retribuir en mayor proporción las responsabilidades que asumieron cada uno de los miembros del nuevo Nivel frente a la misión constitucional y legal atribuida a la Policía Nacional.

Siendo ello así, y contrario a lo afirmado por el solicitante, su homologación al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en ningún caso le supuso una “discriminación o desmejora” en materia laboral dado que, según se expuso en líneas atrás, lo percibido en el referido Nivel Ejecutivo supera lo devengado por el personal de agentes que se regía por el Decreto 1213 de 1990.

Acorde con esto, en vigencia de un nuevo régimen prestacional del Nivel Ejecutivo se superaron las condiciones salariales y prestaciones que el interesado ostentaba antes homologarse a aquél voluntariamente. Por consiguiente, el demandante no puede pretender ser beneficiario de un régimen mixto integrado por la asignación salarial del Nivel Ejecutivo y los factores salariales y prestacionales de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, a los cuales tenía derecho como agente, en la medida que se estaría contrariando el principio de inescindibilidad de la ley.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1212 DE 1990 / LEY 180 DE 1995 / DECRETO 1091 DE 1995 / DECRETO 1791 DE 2000 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinte (2020). Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00172-01(2044-14) Actor: JACOBO ELIÉCER GARCÉS ALBORNOZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Derechos Salariales y Prestacionales Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 24 de febrero de 2014[1], proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. Demanda El señor Jacobo Eliécer Garcés Albornoz, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a través de apoderado, demandó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia la nulidad del Oficio 276309/GRUNO-ADSAL-22 del 11 de octubre de 2012[2], expedido por el Jefe del Área Administrativa Salarial de la Policía Nacional, que le negó el reconocimiento, reajuste y pago del porcentaje de nivelación salarial por concepto de subsidio familiar, prima de actividad, prima de antigüedad, distintivos de buena conducta para agentes, y las cesantías retroactivas a que tiene derecho por ley.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad demandada a restablecerle el derecho vulnerado, liquidándole y cancelándole las sumas correspondientes por concepto de prima de actividad, prima de antigüedad, subsidio familiar, bonificación por buena conducta para agentes, e igualmente se ordene la reliquidación y el pago del auxilio de cesantías retroactivas. 1.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El 31 de julio de 1991, el actor fue dado de alta como agente por haber cumplido el ciclo académico exigido por la escuela de capacitación; por tal motivo, fue promovido al grado de Cabo Segundo. Mediante Resolución 15330 del 19 de septiembre de 1995[3] el señor Jacobo Eliecer Garcés Albornoz se homologó al nivel ejecutivo; pero a partir de tal homologación, la Policía Nacional dejó de cancelarle las primas, subsidios, bonificaciones y auxilio de cesantías retroactivas.

En la actualidad el demandante se encuentra gozando de asignación de retiro. El 27 de noviembre de 2012, el actor, radicó derecho de petición ante el Director General de la Policía Nacional para reclamar la liquidación y pago de las prestaciones laborales (prima de actividad, prima de antigüedad, bonificación por buena conducta, subsidio familiar, y auxilio de cesantías retroactivas), por pertenecer al escalafón de Agentes con anterioridad al ingreso al nivel ejecutivo de la Policía. Por acto administrativo 276309/GRUNO- ADSAL-22 del 11 de octubre de 2012, el Jefe del Área de Administración Salarial de la Policía Nacional le negó el reconocimiento, liquidación, reajuste y pago del porcentaje de la nivelación salarial, aduciendo que la solicitud no es viable en razón al régimen prestacional (homologación al nivel ejecutivo). 2.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De la Constitución Política: Los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 48, 53, 83, 84, 121 y 220. Del Decreto 1212 de 1990: Los artículos 68, 71, 82, 89 143 y 214. De la Ley 4a de 1992: El artículo 1 literal d, 2 literal a y 10°. El Decreto 1091 de 1995.

De la Ley 180 de 1995: El artículo 7° parágrafo único. Del Decreto 132 de 1995: El artículo 82. De la Ley 734 de 2002: El artículo 33 numerales 90 y 10°. De la Ley 923 de 2004: El artículo 2º literal 2.1. Del Decreto 4433 de 2004: Los artículos 2º, 23, 23.1, 23.1.1, 23.1.2, 23.1.3., 23.1.4, 23.1.5, 23.1.6, 23.1.7, 23.1.8. Del Decreto 2863 de 2007: Los artículos 20 y 40.

Del Código Sustantivo del Trabajo: Artículo 127. De la Ley 244 de 1995: Los artículos 1, 2, 3, 4 y 5°. El apoderado del demandante afirmó que la Nación Ministerio de Defensa desestimó el valor jurídico de las normas Constitucionales y legales enunciadas, ya que sin ningún consentimiento de parte del actor suprimió derechos adquiridos, toda vez que la entidad debió liquidar y pagar las primas, subsidios, bonificaciones y cesantías, y que, por ello debe “rectificar y restablecer este derecho arbitrariamente suspendido, cancelado y liquidando tales prestaciones desde su homologación con indexaciones e intereses legales vigentes”.

Señaló que el acto demandado transgrede principios, valores y fines del Estado reglados en el artículo 2 de la Constitución Política en concordancia con el canon 4 ibídem, toda vez que, la autoridad administrativa desconoce los mandatos de las Leyes 4 de 1992, 180 de 1995 y el Decreto Ley 1312 de 1995, que consagran “que los integrantes de la Policía Nacional que encontrándose en servicio activo ingresaron por homologación a la carrera del Nivel Ejecutivo no pueden ser desmejorados ni discriminado en ningún aspecto”.

Consideró que el acto demandado vulnera el artículo 13 de la Constitución Política, ya que la Sección Segunda del Consejo de Estado en la Sentencia del 1 de noviembre de 2005, radicación 25000-23-25-000-2001-06432-01, actor MIGUEL ANGEL MORENO RAMÍREZ, al resolver sobre el derecho de asignación de retiro de un integrante del Nivel Ejecutivo de la Policía, “no dejó la menor duda del derecho cierto e indiscutible a la asignación de retiro del personal que estaba al servicio activo, y que posteriormente ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional con base en el régimen prestacional consagrado en el Decreto 1212 de 1990, y que en modo alguno puede haber desmejora o discriminación en relación con el régimen anterior, pues por expreso mandato del legislador a este personal no le es aplicable el Decreto 1091 de 1995.” Adujo el señor Garcés Albornoz que el acto administrativo demandado va en contravía del artículo 29 de la Constitución Política, al no efectuarse el debido proceso para suprimir o extinguir los derechos que el demandante venía recibiendo, y además, porque desmejoró y discriminó “las garantías y prerrogativas que venía gozando desde 1991 cuando ingresó a la institución bajo lo normado en el Decreto 1213 de 1990 y 1212 como Suboficial”, y que la Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, le había reconocido.

Al ingresar al nivel ejecutivo “se extinguieron (…) las primas, bonificaciones y subsidios”, cuando estos privilegios son irrenunciables. 2. Contestación de la demanda La Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos[4]: Refirió que está demostrado que a través del "FORMATO HOJA DE SERVICIO", el actor prestó sus servicios a la Policía Nacional en el grado de Agente en el año de 1991, y a partir de 1995 ingresó al nivel ejecutivo en el grado de Subintendente, es decir, en vigencia de la Ley 180 de 1995 y del Decreto 132 del mismo año. Señaló que el Decreto 1091 del 27 de junio de 1995, no reconoce algunos factores que el accionante devengaba en el grado de agente, pero indicó que es claro que en el sub lite éste modificó algunos (sueldo básico, subsidio familiar y subsidio de alimentación) y creó otros (prima de retorno a la experiencia y prima de nivel ejecutivo); luego, no quiere decir que se hayan desmejorado las condiciones de aquellos que estando en el servicio activo de la Policía o como suboficiales o agentes que ingresaron en el nivel ejecutivo, pues ello hay que analizarlo en su conjunto, es decir, “nivel, grado, salarios, prestaciones, horarios de trabajo, áreas de desempeño, continuidad en la preparación profesional, ascensos, entre otras”.

En todo caso, como el demandante no concretó en esa oportunidad ciertos factores salariales y prestacionales; estos se deben analizar, para determinar si perjudican o desmejoran sus ingresos. 3. Sentencia de primera instancia[5] El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones del actor, al considerar que la homologación al nivel ejecutivo fue más beneficiosa para el demandante, toda vez que, si bien es cierto, una vez cambio de régimen no devengó las mismas prestaciones consagradas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, no es menos cierto que la asignación básica aumentó, haciéndolo más favorable desde el punto de vista económico; es decir, el actor devengó otros factores que posteriormente le fueron reconocidos como “la prima de orden público, prima de retorno a la experiencia y subsidio familiar del nivel ejecutivo”, que compensan lo anteriormente percibido.

Respecto al régimen de cesantías, precisó que no se puede acceder a lo reclamado, so pena de infringir el principio de inescindibilidad. Sumado a que la entidad demandada al momento de liquidar los factores salariales del personal del servicio activo, lo hizo de conformidad con la norma que regula el régimen salarial y prestacional de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, siendo improcedente incluir dentro de dicha liquidación las partidas solicitadas por el demandante, ya que no se encuentra acreditado que el nuevo régimen salarial y prestacional sea menos desfavorable que el anterior a la luz del principio de inescindibilidad normativa.

Condenó en costas a la parte accionada. 4. Recurso de apelación El apoderado del actor solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, así[6]: Indicó que el Tribunal desconoció la protección especial consistente en la prohibición de una desmejora laboral para los miembros de la Policía Nacional que se homologaron al Nivel Ejecutivo, como en el caso de su representado, el cual tiene derecho a seguir percibiendo los derechos salariales y prestacionales previstos en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, que regulaban la situación laboral antes de su homologación. Máxime que lo reclamado es el pago de la diferencia de las prestaciones periódicas que al entrar en vigor el Decreto 1091 de 1995, la entidad enjuiciada dejó de cancelar al personal que se homologó al Nivel Ejecutivo. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto de 9 de julio de 2015, se corrió traslado a las partes para presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto[7]. La parte demandante y el Ministerio Público no se pronunciaron al respecto. 5.1. Parte demandada La mandataria judicial de la parte accionada, iteró que el actor debió demandar la Resolución que lo incorporó al régimen de carrera del Nivel Ejecutivo, ya que “el acto administrativo que permitió la homologación a esta jerarquía fue el que modificó las prestaciones sociales que se pretenden reclamar en las demandas, o incluso haber solicitado oportunamente a la Policía Nacional la devolución al grado que ostentaba antes de ingresar a este régimen de carrera, y no esperar 16 años o más para efectuar una reclamación, desgastando el aparato jurisdiccional, (…) comoquiera que lo pretendido es revivir términos, siendo que la regla procesal de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente a la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto administrativo que cambió el régimen de carrera del Suboficial o Agente, que se homologa, al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, le corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos. 2.2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se analizará si el accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y los factores salariales previstos en los Decreto 1212 y 1213 de 1990 para los agentes de la Policía Nacional, pese a que en el año 1995 optó por homologarse al Nivel Ejecutivo, cuya norma aplicable en los referidos aspectos es el Decreto 1091 de 1995.

Con el propósito de desatar el recurso de apelación se abordarán los siguientes aspectos: (i) Del régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional; (ii) De lo probado en el proceso y (iii) Caso concreto. 2.2.1. Del régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional[8]. A través de la Ley 62 de 1993 el Congreso de la República, además de expedir disposiciones sobre la Policía Nacional, le concedió al Presidente de la República facultades extraordinarias para modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, estructurar el régimen prestacional para viudas, huérfanos e incapacitados y modificar los reglamentos de disciplina, evaluación y clasificación del personal de la Policía Nacional.

En desarrollo de las referidas facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 41 de 1994 “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones” y el Decreto 262 de 1994 “por el cual se modifica las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.”.

Debe precisarse que el Decreto 41 de 1994 fue declarado parcialmente inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-417 de 1994[9], argumentado que “el Presidente de la República, al tenor de la ley de investidura [Ley 62 de 1993], no estaba autorizado para crear una tercera categoría dentro del personal uniformado de la Policía Nacional, denominada "Nivel Ejecutivo", tal como se hizo, pues el legislador ordinario decidió conservar las mismas tres categorías que tradicionalmente se conocen en esa Institución, a saber: la de oficiales, la de suboficiales y la de agentes”.

Teniendo en cuenta lo anterior, el legislador mediante la Ley 180 de 1995 modificó el artículo 6 de la Ley 62 de 1993, al contemplar por primera vez, y de manera expresa, el Nivel Ejecutivo como parte de la estructura de la Policía Nacional. En ese mismo sentido, debe decirse que el artículo 7 de la referida Ley 180 de 1995 le confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar los distintos aspectos que comprenden la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, entre ellos, “las asignaciones salariales, primas, prestaciones sociales.”.

Para mayor ilustración se transcribe el citado artículo 7 de la Ley 180 de 1995: “ARTÍCULO 7o. De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de noventa (90) días, contados a partir de la promulgación de la presente Ley, para los siguientes efectos: 1.

Desarrollar en la Policía Nacional la Carrera Profesional del Nivel Ejecutivo a que se refiere el artículo 1o. de la presente Ley, a la cual podrán vincularse Suboficiales, Agentes, personal no uniformado y de incorporación directa. Esta nueva carrera comprenderá los siguientes aspectos: a) Disposiciones preliminares; b) Jerarquía, clasificación y escalafón; c) Administración de personal: - Selección e ingreso - Formación - Grados, ascenso y proyección de la carrera - Asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales - Sistemas de evaluación - Destinaciones, traslados, comisiones, licencias y encargos - Suspensión, retiro, separación, reincorporación - Reservas - Disposiciones varias - Normas de transición (…).”.

Cabe destacar que el legislador, en el parágrafo del artículo 7 ibídem, dispuso una salvaguarda a favor del personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional que decidieran integrar el Nivel Ejecutivo de dicha Institución, al señalar que en ningún caso su situación podría ser objeto de discriminación o desmejora. Siguiendo con el recuento normativo enunciado, el 13 de enero de 1995 el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 180 de 1995 expidió el Decreto 132, de ese mismo año, “por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”.

En dicha oportunidad, el Presidente de la República dispuso que: i) el personal de suboficiales y agentes que se encontraba en servicio activo a la fecha de promulgación de ese Decreto, podían solicitar su ingreso al Nivel Ejecutivo previo el cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos (arts. 12[10] y 13[11] ); que ii) el personal que ingresara al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional debía someterse al régimen salarial y prestacional determinado por el Gobierno Nacional (art. 15[12]) y iii) que el ingreso al Nivel Ejecutivo bajo ninguna circunstancia podía discriminar o desmejorar las circunstancias de quienes ya venían vinculados a la Policía Nacional[13].

Con posterioridad, el Presidente de la República en desarrollo de la Ley 4 de 1992, a través del Decreto 1091 de 1995[14] expidió el régimen de asignaciones y prestaciones del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional contemplando como partidas computables para efectos del cálculo de la asignación de retiro: el sueldo básico; la prima de retorno a la experiencia; el subsidio de alimentación; la duodécima parte de la prima de navidad; la duodécima parte de la prima de servicio; la duodécima parte de la prima de vacaciones y la bonificación por compensación[15].

Así mismo, el Gobierno Nacional mediante el Decreto Ley 1791 de 2000 “por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional” dispuso, en los artículos 9 y 10, que los suboficiales y agentes de la Policía Nacional i) podían ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo y ii) que, en todo caso, el referido personal estaría sometido al régimen salarial y prestacional establecido para el Nivel Ejecutivo.

En este punto no sobra advertir que la Corte Constitucional en sentencia C- 691 de 2003 declaró la exequibilidad del parágrafo del artículo 10 del Decreto Ley 1791 de 2000[16], relativo al régimen salarial y prestacional aplicable al personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional incorporados al Nivel Ejecutivo, al considerar que dicha previsión normativa: “no constituía una modificación al régimen salarial y prestacional de los miembros de la Policía Nacional, sino que se limitaba a señalar cuál sería el régimen aplicable en el evento de que los suboficiales y agentes aspiren a ingresar al Nivel Ejecutivo y sean efectivamente aceptados”[17].

Por su parte, en el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004 el Gobierno Nacional fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Señaló en concreto la referida norma que el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que haya ingresado al escalafón del referido Nivel a partir de su vigencia, tendría derecho al reconocimiento de una asignación de retiro[18] después de 20 años de servicio, cuando el retiro se produzca por “llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno” o con 25 años de servicio siempre que el retiro se verifique por solicitud propia o en forma absoluta[19].

En relación con el cálculo del monto de la asignación de retiro, el artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004 estableció que debían tenerse en cuenta, como partidas computables: “el sueldo básico; la prima de retorno a la experiencia; el subsidio de alimentación; la duodécima parte de la prima de servicio; la duodécima parte de la prima de vacaciones y la duodécima parte de la prima de navidad devengada”.

La Sala no pasa por alto que los artículos 7 de la Ley 180 de 1995, 82 del Decreto 132 de 1995 y, a su turno, la Ley 923 de 2004 establecieron, cada una en su ámbito, una protección a favor del personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional que decidieron voluntariamente ingresar, a través de homologación, al Nivel Ejecutivo de dicha institución. En efecto, las referidas normas prohibieron la discriminación o desmejora de las condiciones que venían disfrutando los referidos suboficiales y agentes antes de hacer parte del Nivel Ejecutivo, esto con el fin de evitar la afectación o variación de sus condiciones laborales.

La anterior protección, debe decir la Sala, se hizo patente a través de la sentencia de 12 de abril de 2012 proferida por esta misma Sección, mediante la cual se declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 en cuanto incrementaba los requisitos, referido concretamente al tiempo de servicio, para que el personal del Nivel Ejecutivo que venía vinculado a la Policía Nacional, con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida norma y obtuviera el reconocimiento de una asignación de retiro.

Así las cosas, queda claro que quienes pertenecían al nivel de agentes y suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder voluntariamente a la carrera del Nivel Ejecutivo y, que quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, sin que pudieran ser desmejorados o discriminados en su situación laboral.

En relación con este último aspecto, se resalta que constituye un desarrollo del principio convencional de la progresividad dispuesto en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que para el caso concreto impiden desmejorar las condiciones laborales de los miembros homologados del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. 2.2.2.

Hechos probados Vinculación de la demandante Según el extracto de hoja de vida, el señor Jacobo Eliecer Garcés Albornoz fue agente desde el 1 de agosto de 1991 hasta el 28 de diciembre de 1993, y del 1 de octubre de 1995 al 22 de marzo de 2012, perteneció al Nivel Ejecutivo siendo su último cargo, cabo segundo[20]. Obran igualmente en el expediente las actas de posesión en el grado de agente profesional de la Policía Nacional[21] y como subintendente[22].

Resolución Nro. 015330 del 29 de septiembre de 1995[23], por la cual se causa el nombramiento e ingreso de un personal de Suboficiales y Agentes al Escalafón del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Resolución Nro. 02510 del 17 de julio de 2012[24], por la cual se retira del servicio activo a un personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, en ella se hace referencia al retiro del señor JACOBO ELIECER GARCÉS ALBORNOZ.

Certificado de sueldos del actor para mes de enero, febrero y marzo de 2012, expedido por la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá[25]. Reclamación en sede administrativa Derecho de petición del 27 de noviembre de 2012 del apoderado del actor dirigida al Director General de la Policía Nacional, donde pidió que le pagaran “las prestaciones laborales (prima de actividad, prima de antigüedad, bonificación por buena conducta, subsidio familiar, y auxilio de cesantías retroactivas), por pertenecer al escalafón de Agentes con anterioridad al ingreso al nivel ejecutivo de la Policía”.

Acto administrativo demandado Mediante Oficio 276309/GRUNO-ADSAL-22 del 11 de octubre de 2012, expedido por el Jefe del Área Administrativa Salarial de la Policía Nacional, la solicitud del accionante fue respondida indicándole que el Nivel Ejecutivo para efectos prestacionales se rige por el Decreto 1091 de 1995 y que mientras se desempeñó como agente y suboficial tuvo derecho a la aplicación de los Decretos 1212 y 1213 de 1990; por estos motivos, le manifestó la entidad demanda que[26]: “Por lo anterior, le informo que no es viable legalmente atender en forma favorable su petición, respecto al pago de primas, subsidios, recompensas, bonificaciones y auxilio de cesantías retroactivas mencionadas en el Decreto 1212 de 1990, en razón a que no estuvo regido por el Decreto en mención, además desde el momento en que se homologó al Nivel Ejecutivo, se acogió al régimen de asignaciones y prestaciones que rige dicha carrera”. 2.3.

Caso concreto En el asunto bajo estudio, el señor Jacobo Eliecer Garcés Albornoz en su calidad de incorporado al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, solicita la nulidad del Oficio 276309/GRUNO-ADSAL-22 del 11 de octubre de 2012 expedido por el Jefe del Área Administrativa Salarial de la Policía Nacional, que le negó el reconocimiento, reajuste y pago del porcentaje de nivelación salarial por concepto de subsidio familiar, prima de actividad, prima de antigüedad, distintivos de buena conducta para agentes, y las cesantías retroactivas a que según él tiene derecho.

El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la homologación al nivel ejecutivo fue más beneficiosa para el demandante, toda vez que, si bien es cierto, una vez cambió de régimen no devengó las mismas prestaciones consagradas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, no es menos, que la asignación básica aumentó haciéndolo más beneficioso desde el punto de vista económico; es decir, el actor devengó otros factores que posteriormente le fueron reconocidos como “la prima de orden público, prima de retorno a la experiencia y subsidio familiar del nivel ejecutivo”, que compensan lo anteriormente percibido.

Respecto al régimen de cesantías, precisó que no se puede acceder a lo reclamado, so pena de infringir el principio de inescindibilidad. Sumado a que al momento de liquidar los factores salariales del personal del servicio activo, lo hizo de conformidad con la norma que regula el régimen salarial y prestacional de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, siendo improcedente incluir dentro de dicha liquidación las partidas solicitadas por el demandante, ya que no se encuentra acreditado que el nuevo régimen salarial y prestacional sea desfavorable en relación con el anterior a la luz del principio de inescindibilidad normativa.

Inconforme con esta decisión, el demandante interpuso recurso de apelación alegando que el Tribunal desconoció la protección especial consistente en la prohibición de discriminar o desmejorar a los miembros de la Policía Nacional que se homologaron al Nivel Ejecutivo, y por tal motivo, su representado tiene derecho a continuar percibiendo los derechos salariales y prestacionales previsto en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, que regulaban la situación laboral antes de su homologación. Sentado el objeto del recurso de apelación, la Sala precisa que en el proceso se encuentra acreditado que el señor Jacobo Eliecer Garcés Albornoz fue agente de la Policía Nacional del 1 de agosto de 1991 hasta el 28 de diciembre de 1993, y del 1 de octubre de 1995 al 22 de marzo de 2012 y perteneció al Nivel Ejecutivo, siendo su último cargo el de cabo segundo Ahora bien, el accionante plantea en el escrito de la demanda y el recurso de apelación, que el régimen prestacional del cual gozaba cuando ingresó como agente de la Policía Nacional, Decretos 1212 y 1213 de 1990, contemplaban un mayor número de prestaciones salariales y sociales que el previsto para el Nivel Ejecutivo en el Decreto 1091 de 1995, razón por la cual, a su juicio, su incorporación al referido Nivel profesional le trajo como consecuencia una desmejora en su ingreso mensual.

No obstante, debe decirse que esta Corporación, en casos con identidad de supuestos fácticos y jurídicos al que hoy ocupa su atención, ha sostenido consistentemente que, si bien el régimen prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no reproduce con exactitud el previsto para el personal de agentes de esa institución, este hecho no supone per se una “discriminación o desmejora” en materia laboral para los miembros del referido Nivel Ejecutivo.

Por el contrario, ha sostenido esta Sección que un análisis en conjunto de ambos regímenes permite advertir que las prestaciones previstas para un miembro del Nivel Ejecutivo en el Decreto 1091 de 1995 superan en monto a las contempladas para el personal de agentes de la Policía Nacional[27]. En efecto, en la sentencia del 27 de noviembre de 2014 se efectuó un análisis comparativo de las partidas computables previstas en los regímenes prestacionales de agentes y el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, en los siguientes términos[28]: “(…) | | | |DECRETO 1091 DE 1995 |DECRETO 1213 DE 1990 | |NIVEL EJECUTIVO |NIVEL AGENTE | |SUBSIDIO FAMILIAR |SUBSIDIO FAMILIAR | |(artículos 15 y siguientes) |(artículo 46) | |El subsidio familiar se pagará |A partir de la vigencia | |al personal del nivel ejecutivo|del presente Decreto, los | |de la Policía Nacional en |Agentes de la Policía | |servicio activo.

Del anterior panorama se advierte que en el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, sin embargo, se crearon nuevas primas como la prima del nivel ejecutivo y la prima de retorno a la experiencia. Resulta importante destacar que ésta Corporación[29] declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, al considerar, entre otras razones, que el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública por tratarse de una materia reservada a la ley, y de otra parte por existir una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo, razón por la cual, para efectos de la asignación de retiro, se extendió la aplicación del Decreto 1213 de 1990 al personal del Nivel Ejecutivo.

En dicho pronunciamiento, indicó la Corporación, que al regular nuevas disposiciones en materia prestacional, sin prever una transición, se desconocieron unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) y legales (art. 7 parágrafo de la Ley 180 de 1995), que amparan y protegen de manera especial los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales que de no tenerse en cuenta violarían el principio de la buena fe y de la confianza legítima.

(…) De este modo, queda claro que en desarrollo de las facultades constitucionales y legales que tiene el Congreso de la República y el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, no es posible, en virtud del principio de progresividad, y la protección de los derechos adquiridos, discriminar ni desmejorar las condiciones salariales y prestacionales de los servidores públicos”[30].

Cabe precisar en cuanto a la prima de actividad que, si bien no fue prevista en el Decreto 1091 de 1995, esta normativa creó en el artículo 7 la prima del Nivel Ejecutivo que corresponde al 20% de la asignación básica mensual. La prima de antigüedad también desapareció, pero a la par se estableció la prima de retorno a la experiencia en el artículo 8 Ibídem.

El subsidio familiar en el Decreto 1091 de 1995 en los artículos 15 y siguientes continúa reconociéndose para los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros, hermanos huérfanos y padres mayores de 60 años, pero excluyó al cónyuge. Igualmente, el Decreto 1091 de 1995 reguló la prima de alojamiento en el exterior (art. 9), la prima de instalación (art. 10), el subsidio de alimentación (art. 12), la prima de vacaciones (art. 11), la prima de servicios (art. 4), la prima de navidad (art. 5) y la prima de carabinero (art. 6).

En cuanto al auxilio de cesantías se tiene que está regulado en el artículo 50 del Decreto 1091 de 1995, señalando que se liquida anualmente cada 31 de diciembre y corresponde a un mes de salario por cada año de servicio, por tanto se desmontó el sistema de liquidación retroactiva de las cesantías; sin embargo, esto “no significa que se le desconozcan sus derechos, pues en realidad nunca le dejaron de cancelar las cesantías en los términos legales que regulan su situación laboral como miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”[31].

En este orden de ideas, se determina que en conjunto las partidas computables previstas para el régimen prestacional de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, previsto en el Decreto 1091 de 1995, constituyen un monto superior a lo percibido por el personal de agentes de la Policía Nacional en el Decreto 1213 de 1990. Entonces, pese a que en el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, entre otras, lo cierto es que en dicho régimen se crearon otras primas y una asignación básica mensual muy superior a lo que se devengaba en el grado de agente.

Puestas así las cosas, con la adopción e implementación de la carrera profesional en la Policía Nacional, a través de su Nivel Ejecutivo, no solo se pretendió profesionalizar al personal de suboficiales y agentes que venían al servicio de la Institución sino también, como quedó visto, retribuir en mayor proporción las responsabilidades que asumieron cada uno de los miembros del nuevo Nivel frente a la misión constitucional y legal atribuida a la Policía Nacional.

Finalmente, esta Subsección no desconoce que esta Corporación en decisiones aisladas ha reconocido al personal ejecutivo homologado la aplicación del régimen salarial y prestacional contenido en el Decreto 1212 de 1990, como en la sentencia del 17 de abril de 2013[32]. Al respecto, la Sala dirá que esta providencia tiene efectos inter partes, por lo que solo se tiene como un criterio orientador, pero no vinculante, al no poseer el carácter de sentencia de unificación, de tal suerte que no es susceptible de aplicarse al sub lite, máxime cuando con posterioridad y en forma mayoritaria se ha reiterado la tesis contraria, la cual se acoge para el presente caso[33].

Sobre la condena en costas en esta instancia En relación con la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas. III. DECISIÓN Como quiera que la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo censurado, en la medida en que vistas en conjunto, las partidas computables previstas para el régimen prestacional de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, previsto en el Decreto 1091 de 1995, constituyen un monto superior a lo percibido por el personal de agentes de la Policía Nacional en el Decreto 1213 de 1990, la Sala confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del 24 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folio 252 a 261 [2] Folio 27 y 28 [3] Folio 38 a 40 [4] Folio 252 a 261 [5] Folios 153 a 172 [6] Folios 286 a 294 [7] Folio 311 [8] El análisis que continuación efectúa la Sala se contrae a las distintas partidas computables que deben tenerse en cuenta al momento de establecer el monto de las asignaciones de retiro reconocidas a los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. [9] M.P. Carlos Gaviria Díaz [10] “ARTÍCULO

12. INGRESO DE SUBOFICIALES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los suboficiales en servicio activo que lo soliciten (…).”. [11] “ARTÍCULO

13. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los agentes en servicio activo (…).”. [12] “ARTÍCULO

15. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional.”. [13] “ARTÍCULO

82. INGRESO AL NIVEL EJECUTIVO. El ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional.”. [14] “ARTÍCULO

49. BASES DE LIQUIDACIÓN. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas. a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones; - Bonificación por compensación <Partida adicionada por el artículo 1 de la Ley 420 de 1998.

PARÁGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.”. [15] La Sala no pasa por alto que esta Corporación, a través de la sentencia de 14 de febrero de 2007.

Rad. 1240-2004, declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, en lo que se refería al tiempo exigido a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional para efectos del reconocimiento de una asignación de retiro. Así se expresó en la referida providencia: “El Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo.”. [16] “ARTÍCULO

10. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo, los agentes en servicio activo de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional.

PARAGRAFO. El personal de Suboficiales y de Agentes de que tratan los artículos 9 y 10 del presente Decreto, se someterán al régimen salarial y prestacional establecido para la carrera del Nivel Ejecutivo.”. [17] M.P. Clara Inés Vargas Hernández [18] “ARTICULO 25. Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así: 25.1 El setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio. 25.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 25.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.”. [19] Debe precisarse, que esta Corporación a través de la sentencia de 12 de abril de 2012.

Rad. 1074-2077, declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, al considerar que dicha norma “(…) Excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.

En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años.”. [20] Folio 29 [21] Folio 36 [22] Folio 37 [23] Folio 38 [24] Folio 176 a 182 [25] Folio 191 a 193 [26] Folios 6 a 9 [27] Sobre el particular pueden consultarse las sentencias del 12 de octubre de 2017, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 25000-23-42-000-2014-04128-01 (2165-16); del 15 de marzo de 2018, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 63001-23-33-000-2013-00121-01 (0387-15) y del 2 de febrero de 2017, Sección Segunda, Subsección B, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-02266-01 (3929-14). [28] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 25000-23-42-000-2012-00486-01 (3098-13) [29] Sentencia de 14 de febrero de 2007.

Sección Segunda, Subsección A. C.P. Alberto Arango Mantilla, Radicado interno 1240-04. [30] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 27 de noviembre de 2014, radicación número: 25000-23-42-000-2012-00486-01(3098- 13). Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve. [31] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 63001-23-33-000-2013-00121-01 (0387-15). [32] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Gustavo Gómez Aranguren, proceso con radicado 05001-23-31-000-2011-00079-01 (0735-12). [33] Sobre el particular pueden consultarse las sentencias del 12 de octubre de 2017, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 25000-23-42-000-2014-04128-01 (2165-16); del 15 de marzo de 2018, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 63001-23-33-000-2013-00121-01 (0387-15) y del 2 de febrero de 2017, Sección Segunda, Subsección B, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-02266-01 (3929-14).