INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación / PENSIÓN POR APORTES La Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.
Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la ley.(…) el IBL de las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplique Ley 71 de 1998, será el determinado por la regla y subreglas dispuestas en la sentencia de unificación referida del 28 de agosto de 2018, según la cual éste se liquidará en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994, y no con fundamento en el artículo 6.° del Decreto 2709 de 1994.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ)(4403-2013), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994/ LEY 71 DE 1988 / DECRETO 1160 DE 1989 / DECRETO 2709 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05394-01(2564-16) Actor: CARMEN ROSA CÁCERES DE LOZANO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensional SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 22 de octubre de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A[1], accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Carmen Rosa Cáceres de Lozano en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante COLPENSIONES.
II.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Carmen Rosa Cáceres de Lozano, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[2], solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 29020 de 24 de agosto de 2011, por medio de la cual el ISS le reconoció una pensión de vejez, en cuantía de $ 4.345.223 a partir del 3 de febrero de 2011, y de la Resolución 5339 del 8 de noviembre de 2011 a través de la cual se confirmó la anterior decisión. A título de restablecimiento del derecho solicitó, en síntesis, que se condene a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación de la demandante, con aplicación del Decreto 546 de 1971, con el 75 % de la asignación más alta devengada en el último año de servicios, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos: sueldo básico, gastos de representación, bonificación por actividad judicial, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, a partir del 20 de febrero de 2010.
De manera subsidiaria, pidió que se le reconozca la pensión conforme a la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1045 de 1978, teniendo en cuenta el 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes realizados durante el último año de servicios; indexar los valores adeudados desde que se hicieron exigibles hasta su pago total; condenar a la demandada al pago de los intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia y se le condene al pago de las costas. 2.
Hechos La demandante nació el 3 de febrero de 1956, por lo que al 1 de abril de 1994, contaba con 38 años de edad, lo que la hace beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Prestó sus servicios a los sectores público y privado por más de 35 años, de los cuales más de 17 lo fueron a la Rama Judicial.
Mediante Resolución 29020 de 24 de agosto de 2011, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, con el 75.10 % de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional; decisión que fue confirmada, en sede de apelación, a través de la Resolución 5339 de 8 de noviembre de 2011. 3.
Normas violadas y concepto de la violación Como normas violadas invocó los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 25, 53, 58, 83, 90, 12, 123, 124 y 125 de la Constitución Política; 1 del Decreto 546 de 1971, 1 de la Ley 57 de 1887; 88 de la Ley 100 de 1993; 45 del Decreto 1045 de 1978; Ley 71 de 1988; 12 del Decreto 717 de 1978; y 4 del Decreto 911 de 1978.
En el concepto de violación, explicó que, por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por haber prestado más de 20 años de servicios, de los cuales más de 10 lo fueron a la Rama Judicial, tiene derecho a que se reliquide su pensión conforme lo dispone el Decreto 546 de 1971, con el salario más elevado devengado en el último año de servicios y con la inclusión de la totalidad de factores salariales percibidos.
De manera subsidiaria, sostuvo que de no reconocerse la pensión a la luz del Decreto 546 de 1971, debe procederse conforme lo señalado en la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta el 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes realizados durante el último año de servicios, como son el sueldo básico, los gastos de representación, la bonificación por actividad judicial, la bonificación por servicios y las primas de servicios, de vacaciones y de navidad. 4.
Contestación de la demanda COLPENSIONES, se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que la demandante no cumple los requisitos previstos en el Decreto 546 de 1971, toda vez que no acreditó 10 años al servicio de la Rama Judicial antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. Igualmente propuso las excepciones de “no aplicación al Régimen Especial Decreto 546 de 1971”, “no aplicación bajo la Ley 71 de 1988” y “no inclusión al factor salarial vacaciones y bonificaciones” (ff. 89 y 90). 5.
Audiencia inicial El 19 de mayo de 2015, se adelantó la audiencia inicial, en la que (i) se saneó el proceso; (ii) se estableció que COLPENSIONES no presentó excepciones previas; y (iii) finalmente, se fijó el litigio en los siguientes términos: «…determinar si a la parte demandante le asiste el derecho a que su pensión de jubilación por vejez sea reajustada con el 75% de la asignación mensual más elevada, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio» (f. 130). 6.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 22 de octubre de 2015, declaró la nulidad parcial de las resoluciones demandadas y dispuso: 2. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES -, reliquidar la pensión mensual vitalicia por vejez por aportes de la señora Carmen Rosa Cáceres de Lozano (…), teniendo en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios comprendido entre el 20 de febrero de 2009 al 19 de febrero de 2010, a partir del 3 de febrero de 2011.
El salario promedio debe ser actualizado con fundamento en el IPC teniendo en cuenta que la demandante se retiró el 20 de febrero de 2010 y el status lo adquirió el 3 de febrero de 2011. La condena se extiende a los reajustes anuales de ley, teniendo en cuenta la nueva cuantía, y a la indexación de los valores resultantes. 3. se condena a la demandada a pagar a la parte demandante la diferencia de las mesadas pensionales que resulten entre la que ya fue liquidada por la Resolución No. 029020 del 24 de agosto de 2011 y la que se ordena liquidar en virtud de esta providencia. 4. se niegan las demás pretensiones de la demanda. 5.
Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la parte demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA y atendiendo lo señalado en la parte motiva. 6. Se dará cumplimiento a esta sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 del CPACA.
En primer término precisó que la demandante, al 1 de abril de 1994, había acreditado más de 15 años de servicios y tenía más de 35 años de edad, por lo que es beneficiaria del régimen de transición. Igualmente, que por haber laborado más de 10 años en la Rama Judicial y haber cotizado en entidades públicas y privadas, es beneficiaria bien sea del Decreto 546 de 1971 o de la Ley 71 de 1988.
No obstante, consideró que en este caso, resultaba más favorable para la demandante aplicar la Ley 71 de 1988, en tanto para liquidar la pensión conforme al Decreto 546 de 1971, debía aplicarse el IBL de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, en virtud de la sentencia SU-230 de 2015, pero que, por el contrario, este criterio jurisprudencial no aplica para la pensión por aportes.
Por tanto, en aplicación de lo señalado por el Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, dispuso reliquidar la pensión de jubilación con el 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios, comprendido entre el 20 de febrero de 2009 y el 19 de febrero de 2010, en consideración a que adquirió el estatus pensional el 3 de febrero de 2011. 7.
Razones de la apelación El apoderado de la entidad demandada recurrió el fallo de primera instancia, argumentando que la pensión de jubilación fue liquidada correctamente en los actos administrativos demandados, toda vez que la demandante adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, aun siendo beneficiaria del régimen de transición, el IBL debía calcularse conforme a lo señalado en el artículo 36 ibidem.
Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[3], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[4] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la entidad demandada es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado en la apelación. 2.
Problema Jurídico De acuerdo con el recurso de apelación presentado por la parte demandada, le corresponde a la Sala determinar ¿debe revocarse la sentencia apelada que ordenó la reliquidación pensional del demandante con aplicación integral de la Ley 71 de 1988, es decir, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial.
Régimen de transición, y ii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.1. El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[5]. Nuevo criterio de interpretación judicial fijado en la Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Inicialmente, es oportuno recordar que con anterioridad, esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 venía sosteniendo que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.
Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Como consecuencia de los pronunciamientos indicados, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[6], fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».
En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».
De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.
Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la ley. Es oportuno destacar que en este caso el tribunal de primera instancia dispuso reliquidar la pensión de jubilación de la demandante conforme a lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, norma para la que, igualmente, resultan aplicables las reglas contenidas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.
Así lo ha aclarado esta Subsección: «No obstante, resulta lógico que esta postura, relacionada con el IBL de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 sea recogida, ajustada e interpretada armónicamente, en todo, a lo dispuesto en la referida sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, mediante la cual la Sala Plena de la Corporación concluyó que el ingreso base de liquidación del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas que se benefician de éste, y que el artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que puedan adquirir su pensión con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el ingreso base de liquidación previsto en el mismo artículo 36, inciso 3.°, o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso.
La anterior conclusión responde a la interpretación y lectura que dio la Sala Plena al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al establecer que esta disposición normativa contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior, y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3.°, o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Esta nueva tesis jurisprudencial dictada en sentencia de unificación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011[7] por el máximo tribunal de lo contencioso administrativo y órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se erige en una decisión que cuenta con alto grado de seguridad, certeza y fuerza vinculante, gracias a la función especial y específica que cumple de ordenar y clarificar el precedente aplicable, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en la sentencia C-588 de 2012.[8] Así, el contenido y la regla y subreglas que expuso la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se caracterizan por su permanencia, identidad, carácter vinculante y obligatorio.
En este sentido, cuando la Corte Constitucional en la sentencia C-634 de 2011[9] declaró la exequibilidad condicionada del artículo 10.° de la Ley 1437 de 2011,[10] ordenó a las autoridades dar aplicación uniforme de las normas a situaciones con los mismos supuestos fácticos y jurídicos de la mano de las sentencias de unificación jurisprudencial, y entendió que dicho precepto no hizo otra cosa que reconocer a la jurisprudencia de las altas cortes el carácter de fuente formal de derecho con efecto vinculante,[11] pues el acatamiento del precedente judicial constituye no solo el presupuesto fundamental del Estado Social y Constitucional de Derecho sino también el desarrollo de sus fines esenciales dentro de los que se encuentran la garantía de la efectividad de principios y derechos[12], tales como el de la igualdad[13], la buena fe[14], la seguridad jurídica[15] y la garantía de la imparcialidad.[16]»[17] En ese orden de ideas, el IBL de las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplique Ley 71 de 1998, será el determinado por la regla y subreglas dispuestas en la sentencia de unificación referida del 28 de agosto de 2018, según la cual éste se liquidará en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994, y no con fundamento en el artículo 6.° del Decreto 2709 de 1994. 4.1.
Hechos demostrados a. Edad del demandante: nació el 3 de febrero de 1956 (f. 46). b. Vinculación laboral y tiempo de servicios: según consta en el expediente, prestó sus servicios así: En el sector privado: en Cadenalco Almacenes entre el 24 de febrero de 1973 y el 12 de octubre de 1974; en Fénix de Colombia, del 20 de septiembre de 1976 al 17 de abril de 1977; y en Reaseguradora S.A. entre el 27 de junio de 1977 y el 31 de diciembre de 1992, para un total de 17 años, 8 meses y 22 días (f. 111).
En el sector público: en la Fiscalía General de la Nación entre el 13 de enero de 1993 y el 30 de junio de 2009 (f. 2). c. Factores devengados: de acuerdo con la certificación de salarios mes a mes para la liquidación pensional, la demandante devengó asignación básica, gastos de representación, prima especial de servicios, bonificación por servicios, sueldos de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por actividad judicial, “accidente enfermedad profesional”, “bono extraordinario” y “Decreto 1251” (ff. 26 a 36). d. Régimen de transición: para el 1 de abril de 1994, fecha de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del nivel nacional, la demandante contaba con 38 años de edad y había prestado servicios por más de 15 años, por lo que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de dicha norma. e. Estatus pensional: adquirió el estatus pensional el 3 de febrero de 2011, cuando cumplió 55 años de edad. f. Actuación administrativa: • Mediante Resolución 29020 de 24 de agosto de 2011, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció una pensión de vejez, en aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, así: “Que la asegurada, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por consiguiente el reconocimiento de la pensión es viable teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto que el régimen anterior a la vigencia del Sistema General de Pensiones le era aplicable.
Que en virtud del principio de favorabilidad, es procedente estudiar la prestación económica de la asegurada (…) de conformidad con el artículo 33 de la Ley 33 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, el cual permite acumular tiempos laborados al servicio del Estado y no aportados a Caja de Previsión alguna, tiempos públicos aportados a cualquier Caja o Fondo de Previsión Social y periodos cotizados al Seguro Social en calidad de trabajador vinculado a una empresa privada o como independiente, que exige para acceder a la pensión de vejez acreditar 55 o más años de edad en el caso de las mujeres y un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, incrementándose a 1050 semanas de cotización en el 2005 y en 25 semanas cotizadas por cada año a partir del 1 de enero de 2006 hasta llegar a 1300 semanas en el año 2015.
Que la asegurada, reúne los requisitos exigidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, toda vez que cuenta con más de 55 años de edad y acredita 1804 semanas en 2011, por tanto es procedente su reconocimiento. (…) Que la liquidación para el reconocimiento de la pensión de vejez de la asegurada, obedeció al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor certificado por el (…) DANE, arrojando un ingreso base de liquidación de $5.785.916.oo al cual se le aplicó un porcentaje del 75.10%, dando un quantum inicial mensual de pensión de $4.345.223.oo, a partir del 3 de febrero de 2011.
Que viene al caso manifestar que para liquidar la prestación se toma como Ingreso Base de Liquidación los salarios reportados de acuerdo a lo establecido en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 (…) se presume que lo reportado como ingresos bases de cotización se realizó con base en el salario que efectivamente devengó la asegurada” (ff. 2 a 6). • A través de la Resolución 5339 de 8 de noviembre de 2011, el Instituto de Seguros Sociales confirmó el anterior acto administrativo, al considerar que aunque a la señora Cáceres de Lozano le es aplicable la Ley 71 de 1988, resulta más favorable a sus intereses la Ley 100 de 1993, en tanto bajo esta última norma la tasa de remplazo es del 75.10 % (ff. 7 a 10). g. Retiro del servicio: de acuerdo con la certificación suscrita por la Fiscalía General de la Nación, el 20 de febrero de 2010 (f. 24).
Establecidos los anteriores supuestos fácticos, le corresponde a la Sala resolver el problema jurídico planteado. 2. Análisis sustancial (i). De acuerdo con los hechos probados, la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en tal medida, correspondería dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[18], referida en párrafos precedentes, toda vez que aquella se constituye en precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[19], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.
(ii). Por lo tanto, la pensión de la demandante, en principio, debería liquidarse teniendo en cuenta el ingreso base consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante los últimos 10 años de servicios. (iii). No obstante lo anterior, en este caso se advierte que el ISS liquidó la pensión de vejez de la demandante aplicando en su integridad la Ley 100 de 1993 y estableciendo el monto de la pensión en el 75.10 % del Ingreso Base de Liquidación. (iv).
En este orden de ideas, la Sala considera que la liquidación pensional efectuada por el ISS con fundamento en la ley 100 de 1993 resulta más favorable para la demandante que la aplicación del régimen de transición, por las siguientes razones: a. Según la citada sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, el Ingreso Base de Liquidación, tanto en el régimen general, como para los beneficiarios del régimen de transición, está conformado por los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales el trabajador hubiese efectuado cotizaciones[20].
Por lo tanto, los factores a incluir en la liquidación de la pensión en uno y otro caso serían los mismos. b. En virtud del régimen de transición, la pensión de la demandante debía liquidarse, teniendo en cuenta el periodo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, los 10 últimos años de servicios. c. Sin embargo, lo que sí implica una diferencia es el monto o porcentaje de la pensión, toda vez que en virtud del régimen de transición, la tasa de remplazo a aplicar es la de 75 %, en tanto que al tener en cuenta en su integridad la Ley 100 de 1993, el monto de la pensión de la demandante se eleva al 75.10 %, de conformidad con lo señalado en el artículo 34 ibidem, teniendo en cuenta las semanas cotizadas. d. Por lo anterior, resulta claro que, si bien la demandante tendría derecho a que su pensión se liquide de acuerdo con la tasa de reemplazo del 75 % prevista en la Ley 71 de 1985, lo cierto es que en este caso particular y concreto no es posible desmejorar su situación, por lo que se mantendrá el reconocimiento pensional contenido en los actos demandados, en los que se aplicó la tasa de 75.10 %, para no afectar el monto reconocido por la entidad demandada.
Nótese que los artículos 33 y 34 de la citada Ley 100, establecieron los requisitos para obtener la pensión de vejez en el régimen general, así como la forma de liquidar su monto, teniendo en cuenta el número de semanas cotizadas. Al respecto, el inciso primero del mencionado artículo 34 señala que el monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación[21].
Bajo tal entendimiento, conviene recordar que el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, estableció que: “todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley”.
En consecuencia, dando aplicación al principio de favorabilidad, la Sala considera que en este caso no es procedente ordenar la reliquidación de la pensión de la demandante de conformidad con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Ahora bien, teniendo en cuenta las pretensiones de la demanda, la Sala considera procedente verificar si en el presente caso la entidad demandada incluyó o no en la liquidación de la pensión del demandante todos los factores que legalmente correspondían, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993.
De igual forma, respecto de los factores salariales incluidos en la liquidación pensional, el Instituto de Seguros Sociales incluyó aquellos certificados por la entidad como cotizados, durante los últimos 10 años de servicios, lo que le permite concluir a la Sala que la pensión de la demandante se liquidó en debida forma, aplicando el régimen más favorable, de conformidad con lo establecido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 e incluyendo como factores computables aquellos sobre los cuales cotizó, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994, sin dejar de incluir algún factor que legalmente debiera haber sido tenido en cuenta.
Por lo tanto, no resulta procedente ordenar la reliquidación de dicha prestación, razón por la cual se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda. 5. Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[22], los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso[23] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, numeral 5° la Sala se abstendrá de condenar en costas toda vez que la presente decisión es consecuencia del cambio jurisprudencial establecido por la Sección Segunda de esta Corporación. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 22 de octubre de 2015, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En su lugar, SEGUNDO: NEGAR las súplicas de la demanda formulada por la señora Carmen Rosa Cáceres de Lozano en contra de COLPENSIONES, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.
TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia, según las consideraciones expresadas en este fallo.
CUARTO: RECONOCER, como apoderada judicial sustituta de la parte demandada, a la abogada Deissy Gisselle Bejarano Hamon, portadora de la tarjeta profesional 240.976 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos y para los fines de la sustitución pensional visible a folio 217 del expediente.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves. [2] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [3] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [4] «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [5] Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.
Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.
A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [6] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [7] Ley 1437 de 2011.
Artículo 270. «Sentencias de unificación jurisprudencial. Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36a de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11de la Ley 1285 de 2009». [8] Corte Constitucional.
Sentencia C-588 de 25 de julio de 2012. Magistrado ponente: Mauricio González Cuervo. En esta providencia con relación a las sentencias de unificación del Consejo de Estado se consideró que: «por su naturaleza se deriva un alto grado de seguridad y certeza. En efecto, es este órgano el definido por la Constitución como máximo tribunal de lo contencioso-administrativo y órgano de cierre del mismo (CP, 237), y como tal, ostenta el mandato de unificación jurisprudencial en su jurisdicción, condición que le imprime fuerza vinculante a determinadas decisiones que profiere.
Restantes decisiones del tribunal supremo de lo contencioso administrativo, diferente de las de unificación, no cuentan con el poder vinculante de las anteriores, y para el Legislador son las sentencias unificadoras las que válidamente se hallan llamadas a dotar a esta jurisdicción y a la administración en general de reglas de interpretación “claras, uniformes e identificables”, en virtud del mandato constitucional aludido. [ ] téngase en cuenta que, como bien se ha dicho, estas sentencias de unificación cumplen la función especial y específica de ordenar y clarificar el precedente aplicable.
En este sentido, es plenamente razonable que sean estas sentencias y no otras del Consejo de Estado, las llamadas a ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia. Las demás sentencias del Consejo de Estado siguen teniendo su valor como precedente del órgano de cierre de lo contencioso- administrativo, pero son un tipo especial de providencias -las sentencias de unificación jurisprudencial- a las que el Legislador, en ejercicio de su poder de configuración normativa, asignó la potestad de ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia, que tienen la virtud de evitar la realización de un proceso y de facilitar el acceso directo al Consejo de Estado». [9] Corte Constitucional.
Sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011. Magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. [10] Ley 1437 de 2011. Artículo 10. «Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos.
Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas». [11] En esta sentencia de señaló: «[…] 11. El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal de derecho, opción adoptada por el legislador en la norma demandada, se funda en una postura teórica del Derecho que parte de considerar que los textos normativos, bien sea constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un único sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o disposiciones normativas, estas sí dotadas de significado concreto, previo un proceso de interpretación del precepto.[12] Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante». [13] En la misma providencia se determinó que: «La anterior afirmación se fundamenta en que la sujeción de las autoridades administrativas a la Constitución y a la ley, y en desarrollo de este mandato, el acatamiento del precedente judicial, constituye un presupuesto esencial del Estado Social y Constitucional de Derecho –art.1 CP-; y un desarrollo de los fines esenciales del Estado, tales como garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución -art.2-; de la jerarquía superior de la Constitución –art.4-; del mandato de sujeción consagrado expresamente en los artículos 6º, 121 y 123 CP; del debido proceso y principio de legalidad -art.29 CP; del derecho a la igualdad -art.13 CP-; del postulado de ceñimiento a la buena fe de las autoridades públicas -art.83 CP-; de los principios de la función administrativa –art. 209 CP-; de la fuerza vinculante del precedente judicial contenida en el artículo 230 superior; así como de la fuerza vinculante del precedente constitucional contenido en el artículo 241 de la Carta Política”». [14] La igualdad, consagrada en el artículo 13 superior, que debe entenderse como la obligación de los jueces de aplicar la igualdad frente a la ley y de brindar la igualdad de trato, es decir, que los casos iguales deben ser resueltos en forma semejante a como se solucionaron casos anteriores, salvo que existan motivos razonables para apartarse del precedente. [15] La buena fe, normada por el artículo 83 constitucional, entendida como la confianza legítima en el respeto del acto propio de las autoridades judiciales, a las cuales «[…] les están vedadas [ ] actuaciones que desconozcan la máxima latina venire contra factum proprium non valet; desde este punto de vista, el derecho de acceso a la administración de justicia implica también la garantía de la confianza legítima en la actividad del Estado como administrador de justicia […]». [16] La seguridad jurídica del ciudadano respecto de la protección de sus derechos, entendida como la predictibilidad razonable de las decisiones judiciales en la resolución de conflictos o de coherencia de las decisiones judiciales y «[…] por la necesidad de realizar lo que la doctrina denomina la regla de la universalidad […]»[17].
Y en cuanto a la universalidad, en la teoría del discurso de Alexy, el fundamento del valor del precedente radica precisamente en dicho principio, denominado Universalisierbarkeitsprinzip, que tiene sus orígenes en el stare decisis, expresión que proviene del latín «stare decisis et non quieta movere» y que lo define así: (x) fx orx; es decir, una norma según la cual para toda situación similar a f se dará la consecuencia or.
A su turno, para efectos del cambio de precedente, el mismo autor planteó la regla de «la carga de argumentación» nombrada Argumentationslastregel, de acuerdo con la cual, quien quiera apartarse de un precedente está obligado a justificar sus razones, con el fin de garantizar los principios constitucionales fundamentales de igualdad de trato ante las autoridades y seguridad jurídica. [18] La interdicción de la arbitrariedad y la garantía de la imparcialidad y objetividad, implican que el juez se encuentra motivado a decidir con base en reglas normativas derivadas del precedente, pese a que en un momento dado se aparte fundadamente de este, ello permite que el ciudadano y la administración sujetos a su juicio, confíen plenamente en que aquel lo hizo dentro del marco jurídico vigente y no movido por sus propias e irracionales convicciones o por la calidad de alguno o algunos de los sujetos que intervienen en el proceso. [19] ción Segunda.
Subsección “A”. C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 2 de mayo de 2019. Radicación: 250002342000201503216 01 (2240- 17. Actor: Olga Polanco Patiño. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-. [20] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01.
Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [21] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [22] Debe destacarse que el mismo criterio operaría si, eventualmente, se aplicara el Régimen Especial de la Rama Judicial previsto en el Decreto 546 de 1971, en virtud de lo señalado en la sentencia de unificación CE-SUJ-S2- 021-20 de 11 de junio de 2020, dictada por la Sección Segunda de esta Corporación. [23] Cabe señalar que, si bien el inciso segundo y siguientes del artículo en mención señala nuevas reglas para la liquidación de las pensiones a partir del 1º de enero de 2004, lo cierto es que tales disposiciones no resultan aplicables al presente caso, toda vez que la demandante cumplió con los requisitos señalados en el citado inciso primero, antes de esa fecha. [24] Artículo 361 del Código General del Proceso. [25] Artículo 171 numeral 4 en concordancia con el artículo 178, ibidem.