15001-23-33-000-2015-00609-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL –Determinación De acuerdo a lo decantado por la jurisprudencia de esta Corporación, en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 el IBL que debe tenerse en cuenta para efectuar la liquidación del monto pensional es el previsto en el artículo 21 o, inciso 3º del artículo 36 de la mencionada norma, para aquellas personas beneficiarias que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985 Como se puede observar, la actora al ser beneficiaria de la transición de la Ley 100 de 1993 y al prestar sus servicios en el sector oficial, se pensionó con los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo del 75% de la Ley 33 de 1985 y con el IBL establecido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para efectuar la liquidación de la pensión.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ)(4403-2013), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 COMPATIBILIDAD DE PENSIÓN Y SALARIO DOCENTE – No opera cuando la pensión se obtiene en aplicación del régimen ordinario Para permitírsele el goce simultáneo de la pensión y del salario, hace parte de las regulaciones previstas en la Ley 91 de 1989 y en las normas a que esta remite, y por consiguiente, dicho estatus es inoponible a la entidad demandada quien siendo receptora de las obligaciones pensionales del extinto Seguro Social, solo actúa por ministerio de la ley, en el ámbito funcional descrito en el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, es decir, prestaciones derivadas del régimen de prima media con prestación definida.

Así las cosas, los tratos especiales que en materia pensional tienen los docentes oficiales por ministerio de la ley, se derivan de la exclusión de la Ley 100 de 1993, a donde por definición se encuentran afiliados la generalidad de los servidores públicos, contexto éste que determinó el reconocimiento de la prestación de la demandante, al ser beneficiaria del régimen de transición, pudiendo acogerse a la norma anterior para edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo.

Con el anterior hilo conductor, es dable afirmar que la condición particular del pensionado para ostentar un beneficio concreto derivado de la ley debe analizarse respecto del régimen de donde se desprende su derecho, y puntualmente si dentro de las competencias orgánicas del ente previsional se encuentra la de responder por tal erogación. Es por ello, que en esta oportunidad la Sala se aparta de su anterior postura, por considerar que si el docente oficial pensionado pretende los beneficios conferidos por la ley en tal condición, debió adquirir el derecho conforme a las directrices normativas que así lo establecen, pues de lo contrario, como es nuestro caso, asume su prestación de acuerdo al régimen ordinario y las condiciones que así conllevan.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil veinte (2020). Radicación número: 15001-23-33-000-2015-00609-01(0139-17) Actor: MARTHA QUEVEDO REYES Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Tema: Reliquidación pensional servidor público Ley 33 de 1985 - goce de la prestación - condicionada al retiro del servicio FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, como apelante único, contra la sentencia del 24 de agosto de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Martha Quevedo Reyes contra COLPENSIONES, encaminadas a la reliquidación de su pensión de jubilación y a su efectividad.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. La señora Martha Quevedo Reyes, con la representación exigida por la ley y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presenta demanda con la finalidad de obtener: - La nulidad parcial de la Resolución GNR 259983 del 16 de octubre de 2013, suscrita por la gerente nacional de reconocimiento de COLPENSIONES, a través de la cual se le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $1.856.507, a partir del 1º de noviembre de 2014, cuya efectividad es condicionada al retiro del servicio. - La nulidad de la Resolución GNR 424868 del 15 de diciembre de 2014, expedida por la gerente nacional de reconocimiento de COLPENSIONES, por la cual se confirmó el acto inicial al desatarse la reposición gubernativa. - La nulidad parcial de la Resolución VPB 46107 del 28 de mayo de 2015, suscrita por la vicepresidenta de beneficios y prestaciones de COLPENSIONES, mediante la cual, al resolverse la apelación gubernativa contra el acto inicial, reliquida la pensión de jubilación por nuevas semanas de cotización, que ingresó en nómina una vez se acredite el retiro del servicio. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, efectiva a partir del 9 de febrero de 2003 y sin que la prestación se encuentre supeditada al retiro definitivo del servicio; ii) condenar en costas; y iii) las demás consecuenciales.

Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resume de la siguiente manera la situación fáctica expuesta por la demandante, así: 4. Informa que nació el 9 de febrero de 1958 y ha prestado sus servicios ininterrumpidamente como docente de tiempo completo al Colegio de Boyacá (Tunja) del 16 de agosto de 1982 al 28 de agosto de 2015, acumulando un periodo laborado de 33 años y 10 días, periodo durante el cual realizó aportes a la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL)[2], hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)[3], entre el 16 de agosto de 1982 al 30 de junio de 2009 y a COLPENSIONES del 1º de julio de 2009 al 28 de agosto de 2015. 5.

Manifiesta que COLPENSIONES le reconoció una pensión de jubilación en calidad de servidora pública, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, a partir del 1º de noviembre de 2013 y en cuantía de $1.856.507; no obstante, en el ingreso base de liquidación (IBL)[4] no se incluyeron los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional y su inclusión en nómina quedó condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio oficial. 6.

Indica que el reconocimiento fue recurrido a través de los recursos de reposición y apelación, al considerar la accionante que el disfrute de la pensión de jubilación no podía quedar condicionado al retiro definitivo del servicio y porque el IBL fue ajeno a la norma pensional que gobernó el reconocimiento del derecho. 7. Precisa que en síntesis el derecho fue confirmado por el ente previsional; no obstante procedió a su reliquidación solo por tiempos posteriores, al desatarse la alzada gubernativa.

Concepto de violación 8. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 1º, 6º, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58, 90, 95, 122, 123 y 128 de la Constitución Política; 3º y 70 del Decreto 2277 de 1979; 1º y 3º de la Ley 33 1985; 1º de la Ley 62 de 1985; 2º (numeral 5º) y 15 de la Ley 91 de 1989; 6º de la Ley 60 de 1993; 36 y 279 de la Ley 100 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1994; 6º (literal a) del Decreto 813 de 1994; 81 de la Ley 812 de 2003; 1º (parágrafo 1º transitorio) del Acto Legislativo 01 de 2005; las Leyes 57 y 153 de 1887; y la Ley 712 de 2001. 9.

Para el efecto, manifiesta que con los actos acusados se desconoce la condición de docente oficial que tiene la demandante, en cuya virtud le resulta aplicable el inciso 1º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que dispone que el régimen prestacional es el previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, norma que remite a los Decretos 33 y 62 de 1985, según los cuales las pensiones se deben liquidar teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios. 10.

Asimismo, lo establecido en los artículos 5º del Decreto 224 de 1972, 70 del Decreto 2277 de 1979 y 6º de la Ley 60 de 1993, que disponen para los docentes el goce simultáneo del sueldo y de la pensión. 11. Concluye así que, la actora tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del su estatus pensional y que sea efectiva a partir de ese momento sin condicionamiento al retiro del servicio.

Contestación de la demanda 12. La parte demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que a la demandante se le otorgó la pensión en debida forma, pues para su reconocimiento, al ser servidora pública y beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo se podían tener en cuenta los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos en la norma anterior, esta es, la Ley 33 de 1985.

Por ello, la base de liquidación de la prestación se definió con fundamento en los artículos 21 o 36 (inciso 3º) de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales se determinaron de acuerdo a lo señalado en el Decreto 1158 de 1994. 13. Refiriéndose al artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 y a la Circular 01 de 2012 de COLPENSIONES, que establecieron que «(n)adie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público (…)» y la «(i)ncompatibilidad de la percepción simultanea de la asignación básica de un servidor público y la pensión de vejez», respectivamente, sostiene que a la actora no le asiste el derecho a recibir pensión y sueldo de manera concomitante, toda vez que iría en contravía de la prohibición de que ningún servidor público puede percibir dos asignaciones provenientes del erario en forma simultánea. 14.

Por lo expuesto, considera que los actos acusados no adolecen de vicios que pueda derivar en su nulidad, ni siquiera parcial, toda vez que fueron proferidos en debida forma y con plena observancia de las normas jurídicas en que debían fundarse, de manera que la situación pensional de la demandante se encuentra ajustada a derecho y, no hay lugar a modificación alguna.

La sentencia de primera instancia 15. El a quo accedió a las pretensiones de la demanda, para lo cual: i) declaró la nulidad de la Resolución GNR 424868 del 15 de diciembre de 2014 y parcial de las Resoluciones GNR 259983 del 16 de octubre de 2013 y VPB 46107 del 28 de mayo de 2015, por las cuales se le negó a la actora la reliquidación de la pensión y el goce de la misma de manera simultanea con el sueldo; ii) ordenó a COLPENSIONES a reliquidar la pensión de jubilación de la demandante en cuantía del 75% de lo devengado durante el año anterior a la adquisición del status pensional, a partir del 9 de febrero de 2013 sin necesidad de que acredite el retiro del servicio, a realizar los descuentos que no se hubieren efectuado al Sistema General de Salud y Pensiones y a dar cumplimiento a la sentencia según los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011; y iii) condenó en costas. 16.

Para el efecto, luego de analizar el régimen prestacional de los docentes, concluyó que los vinculados antes del 27 de junio de 2003, fecha en que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, se rigen por las normas anteriores. Así las cosas, conforme a la situación fáctica expuesta y demostrada, determinó que el régimen pensional que le asiste a la demandante es el establecido en la Ley 33 de 1985, según el cual los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años y lleguen a la edad de 55 años, tienen derecho a pensionarse con el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio. 17.

Así las cosas, estimó que en el ingreso base de liquidación se debía tener en cuenta, no solo el promedio salarial que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio sino también la totalidad de los factores salariales percibidos, conforme a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, Exp. 0112-09 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 18.

En relación con a la posibilidad de la demandante de devengar sueldo y pensión de manera simultánea, precisó que le asiste tal derecho a la demandante al pensionarse como docente oficial conforme a los artículos 5º del Decreto 224 de 1972, 128 de la Constitución Política y 19 de la Ley 4ª de 1992, específicamente en su literal g). 19. A su vez, en cuanto a la condena en costas, estableció su procedencia en la medida que en el expediente se probó su causación. Recurso de apelación 20.

La parte demandada, interpuso recurso de apelación con el propósito que sea revocado el fallo de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, bajo las siguientes consideraciones: 21. Sostiene que el a quo no tuvo en cuenta que la demandante cotizó y se presentó ante COLPENSIONES con el fin de obtener la pensión en aplicación de la Ley 33 de 1985, por lo que la entidad la reconoció a la luz de tal norma como servidora pública teniendo en cuenta que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, en cuya condición la liquidación del derecho atiende las reglas de ésta última normativa, tal como es el criterio de la Corte Constitucional explicado en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. 22.

Así las cosas, manifiesta que a fin de establecer el ingreso base de liquidación, la entidad aplicó las reglas contenidas en los artículos 21 o 36 de la mencionada Ley 100 de 1993 en cuanto a periodo y, con los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994. 23. A su vez, señala que conforme al artículo 128 de la Constitución Política ningún servidor público podrá «(…) desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público (…)» y tampoco recibir de manera simultánea sueldo y pensión. 24.

En consecuencia de todo lo anterior, colige que COLPENSIONES no puede reliquidar la pensión de la demandante con todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional y, tampoco acceder al pago de la prestación de manera simultánea con el sueldo que percibe. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 25.

La parte demandante presentó alegatos de cierre reiterando sus argumentos de la demanda, mientras que la entidad demandada y el Ministerio público se abstuvieron de pronunciarse en la etapa. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problemas Jurídicos 26. De acuerdo con los cargos formulados en la apelación interpuesta por la parte demandada, como apelante único, y teniendo en cuenta que el reconocimiento pensional efectuado por COLPENSIONES a favor de la actora se realiza en calidad de servidora pública, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, le corresponde a la Sala determinar si: ¿El IBL hace parte del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993 y, una vez dilucidado lo anterior, establecer si comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio; o solo los previstos en el Decreto 1158 de 1994? 27.

Asimismo, si: ¿La actora tiene derecho a percibir, en su calidad de servidora pública y beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de manera simultánea pensión y salario? 28. Para resolver lo anterior, la Sala tiene en cuenta i) las reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del Pleno de la Corporación; ii) la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política; y, iii) el análisis del caso concreto.

Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado. 29. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[5], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[6], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». 30.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 31.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]». 32.

La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]». 33.

La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 34. Esta subregla se sustenta, así: «[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]». 35.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 36.

De acuerdo con la directriz anterior, es claro que en sentir de esta Corporación, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como instrumento de garantía de expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse al momento de su entrada en vigencia, solo protegió con la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de retorno; pues, el IBL en sus componentes periodo y factores, son definidos a partir de las disposiciones de aquella normativa y sus reglamentos.

De la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política 37. El artículo 128 de la Constitución Política señala la prohibición de percibir doble asignación proveniente del tesoro público, en los siguientes términos: «[ ]

ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. [ ]». 38.

De acuerdo con lo anterior, es claro que la prohibición constitucional de percibir doble asignación proveniente del tesoro público impide que dos o más emolumentos que tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos, en este sentido, la norma comprende dos prohibiciones: i) desempeñar dos empleos de forma simultánea y ii) recibir más de una asignación del tesoro público. 39.

Por otro lado el artículo 128 Constitucional es desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, así: «[ ]

ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades [ ]». 40. Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-133 del 1° de abril de 1993[7], al estudiar la exequibilidad del citado artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, consideró: «[ ] Este mandato constitucional (el contenido en el artículo 128 de la Constitución Política) consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, además de autorizar a la ley para fijar los casos en que no opera dicha prohibición. Tal incompatibilidad está redactada en los siguientes términos: [ ] Esta disposición apareció por primera vez en la Constitución Política de 1886 cuando el constituyente de esa época prescribió: «Nadie podrá recibir dos sueldos del tesoro publico, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes» (art. 64).

Este precepto, como se lee en los antecedentes legislativos obedeció al deseo del constituyente de evitar posibles abusos por parte de los empleados públicos, al permitírseles la acumulación de cargos y por ende de sueldos. Como se puede apreciar, en la Constitución de 1991 se conserva el precepto antes vigente en su integridad, agregándole la prohibición que tiene toda persona de desempeñar mas (sic) de un cargo público, y adecuando su texto a la nueva normatividad, al extenderse la definición de tesoro público, también al patrimonio correspondiente a las entidades descentralizadas. [ ]» 41.

Bajo dicho entendido, se encuentra la prohibición de percibir más de dos asignaciones por cualquier concepto que provengan del erario, (dos empleos públicos en forma simultánea o pensión de jubilación -proveniente de entidades de previsión del Estado- y sueldo), cuyo pago o remuneración provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Ello, sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley. Del caso concreto 42. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si la actora tiene derecho a que su pensión de jubilación, reconocida en calidad de servidora pública, sea reliquidada teniendo en cuenta todos los factores salariales que percibió en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

Además, si ella en dicha calidad puede disfrutar de manera simultánea el sueldo y la pensión. 43. Frente a ello, el a quo se inclina hacia la tesis de que si, pues al serle aplicable los preceptos de la Ley 33 de 1985 se debe tener en cuenta, no solo el promedio salarial que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio sino también la totalidad de los factores salariales percibidos, conforme a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, Exp. 0112-09 de la sección segunda del Consejo de Estado.

También respecto del goce simultáneo del sueldo y pensión. 44. La parte demandada, como apelante único, discrepa de tales determinaciones, dado que, por un lado, solo deben ser los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y por los periodos determinados en los artículos 21 o 36 inciso tercero de la Ley 100 de 1993 y, por otro, porque los servidores públicos no pueden percibir sueldo y pensión de manera simultánea. 45.

Para resolver el primer asunto en cuestión, la Sala sigue la línea vinculante del Pleno de la Corporación y, al analizar el caso concreto, establece que la demandante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, con fundamento en ello, le fue concedida la pensión de jubilación y le fue aplicada la Ley 33 de 1985. 46.

En tal virtud, para efectos del IBL, la Sala concluye que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, porque adquiere el estatus al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un IBL equivalente al «[…] ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.»[8]. 47.

Entonces, de acuerdo a lo decantado por la jurisprudencia de esta Corporación, en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 el IBL que debe tenerse en cuenta para efectuar la liquidación del monto pensional es el previsto en el artículo 21 o, inciso 3º del artículo 36 de la mencionada norma, para aquellas personas beneficiarias que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 49.

Como se puede observar, la actora al ser beneficiaria de la transición de la Ley 100 de 1993 y al prestar sus servicios en el sector oficial, se pensionó con los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo del 75% de la Ley 33 de 1985 y con el IBL establecido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para efectuar la liquidación de la pensión. 50.

Ahora bien, para resolver la segunda cuestión, es decir, la relacionada con el efecto de la pensión reconocida, la Sala encuentra acreditado que: - La señora Martha Quevedo Reyes nació el 9 de febrero de 1958[9] y ha prestado sus servicios así[10]: |Entidad |Desde |Hasta | |Colegio Boyacá |16-08-1982 |30-06-2009 | |Colegio Boyacá |01-07-2009 |28-08-2015[11] | Total = 33 años y 12 días - Durante tales periodos, la actora cotizó a seguridad social de la siguiente manera: |Periodo de aportes |Caja, fondo o entidad a la | | |cual se realizaron aportes | |Desde |Hasta | | |16-08-1982 |30-06-2009 |CAJANAL | |01-07-1990 |28-08-2015 |COLPENSIONES - ISS | - El 29 de abril de 2013, la demandante solicitó a COLPENSIONES el reconocimiento de una pensión de jubilación, que fue resuelta mediante la Resolución GNR 259983 del 16 de octubre de 2013[12], expedida por la gerente nacional de reconocimiento de la entidad, en donde se le otorgó la prestación en calidad de servidora pública, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, a partir del 1º de noviembre de 2013 y en cuantía de $1.856.507; no obstante, su inclusión en nómina quedó condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio oficial. - A través de la Resolución GNR 424868 del 15 de diciembre de 2014[13], la gerente nacional de reconocimiento de COLPENSIONES confirmó el acto inicial al desatarse la reposición gubernativa. - Por medio de la Resolución VPB 46107 del 28 de mayo de 2015[14], suscrita por la vicepresidenta de beneficios y prestaciones de COLPENSIONES, al resolverse la apelación gubernativa contra el acto inicial, se modificó este en el sentido de reliquidar la pensión de jubilación por nuevas semanas de cotización e ingresarla en nómina a partir del 1º de enero de 2015, por retiro definitivo del servicio. 51.

Conforme con lo anterior, se tiene que COLPENSIONES reconoció a la demandante una pensión de jubilación por su afiliación y cotizaciones al Seguro Social y a CAJANAL; derecho otorgado en calidad de servidora pública, por lo que le resulta aplicable el régimen de transición artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que conlleva a la aplicación de la Ley 33 de 1985 para su otorgamiento; sin embargo, su inclusión en nómina quedó condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio oficial. 52.

Al respecto se considera que conforme al artículo 52[15] de la Ley 100 de 1993, el entonces Seguro Social[16] era la entidad previsional encargada de administrar el régimen de prima media con prestación definida establecido en dicha ley, quedando en consecuencia excluida para reconocer prestaciones del personal docente oficial, que expresamente están exceptuados de las prestaciones contenidas en la mencionada ley de seguridad social al tenor del canon 279[17] ídem, en especial, los vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 53.

De esta manera, en juicio de la Sala la calidad del docente oficial que alega la demandante en esta instancia, para permitírsele el goce simultáneo de la pensión y del salario, hace parte de las regulaciones previstas en la Ley 91 de 1989 y en las normas a que esta remite, y por consiguiente, dicho estatus es inoponible a la entidad demandada quien siendo receptora de las obligaciones pensionales del extinto Seguro Social, solo actúa por ministerio de la ley, en el ámbito funcional descrito en el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, es decir, prestaciones derivadas del régimen de prima media con prestación definida. 54.

Con el anterior hilo conductor, es dable afirmar que la condición particular del pensionado para ostentar un beneficio concreto derivado de la ley debe analizarse respecto del régimen de donde se desprende su derecho, y puntualmente si dentro de las competencias orgánicas del ente previsional se encuentra la de responder por tal erogación. Es por ello, que en esta oportunidad la Sala se aparta de su anterior postura[18], por considerar que si el docente oficial pensionado pretende los beneficios conferidos por la ley en tal condición, debió adquirir el derecho conforme a las directrices normativas que así lo establecen, pues de lo contrario, como es nuestro caso, asume su prestación de acuerdo al régimen ordinario y las condiciones que así conllevan. 56.

En suma, considerando que a la actora se le reconoce la pensión de jubilación como empleada pública, derivada del régimen de prima media con prestación definida, no de las normas pensionales del docente oficial, la Sala no comparte la decisión del a quo de permitir el disfrute de la prestación de manera simultánea con el salario, razón adicional para revocar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá. Costas procesales 57.

La jurisprudencia de la Sala[19] en materia de costas procesales, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 58.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstiene de condenar al vencido.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCAR la sentencia del 24 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Martha Quevedo Reyes contra la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), conforme con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión; y en su lugar:

PRIMERO: NEGAR las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandante.

TERCERO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER (Aclara voto) (Salva voto) COMPATIBILIDAD DE PENSIÓN Y SALARIO DOCENTE – No opera cuando la pensión se obtiene en aplicación del régimen ordinario / VINCULACIÓN A ENTIDAD DESCENTRALIZADA Comparto la decisión contenida en el fallo dictado en el proceso de la referencia, en tanto, se consideró que la docente que goza de una pensión de jubilación, reconocida en calidad de servidora pública, beneficiaria de la Ley 33 de 1985 y afiliada a Cajanal y Colpensiones, no puede disfrutar de manera simultánea el sueldo y la pensión. Esto en la medida que Colpensiones reconoce las prestaciones en la calidad de administrador del régimen de prima media con prestación definida, por tanto, no le son oponibles los beneficios del régimen docente, como la compatibilidad entre salario y pensión. No obstante, estimo que hay particularidades del caso que no fueron abordadas en el fallo y que pueden ser determinantes para evidenciar porqué la docente estaba afiliada a Cajanal y al Seguro Social, y no al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como el hecho de que el Colegio de Boyacá sea un establecimiento público descentralizado (…)Cabe destacar entonces que la actora en su calidad de empleada pública dependía de un establecimiento descentralizado, de ahí que estuviera afiliada a Colpensiones (Instituto de Seguros Sociales) y no al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Aclaración de voto Radicado: 15001-23-33-000-2015-00609-01 No. Interno: 0139-2017 Demandante: Martha Quevedo Reyes Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) Comparto la decisión contenida en el fallo dictado en el proceso de la referencia, en tanto, se consideró que la docente que goza de una pensión de jubilación, reconocida en calidad de servidora pública, beneficiaria de la Ley 33 de 1985 y afiliada a Cajanal y Colpensiones, no puede disfrutar de manera simultánea el sueldo y la pensión. Esto en la medida que Colpensiones reconoce las prestaciones en la calidad de administrador del régimen de prima media con prestación definida, por tanto, no le son oponibles los beneficios del régimen docente, como la compatibilidad entre salario y pensión. No obstante, estimo que hay particularidades del caso que no fueron abordadas en el fallo y que pueden ser determinantes para evidenciar porqué la docente estaba afiliada a Cajanal y al Seguro Social, y no al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como el hecho de que el Colegio de Boyacá sea un establecimiento público descentralizado.

Dicha naturaleza fue abordada en la providencia del 8 de marzo de 2006, en los siguientes términos: “Con respecto a lo anterior, surge la duda en cuanto a la posibilidad de que las decisiones adoptadas en el Ministerio de Educación Nacional, sobre la “asignación” de prima técnica para sus funcionarios, puedan regular o no válidamente, la situación de los empleados del Colegio de Boyacá, dada la especial circunstancia de ser éste un Establecimiento Público.

A ello dirá la Sala que, dada la especial naturaleza de la institución demandada, no se puede entender regulada por la resolución 3528 de 1993, cuya aplicación demanda el actor, debido a que el Colegio de Boyacá es una institución de creación legal, a la cual la ley 2ª de 1972 asignó el carácter de Establecimiento Público y que por ello, forma parte del sector descentralizado del orden nacional.

Es entonces una institución con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio que como órgano del Estado, está sujeto al control político y a la suprema dirección del Ministerio de Educación Nacional al cual está adscrito, pero la autonomía administrativa y financiera de la que goza lo faculta para la adopción de sus propias políticas administrativas y de personal a través de un Consejo Directivo y de un director o rector”[20].

Cabe destacar entonces que la actora en su calidad de empleada pública dependía de un establecimiento descentralizado, de ahí que estuviera afiliada a Colpensiones (Instituto de Seguros Sociales) y no al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Con estos argumentos sustento mi aclaración de voto. Fecha ut supra (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] El expediente ingresó al Despacho el 16 de junio de 2017, según informe secretarial visible a folio 184 del expediente. [2] En lo que sigue CAJANAL. [3] En lo que continua UGPP. [4] En adelante IBL. [5] Expediente 4403-2013, con ponencia del Consejero de Estado, César Palomino Cortés. [6] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]». [7] Magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.

Referencia: Expediente D- 153. [8] Le aplica el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho. [9] Según cédula de ciudadanía visible a folio 59. [10] Conforme a los actos administrativos acusados visibles a folios 24 a 35 y la certificación de información laboral de la actora que reposa a folio 46. [11] Fecha de la presentación de la demanda. [12] Visible a folios 24 a 27. [13] Visible a folios 28 a 30. [14] Visible a folios 32 a 35. [15] «ARTÍCULO 52.

ENTIDADES ADMINISTRADORAS. El régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales. Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley.

Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, estarán sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria» [16] Subrogada en sus obligaciones pensionales en Colpensiones, entidad demandada. [17] «ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. […].» [18] Sentencia del 1 de agosto de 2019, exp. 3146-2014 con ponencia del Consejero de Estado, Carmelo Perdomo Cuéter. [19] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez. [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Ana Margarita Olaya Forero, fallo del 8 de marzo de 2006, proceso conQRSÿ ’ £ ¥ k ª » ¼ Æ Ì Í ã ä å æ ó ô | ( + 4 9 p q î radicado 15001-23-31-000-2000-02850-01 (2752-04).