11001-03-15-000-2020-02584-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ La Subsección –contrario a lo afirmado en el fallo de primera instancia– considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, tal como pasa a explicarse ( ) Así pues, esta Corporación estableció que para efectos de establecer si la acción de tutela contra providencia judicial se ejerció oportunamente, es decir, que se cumple con el requisito de la inmediatez, se debe verificar que se hubiese presentado dentro de los 6 meses siguientes a la notificación o ejecutoria de la providencia cuestionada, según sea el caso.

Esta Subsección ha precisado que, en principio, el plazo de 6 meses se debe contabilizar el plazo de 6 meses desde la notificación de la providencia que se cuestiona, por cuanto es a partir de que se conoce la decisión que se puede advertir la posible vulneración de derechos fundamentales por la configuración de uno o varios de los defectos que hacen procedente la acción de tutela contra providencia judicial ( ) Revisado el expediente digital allegado a la actuación, se observa que, con posterioridad al fallo dictado el 7 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, no se adelantó ningún trámite adicional que justifique que el plazo de los 6 meses se contabilice a partir de la ejecutoria de esa providencia. Por tanto, ese término se debe computar desde su notificación. Así las cosas, la Sala considera que no se cumple con el requisito de la inmediatez, por cuanto la decisión cuestionada se notificó electrónicamente el 10 de octubre de 2019 y la demanda de la tutela se interpuso el 11 de junio de 2020, esto es, después de los 6 meses previstos por el Consejo de Estado como término razonable.

( ) En ese sentido, la Sala advierte que el hecho de que no se presentara la demanda de tutela dentro del plazo considerado como razonable por la Corporación para promover la acción de tutela, lo que evidencia es la falta de diligencia del accionante para acudir a la acción constitucional en defensa de los derechos fundamentales que alega como vulnerados.

En definitiva, dado que la demanda de tutela se presentó 2 meses después de que se cumplieron los 6 meses previstos por el Consejo de Estado como término razonable, la Sala estima que es un plazo que desborda el margen de flexibilidad respecto de la exigencia del requisito de la inmediatez y, por tanto, se debe declarar la improcedencia del amparo solicitado..

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02584-01 (AC) Actor: LUIS ALEXANDER GARCÍA PÉREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por el Ministerio de Defensa Nacional contra la sentencia del 23 de julio de 2020, mediante la cual la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado resolvió: Primero: amparar los derechos fundamentales al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia del señor sargento segundo retirado del Ejército Nacional Luis Alexander García Pérez, de conformidad con las razones propuestas en la parte motiva de esta sentencia. Segundo: dejar sin efecto la sentencia de segunda instancia del 7 de octubre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 66001-33-33-751-2015-00501-01, donde funge como demandante el señor Luis Alexander García Pérez y como parte demandada la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, de acuerdo con los argumentos expuestos.

Tercero: ordenar al Tribunal Administrativo de Risaralda que, dentro de los 30 días siguientes a la notificación del presente fallo, profiera nueva sentencia de segunda instancia dentro del proceso nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 66001-33-33-751-2015-00501-01 donde funge como demandante el señor Luis Alexander García Pérez y como parte demandada la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con observancia de los lineamientos aquí explicados.

Vale la pena aclarar que lo decidido en el presente fallo no condiciona, de ninguna manera, el sentido de la nueva decisión que debe proferir el Tribunal Administrativo de Risaralda. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 11 de junio de 2020[1], el señor Luis Alexander García Pérez, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y de acceso a la administración de justicia. Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (trascripción literal): 1.

TUTELAR, los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la justicia consagrados en los artículos 29, 13 y 229 de la Constitución Política respectivamente y su Derecho al mínimo vital de vida del señor LUIS ALEXANDER GARCÍA PÉREZ.   2. DECLARAR que la sentencia del Tribunal de lo contencioso administrativo de Risaralda, Sala primera de Decisión, Magistrado Ponente: Dr. Fernando Alberto Álvarez Beltrán, del 7 de octubre de 2019 violó los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, el acceso a la justicia y mínimo vital.

3. DEJAR SIN EFECTOS Y VALOR la sentencia de fecha 7 de octubre de 2019, dictada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala primera de Decisión, Magistrado Ponente: Dr. Fernando Alberto dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor LUIS ALEXANDER GARCÍA PÉREZ Contra la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional, Radicado No. 66001- 33-33-751-2015-00501-01 (F-1478- 2017). 4.

ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA – SALA PRIMERA DE DECISIÓN, que en el improrrogable término de Treinta días proceda a proferir una nueva sentencia en el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho que adelanta el señor LUIS ALEXANDER GARCÍA PÉREZ confirmando la proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Pereira. 2.

Hechos El Sargento Segundo Luis Alexander García Pérez, estando en actividad al servicio del Ejército Nacional, “sufrió heridas por arma de fuego en la cara zona derecha y pabellón auricular con pérdida de tejidos y exposición de arco cigomático”. Como consecuencia de lo anterior fue valorado por Junta médica Laboral No. 679 de 12 de marzo de 2003, la que le diagnosticó una disminución de la capacidad laboral del 76.96%.

En atención de lo anterior, mediante Resolución No. 1070 de 28 de octubre de 2003, el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional le reconoció pensión mensual de invalidez, a partir del 12 de septiembre de 2003, pero sin incluirle el subsidio familiar de su esposa y sus dos hijos. Desde el 2012, el ahora accionante le solicitó a la institución militar el reconocimiento y pago del 39% del subsidio familiar, siendo la última petición del 9 de marzo de 2015.

Mediante OFI15-19438 MDNSGDAGPSAP de 17 de marzo de 2015, la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional le negó al Sargento Segundo Luis Alexander García Pérez el reconocimiento y pago del subsidio familiar. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el ahora tutelante demandó a La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de la anterior decisión y, como consecuencia, se le reconociera el subsidio familiar reclamado.

Por medio de sentencia de 30 de abril de 2017, el Juzgado Quinto Administrativo de Pereira accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. A instancias del recurso de apelación, el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante fallo de 7 de octubre de 2019, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 3.

Fundamentos de la acción Se alegó que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en un defecto sustantivo porque fundamentó su decisión en “normas inexistentes para el régimen especial que rigen al personal de Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional”. Explicó (trascripción literal con posibles errores incluidos): Mi protegido Señor LUIS ALEXANDER GARCÍA PÉREZ, es suboficial Pensionado del Ejercito Nacional, Ministerio de Defensa Nacional en el Grado de Sargento Segundo por tal sentido todo lo relacionado con el régimen prestacional, régimen de carrera, requisitos y demás estatutos y beneficios que debía regir para el 12 de septiembre del año 2003, fecha de su retiro de la Institución Castrense era el Decreto Legislativo 1211 de 1990 ‘Por el cual se reforma el Estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de Las Fuerzas Militares’.

Sin aunar esfuerzos el tribunal acá demandado como se manifestó en el cuadro comparativo del acápite anterior, aplicó la Normatividad para sustentar su fallo al régimen de los Soldados profesionales del Ejército Nacional e inclusive aplicó una Normatividad que no había salido al Mundo Jurídico Colombiano como el Decreto 1443 de 2004. El tribunal acá demandado, ignoró la aplicación del decreto 1211 de 1990, por tal razón no lo aplicó para analizar si los hechos que generaron el subsidio familiar del Señor García ocurrieron antes de su Retiro de las fuerzas Militares o después, es decir no planteó la aplicabilidad del artículo 79 entre otros de la ley 1211 de 1990 (negrilla del original).

Dijo que también se configuró un defecto fáctico, porque no se analizó el material probatorio allegado al expediente, sino que simplemente se fundamentó la negativa en el tiempo que dejó trascurrir el ahora accionante para solicitar el subsidio familiar. Agregó que el fallo de segunda instancia constituye una decisión sin motivación porque no es congruente con los fundamentos fácticos, normativos, jurisprudenciales y las pretensiones de la demanda.

Explicó que, en los alegatos de conclusión, se expresó la inoponibilidad del inciso primero del artículo 161 del Decreto 1211 de 1990 frente al artículo 4 de la Constitución Política y que, por tanto, debía aplicarse el derecho sustancial en prevalencia a los menores de edad y la subsistencia del núcleo del señor Alexander García. Concluyó que, si bien el tribunal hizo un recuento de lo expuesto en la demanda, lo cierto es que no lo tuvo en cuenta y, además, “no sustenta el único acápite para proferir decisión de fondo como lo fue una declaración extra juicio no basta para que se considere válido un presupuesto normativo y que este no sirve como prueba para solicitar después de transcurrido el tiempo la solicitud del subsidio familiar, apartándose de las demás pruebas y las circunstancia de tiempo, modo y lugar del porque mi protegido dejó pasar el tiempo para exigir lo que le partencia por derecho”.

De otra parte, planteó la existencia de un defecto por error inducido, toda vez que tuvo en cuenta lo manifestado por la entidad demandada en la contestación de la demanda, esto es, que a los soldados profesionales no les asistía el derecho del subsidio familiar de conformidad con el Decreto 1443 de 2004 y a la Ley 1974 de 2000 y, además, no se verificó que el señor García Pérez era Suboficial del Ejército en el grado de Sargento Segundo y no Soldado Profesional. 4.

La oposición 4.1. Mediante auto de 23 de junio de 2020, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, como tercero interesado en esta actuación. Así mismo, se comisionó al Juzgado Quinto Administrativo de Pereira para que notificara de la demanda de tutela a todas las demás personas que actuaron dentro del medio de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.2.

El Tribunal Administrativo de Risaralda solicitó que se declarara improcedente o, en su defecto, se negara el amparo reclamado, dado que la providencia atacada no incurrió en ninguno de los vicios atribuidos, pues, obedeció a la aplicación de la normativa y de los pronunciamientos jurisprudenciales tanto de ese tribunal como del Consejo de Estado.

Informó que, en la providencia del 7 de octubre de 2019, se confrontaron la posturas asumidas por el Consejo de Estado referentes a la pensión de invalidez reconocida a favor del accionante con la inclusión del subsidio familiar. Dijo que, de los certificados de nómina allegados al expediente, se estableció que el actor no se encontraba devengando el subsidio de familia y, por tanto, se consideró que le asistía razón a la entidad demandada en su negativa, dado que el Consejo de Estado señaló cuáles son las partidas computables para el personal de Fuerzas Militares.

Precisó que para acceder al subsidio familiar el señor García Pérez debió reportar el cambio de estado civil desde el inicio, sin embargo, en este caso, aunque había iniciado unión marital de hecho con la señora Luz Fanny Sánchez Arguello, no se acreditó que durante la prestación del servicio puso en conocimiento de la entidad que tenía compañera permanente.

Refirió que, aunque debía tenerse en cuenta que en la unión marital de hecho convergen la voluntad responsable de establecerla y la comunidad de vida permanente y singular y que estos aspectos no pueden establecerse de forma automática y retroactiva, como lo pretende la parte actora, “pues no existió elemento de convicción que haya acreditado que los superiores jerárquicos del actor tuvieran conocimiento del origen de su nuevo estado civil efectuando una solicitud directa del reconocimiento de esa partida computable en atención al vínculo de hecho creado y cuando se encontraba en servicio activo”.

Que por lo anterior, no era viable el reconocimiento del subsidio familiar, dado que no se evidenció la existencia de la solicitud de ese factor durante la prestación del servicio y que ese requerimiento tan solo se efectuó 12 años, 7 meses y 19 días después de que se reconoció la pensión de invalidez. En ese sentido, concluyó que no se probó que el accionante hubiere informado la modificación de su estado civil, que se consideró que estaba justificada la no inclusión del subsidio familiar en su pensión de invalidez. 4.3.

El Ministerio de Defensa solicitó que se niegue por improcedente la acción de tutela de la referencia, tras considerar que lo que pretende el accionante es convertirla en una tercera instancia “al quedarse sin argumentos frente a las presentaciones de su demanda pretender que la entidad le reconozca al actor un subsidio solicitado 12 años, 7 meses y 19 días después de reconocida la pensión de invalidez, a través de Resolución No. 1070 del 28 de octubre de 2003…”.

De otra parte, dijo que no se cumplen los requisitos para el estudio de la acción de tutela contra providencia judicial, dado que, si bien se alegó la vulneración de los derechos fundamentales del accionante, lo cierto es que no se argumentó ni justificó tal aseveración. 5. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 23 de julio de 2020, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del Sargento Segundo retirado Luis Alexander García Pérez, dejó sin efecto la sentencia del 7 de octubre de 2019 y le ordenó al Tribunal Administrativo de Risaralda que dictara una nueva decisión. Como fundamento de lo anterior expuso (se trascribe de manera literal): 2.5.1.

Sobre el defecto material o sustantivo alegado Los argumentos del apoderado del señor Luis Alexander García Pérez sobre este punto indican que el Tribunal Administrativo de Risaralda profirió la sentencia del 7 de octubre de 2019 con fundamento en una norma que no le es aplicable, además de que incurrió en el error de asimilar el régimen pensional del demandante con el de soldados profesionales.

(…) Pues bien, en la sentencia sometida a estudio constitucional, el Tribunal se refirió a las consideraciones realizadas por el Consejo de Estado en una sentencia de la que no aporta información de identificación; no obstante, en dicha providencia, la máxima autoridad de lo contencioso-administrativo estudia el subsidio familiar a partir de lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y, específicamente, respecto del personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.

Posteriormente, trascribió el artículo 1 del Decreto 3770 de 2009, que derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el cual contiene las condiciones de reconocimiento del subsidio familiar para el personal de soldados profesionales e infantes de marina profesional de las Fuerzas Militares y es del siguiente tenor literal: ‘(…)’. A partir de la anterior disposición, el Tribunal concluyó que, a pesar de que el Consejo de Estado estableció que, en virtud del derecho a la igualdad, el subsidio familiar sí debe hacer parte de las partidas computables para calcular las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, tal como sucede con oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, no es procedente reconocerlo en favor del demandante, debido a que para la fecha de vigencia del Decreto 3770 de 2009, el señor García Pérez no era beneficiario de dicha prerrogativa prestacional.

Sin embargo, la Sala encuentra serias inconsistencias en la conclusión a la que arribó el Tribunal Administrativo de Risaralda, debido a que, en primera medida, apoyó su decisión en una norma que no es aplicable al caso propuesto en el proceso ordinario, por las siguientes razones: Después de revisar tanto el escrito inicial de tutela como el proceso ordinario, y las pruebas documentales, esta Subsección advierte que el señor Luis Alexander García Pérez se encontraba vinculado al Ejército Nacional en calidad de suboficial y para la fecha en que se retiró del servicio ostentaba el grado de sargento segundo, tal como puede corroborarse, entre otros, en el acto administrativo que le reconoció pensión de invalidez, es decir la Resolución 1070 del 28 de octubre de 2003.

En ese sentido, el accionante no se encontraba adscrito a la institución castrense como soldado profesional, tal como asume el Tribunal, circunstancia que reviste amplia relevancia, dadas las diferencias de carácter legal entre ambos regímenes. Así, la situación pensional del señor sargento segundo retirado García Pérez está regida por el estatuto que para el efecto creó el Gobierno nacional para oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía y no por el establecido para el personal de soldados e infantes de marina profesionales.

Aclarado lo anterior, debe decirse que los Decretos 4433 de 2004 y 3770 de 2009, a los que acudió la autoridad judicial accionada para resolver el asunto puesto a su consideración, no son los adecuados para definir si al señor Luis Alexander García le asiste derecho o no a recibir el subsidio familiar solicitado y la consecuente reliquidación de su pensión de invalidez.

De este modo, es menester precisar que, debido a que el accionante hace parte del régimen de suboficiales del Ejército Nacional, su situación pensional debe ser estudiada a la luz de las normas vigentes para el momento en que se causó el derecho pensional, esto es, el mes de marzo del año 2003; en consecuencia, es necesario acudir al contenido del Decreto 1211 de 1990, que en su artículo 79 dice lo siguiente: ‘(…)’ Aclarado el contexto legal del reconocimiento pensional del accionante, es claro que el Tribunal incurrió en el defecto material o sustantivo por indebida aplicación normativa, en tanto revocó la sentencia de primera instancia y negó las pretensiones del medio de control a partir de una serie de decretos que no eran aplicables al demandante, como el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004 o el Decreto 3770 de 2009, que, en realidad, regulan situaciones relacionadas con soldados profesionales.

Según lo expuesto, es evidente que el Tribunal accionado incurrió en la primera de las circunstancias descrita por la Corte Constitucional como defecto material o sustantivo que fueron señaladas previamente, pues la sentencia acusada está fundada en una norma abiertamente inaplicable al caso concreto, de tal forma que se hallan afectados los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia del tutelante. 2.5.2.

Sobre el defecto fáctico y decisión sin motivación (…) Al respecto, el apoderado asegura que el Tribunal no tomó en consideración la declaración juramentada suscrita por el señor Luis Alexander García Pérez y la señora Luz Fanny Sánchez, además de los registros civiles de los 2 hijos de la pareja que dan cuenta de que ambos nacimientos tuvieron lugar con anterioridad al año 2003, es decir, previo al reconocimiento de la pensión de invalidez cuya reliquidación solicita.

Sobre el particular, la Sala considera oportuno traer a colación los argumentos utilizados tanto por el Juzgado 5 Administrativo de Pereira como por el Tribunal Administrativo de Risaralda. La primera autoridad judicial dijo lo siguiente: Los menores Andrey Alexander y Loring Wihtney García Sánchez nacieron los días 12 de octubre de 2000 y 20 de octubre de 2002, respectivamente, lo que significa que los hechos ocurrieron con anterioridad a la fecha de retiro (28 de octubre de 2003), y por ende había lugar a la inclusión de la partida de subsidio familiar alegada por el demandante, sin que resulte de recibo los argumentos expuestos por la entidad demandada con el escrito de contestación, toda vez que conforme a las disposiciones previstas en el parágrafo 2 del artículo 79 del Decreto 1211 de 1990 si la solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar no se realiza dentro de los noventa días siguientes al hecho que la motive, las que se eleven con posterioridad a dicho plazo, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación, sin que en modo alguno pueda interpretarse que de no realizarse la respectiva reclamación dentro del referido término cese el derecho.

A su turno, el Tribunal Administrativo de Risaralda expresó lo que a continuación se reproduce: No resulta viable el reconocimiento de esa partida ante la existencia de una declaración juramentada de unión material de hecho de la pareja involucrada, toda vez que no existe solicitud de reconocimiento del subsidio familiar durante la prestación del servicio respecto de la cual la entidad hubiere despachado de manera desfavorable, pues tan solo eleva requerimiento en ese sentido ante la entidad el día 9 de marzo de 2015, esto es, 12 años, 7 meses y 19 días después de reconocida la pensión de invalidez, a través de Resolución N°1070 del 28 de octubre de 2003.

De acuerdo con lo trascrito, la Sala advierte que en efecto el Tribunal no procuró explicar a las partes de forma clara por qué ese documento no es prueba suficiente para conceder el subsidio familiar al accionante; sin embargo, ello ocurrió porque, para el ad quem, la discusión no radica en si existe o no una unión marital de hecho entre el señor Luis Alexander García y Luz Fanny Sánchez.

Así, para la parte accionada, más allá de que exista o no dicha unión marital, el demandante no tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar porque no realizó las solicitudes de reconocimiento durante el tiempo que estuvo al servicio del Ejército Nacional y porque trascurrieron más de 12 años entre el reconocimiento de la pensión y la solicitud de inclusión del subsidio familiar.

No obstante, considera la Sala que las razones expuestas por el Tribunal no explican en suficiencia la necesidad de revocar la sentencia de primera instancia, sino que, por el contrario, la argumentación ofrecida por el a quo resulta más consistente no solo con el material probatorio, sino también con la norma aplicable al caso concreto que, como se explicó en precedencia, es el Decreto 1211 de 1990 y no los Decretos 4433 de 2004 y 3770 de 2009.

Además, en gracia de discusión, vale la pena acotar que el parágrafo 2 del artículo 79 del Decreto 1211 de 1990, no dispone un plazo para interponer la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar; por el contrario, simplemente ordena que en caso de superar los 90 días que allí se dispone, el requerimiento tendrá efectos fiscales desde el momento de su interposición, pero no limita temporalmente el ejercicio de ese derecho.

Como corolario de lo anterior, debe decirse que, de acuerdo con el estudio de las sentencias proferidas en el proceso ordinario, la carga argumentativa asumida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en la sentencia del 7 de octubre de 2019 resulta escasa frente a las razones de carácter probatorio y legal propuestas por el Juzgado 5 Administrativo de Pereira, en tanto este último adecuó de mejor manera la situación fáctica a la norma aplicable.

Más aún si se tiene en cuenta que el Tribunal también justificó su negativa en el hecho de que «para acceder al subsidio familiar el soldado debía [reportar el cambio de estado civil] al Comando de la Fuerza, correspondiéndole por ende como carga probatoria ineludible para adquirir esa prerrogativa»; sin embargo, tal carga probatoria solo encuentra sustento en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, el cual, también hace parte del régimen salarial y prestacional de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, es decir, inaplicable para el asunto bajo estudio (se destaca). 6.

La impugnación El Ministerio de Defensa Nacional impugnó la anterior decisión e insistió en que no se cumplen los requisitos para el estudio de la acción de tutela contra providencias judiciales. De otra parte, afirmó (trascripción literal con posibles errores incluidos): Si bien está probado que el actor ostenta la calidad de suboficial y que debemos delimitar el caso objeto de estudio a las normas antes citadas el cual de manera clara y precisa establece el artículo 79 parágrafo 2 determina la forma como se debe solicitar el reconocimiento del subsidio familiar del personal de oficiales y suboficiales (…).

No es de recibo para la entidad el argumento expuesto por el despacho el interpretar la norma en el sentido que el actor tiene un término indefinido para solicitar la prestación del subsidio familiar, según el parágrafo 2 del artículo del artículo 79 del Decreto 1211 de 90, si revisamos el material probatorio de manera juiciosa podemos encontrar que el actor pretende el reconocimiento de dicha prestación nueve años después del reconocimiento de su pensión de invalidez radicando derechos de petición el 11 de diciembre de 2012 y el 6 de junio de 2013, respectivamente, si bien la norma establece que el reconocimiento o aumento del subsidio familiar, deber hacerse debe hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación, dicha apreciación no indica que tiene un término indefinido para hacer la solicitud del reconocimiento, por lo tanto el actor tenía el deber y la carga probatoria para gestionar el reconocimiento de su derecho dentro de unos términos prudenciales y no pretender que en una tercera instancia se le reconozcan unos derechos.

Es decir el demandante no devengó el subsidio familiar durante el tiempo de servicio de prestado, razón por la que dicha prestación no puede ser incluida en el cálculo de la pensión, era deber del señor García Pérez informar al Comando de la Fuerza el cambio de su estado civil y la convivencia con la señora Luz Fanny Sánchez Arguello; sin embargo, no se demostró dentro del proceso que hubiere cumplido con dicha carga, dentro de un término razonable.

Tampoco hay prueba que acredite que el accionante elevó algún tipo de solicitud para que se le reconociera el subsidio familiar y que le fuera negado, sino que solamente acudió a la entidad el 9 de marzo de 2015, es decir, más de 12 años después del reconocimiento de la pensión de invalidez. En ese sentido, es claro que el accionante nunca devengó el subsidio solicitado y, en consecuencia, no forma parte de los factores prestacionales consignados en la hoja de servicio.

Finalmente, sostuvo que no es de recibo para la entidad que el juez de tutela de primera instancia acepte el requisito de la inmediatez y admita que se presente la demanda de tutela 8 meses después de la ejecutoria de la decisión cuestionada, cuando se ha establecido que el término para promover la acción de tutela contra providencias judiciales es de 6 meses y, además, cuando la suspensión de términos no operó para las acciones de tutela.

Mediante auto de 25 de agosto de 2020, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, requirió a la apoderada del Ministerio de Defensa para que allegara la documentación que acreditara que se encontraba facultada para representar a la entidad dentro del trámite constitucional de la referencia. Cumplido lo anterior, por medio de proveído del 15 de septiembre de 2020, se concedió la impugnación interpuesta por el Ministerio de Defensa Nacional.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[2]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[3].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[4]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[5]. 2.

El caso concreto La Subsección –contrario a lo afirmado en el fallo de primera instancia– considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, tal como pasa a explicarse. La Corte Constitucional ha definido los siguientes criterios orientadores con el propósito de determinar, en cada caso, si se cumplió o no con el requisito de inmediatez: i) la situación personal del peticionario; ii) el momento en el que se produce la vulneración; iii) la naturaleza de la misma; iv) la actuación contra la que se dirige la tutela y v) los efectos de la tutela[6].

Por otra parte, en relación con la inmediatez para la interposición de demandas de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha considerado: Es de la esencia de este medio de defensa judicial la urgencia en la protección de las garantías constitucionales y el respeto a la seguridad jurídica y los derechos de terceros afectados.

(…) De ahí que la reacción inmediata o pronta frente a la situación que vulnera o amenaza vulnerar un derecho fundamental sea un elemento consustancial para la protección que se ofrece. Este requisito que opera de forma general frente a todas las acciones de tutela, es más estricto cuando se interpone contra providencias judiciales, por lo que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, ‘si se deja pasar un tiempo significativo desde el hecho vulneratorio de los derechos, ‘resulta claramente desproporcionado el control constitucional de una providencia judicial por la vía de tutela’[7]’[8].

Por tal razón, debe mediar un término razonable entre la ejecutoria de la decisión judicial que se aduce como violatoria de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la acción de tutela para buscar su amparo[9]. Tal aseveración es razonable toda vez que, ‘de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos’[10].

(…) Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial, requisito que garantiza la realización del principio de seguridad jurídica y, por ende, el de la cosa juzgada, al asegurar que la decisión judicial alcance el grado de certeza material, que la hace definitiva e inmutable.

Anótase que el término o plazo de inmediatez no es único. Eso explica que las diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto[11]. Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente[12] (negrillas y subrayado del original).

Así pues, esta Corporación estableció que para efectos de establecer si la acción de tutela contra providencia judicial se ejerció oportunamente, es decir, que se cumple con el requisito de la inmediatez, se debe verificar que se hubiese presentado dentro de los 6 meses siguientes a la notificación o ejecutoria de la providencia cuestionada, según sea el caso.

En ese sentido, para la Sala solo procede contabilizar el término de 6 meses desde la ejecutoria de la decisión[13] en los casos se hubiese realizado un trámite adicional con ocasión del fallo, como lo sería una solicitud de aclaración, de corrección o de adición de sentencia o, incluso, una solicitud de nulidad, por cuanto los pronunciamientos que se dicten con ocasión de esas solicitudes podrían tener incidencia en la decisión que se cuestiona por vía de tutela y, por tanto, en principio, también tendrían que ser objeto de cuestionamiento[14].

Revisado el expediente digital allegado a la actuación, se observa que, con posterioridad al fallo dictado el 7 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, no se adelantó ningún trámite adicional que justifique que el plazo de los 6 meses se contabilice a partir de la ejecutoria de esa providencia. Por tanto, ese término se debe computar desde su notificación. Así las cosas, la Sala considera que no se cumple con el requisito de la inmediatez, por cuanto la decisión cuestionada se notificó electrónicamente el 10 de octubre de 2019 y la demanda de la tutela se interpuso el 11 de junio de 2020, esto es, después de los 6 meses previstos por el Consejo de Estado como término razonable.

En la demanda de tutela, en cuanto al cumplimiento de este requisito, se manifestó (trascripción literal con posibles errores incluidos): … se cumple el requisito de inmediatez, dado que la sentencia fue notificada el 14 de octubre del año 2020, por lo que se interpone en un término razonable. Solicitud especial en este punto, solicito no se tome en cuenta el tiempo transcurrido desde el 20 de marzo de 2019 al 01 de Junio de 2020 por el cese de actividades por la pandemia del Covid 19, en el entendido que hasta esta fecha se me autorizo el ingreso a mi domicilio profesional, aunado a que en mi residencia no tenía los elementos necesarios para realizar la acción y a su vez por mi estado de salud.

Por su parte, en el fallo de primera instancia se sostuvo: En cuanto al requisito general de la inmediatez, debe decirse que, como garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, se tendrá por satisfecho a pesar de que el presente medio de amparo fue interpuesto alrededor de 8 meses después de la ejecutoria de la sentencia acusada, dada la contingencia mundial de salud generada por la pandemia del Covid-19.

Pues bien, es cierto que esta Subsección, en atención a la emergencia sanitaria que afronta el país y que dio lugar al confinamiento para evitar la propagación del COVID-19, ha establecido que en algunos casos es posible flexibilizar la exigencia del requisito de la inmediatez, en aras de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia de los ciudadanos[15].

No obstante, en el presente asunto no es procedente flexibilizar dicho requisito, dado que el confinamiento que señala el apoderado del accionante le impidió contar con los documentos necesarios para la elaboración y presentación de la demanda de tutela comenzó a regir el 25 de marzo de 2020, esto es, cuando faltaban tan solo 15 días para que venciera el término de los 6 meses, lo que implica que se conocían de sobra los planteamientos y argumentos de la autoridad judicial accionada para revocar la decisión de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fundamento de este trámite constitucional, el que, tal como lo establece el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991, podía ser ejercido “sin ninguna formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito…”.

En ese sentido, la Sala advierte que el hecho de que no se presentara la demanda de tutela dentro del plazo considerado como razonable por la Corporación para promover la acción de tutela, lo que evidencia es la falta de diligencia del accionante para acudir a la acción constitucional en defensa de los derechos fundamentales que alega como vulnerados.

Al respecto, esta Subsección sostuvo: “… en esta actuación se cuestionan las providencias del 7 de febrero de 2019 y del 16 de septiembre de ese mismo año, dictadas por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, en su orden, a través de las cuales no se accedió a la declaratoria de nulidad de la resolución 2016-67394 del 8 de octubre de 2016 y, como consecuencia, a la reliquidación de la asignación de retiro del aquí demandante.

No obstante, para la Sala la demanda de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la providencia que puso fin al proceso -la del 16 de septiembre de 2019- se notificó por correo electrónico al apoderado del señor Gilberto Vargas Arguello el 4 de octubre de 2019, mientras que la demanda de tutela se presentó el 16 de julio de 2020, es decir, tres (3) meses y doce (12) días por fuera del plazo que se ha establecido como razonable para la formulación de las acciones de esta naturaleza.

“Lo anterior, se acompasa con el hecho de que no se observa explicación ni circunstancia alguna que justifique la tardanza en la presentación de la demanda de tutela, a partir de la notificación del fallo del 16 de septiembre de 2019, por lo que no es posible flexibilizar la exigencia del requisito de la inmediatez, tal como en se ha hecho en otras oportunidades, cuando se han encontrado satisfechos los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para tal efecto[16].

“Se indica, además, que en el expediente no obra prueba de circunstancia fáctica, personal o de otra índole que justificara la presentación de la acción de tutela en la fecha indicada, y no dentro de término que prudencialmente ha fijado la jurisprudencia para acudir a los jueces de tutela”[17]. Por lo expuesto, se revocará la decisión de primera instancia –aun cuando fue acatada por el Tribunal Administrativo de Risaralda mediante providencia de 4 de septiembre de 2020– y, en su lugar, se declarará la improcedencia del amparo solicitado por el señor Luis Alexander García Pérez, por no cumplirse con el requisito de la inmediatez.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 23 de julio de 2020 por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado y, en su lugar, DECLARAR la improcedencia del amparo solicitado por la parte actora, por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or. ----------------------- [1] Fecha del acta de reparto. [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [3] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [6] Corte Constitucional, sentencia SU-391 del 27 de junio de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo. [7] Original de la cita: “En la sentencia se cita la providencia SU-961 de 1999”. [8] Original de la cita: “Sentencia T-189 de 2009”. [9] Original de la cita: “Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal c) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C- 590 de 2005”. [10] Original de la cita: “Ibíd”. [11] Original de la cita: “La Sección Primera en algunas ocasiones ha tomado un término equivalente al previsto para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, de cuatro meses y, en otras, ha manifestado que es de seis meses.

La Sección Segunda ha sostenido que el término razonable para interponer la acción de tutela contra providencias judiciales no puede exceder de un año. Por su parte, las Secciones Cuarta y Quinta han fijado como razonable para su interposición un plazo de seis meses”. [12] Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). [13] El artículo 331 del C.P.C. (norma aplicable) establecía: “Las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes tres días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos.

No obstante, en caso de que se pida aclaración o complementación de una providencia, su firmeza sólo se producirá una vez ejecutoriada la que la resuelva. Las sentencias sujetas a consulta no quedarán firmes sino luego de surtida esta”. [14] En sentencia de 11 de abril de 2019, radicado número: 110010315000201803905-01. [15] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 27 de agosto de 2020, radicación número: 110010315000202002700 00, entre otras decisiones recientes. [16] Original de la cita: “La Corte Constitucional ha identificado dos clases de criterios al momento de valorar el cumplimiento del requisito de inmediatez, unos denominados como valorativos del plazo y, los otros, justificantes de conducta del accionante (Al respecto, ver: Corte Constitucional, sentencias SU-499 de 2016 y T-038 de 2017).

“En cuanto a los criterios valorativos del plazo, se encuentran: (i) la pertenencia del actor a un grupo vulnerable, (ii) las circunstancias que hayan impedido acudir de forma inmediata al juez de tutela, (iii) el aislamiento geográfico, (iv) vulnerabilidad económica, (v) la eventual afectación de derechos de terceros, (vi) la diligencia (o falta de ella) por parte del accionante, y (vii) la posibilidad de que el amparo represente una serie afectación a la seguridad jurídica (Al respecto, ver: Corte Constitucional, sentencia T-069 de 20159.

“Por su parte, los criterios justificantes de la conducta del accionante, son (i) que se demuestre que la vulneración es permanente, pese a que el hecho que la originó es «muy antiguo» respecto de la presentación de la tutela, y (ii) que la especial situación del accionante haga desproporcionado adjudicarle la carga de acudir al juez (Al respecto, ver: Corte Constitucional, sentencia SU-499 de 2016)”. [17] Consejo dlmn & ?‘, - 3 è ± ² ² ù ¸ab··ËÌÍäÈ¯¯¯¯¯¯¯¯¯™¯¯¯¯¯¯¯¯¯¯™¯¯¯¯€€€j€€€€¯¯*hOÌCJOJ[18]QJ[19]^J[20]aJmH$nH sH$tH 0hOÌhOÌCJOJ[21]QJ[22]^J[23]aJmH$nH sH$tH *h.CCJOJ[24]QJ[25]^J[26]aJmH$nH sH$tH 0h.Ch.CCJOJ[27]QJ[28]^J[29]aJmH$nH se Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P.: José Roberto Sáchica Méndez, sentencia de 10 de septiembre de 2020, radicación No. 11001-03-15- 000-2020-03207-00.