DERECHOS COLECTIVOS A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA, A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO, DE ACCESO A LA INFRAESTRUCTURA DE SERVICIOS QUE GARANTICEN LA SALUBRIDAD PÚBLICA Y AL SERVICIO PÚBLICO A LA SALUD – Alcance La moralidad administrativa. Este derecho, como otros tantos, no se encuentra definido en las normas constitucionales y legales, pero comporta uno de los derechos colectivos de especial protección, de conformidad con lo previsto en el artículo 88 de la Carta Política y en el literal b) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998.

En Sentencia de Unificación del 13 de febrero de 2018, esta Corporación analizó su alcance bajo la premisa de que, al no encontrarse definido en la Ley 472 de 1998, se trata de un concepto jurídico indeterminado que debe ser estudiado en cada caso concreto; Bajo esta línea de pensamiento, no hay duda de que la actuación administrativa debe estar al servicio del interés general y el cumplimiento de los fines del Estado, evitando (i) el favorecimiento de intereses particulares, (ii) la desviación de poder y (iii) la inobservancia de la ley.

Empero, ello exige un análisis en cada caso particular, para establecer si se configura i) el elemento objetivo, que se verifica teniendo en cuenta si, con la actuación cuestionada, la autoridad administrativa incurrió en la inobservancia o transgresión de la ley y, ii) el elemento subjetivo, consistente en la materialización de conductas amañadas, corruptas y alejadas de la correcta función pública, como se verá más adelante.

(…) La defensa del patrimonio público, de que trata el literal e) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, busca asegurar no sólo la eficiencia y transparencia en el manejo y la administración de los recursos públicos, sino también la utilización de los mismos de acuerdo con su objeto. En ese sentido, esta Corporación ha señalado que, se ve afectado el patrimonio público, cuando la administración o el particular que administran recursos públicos los manejan indebidamente, bien porque lo hagan en forma negligente o porque se destinen a gastos diferentes a los expresamente señalados en la norma; en tal caso es posible buscar su protección por vía de la acción popular.

(…) Así las cosas, se concluye que, a través de la adecuada prestación de los servicios públicos, el Estado puede alcanzar las metas sociales propias del Estado Social de Derecho. No obstante, si mediante la prestación de los servicios públicos se afectan los derechos de las personas, como puede ser el caso de la salud, la salubridad pública y la dignidad humana, entonces quienes se consideren lesionados, podrán hacer uso de las acciones constitucionales y legales pertinentes para exigir el acatamiento de las responsabilidades que la Carta le ha asignado al Estado; dentro de esas acciones debe resaltarse la acción popular”.

En consecuencia, estos derechos colectivos se ven afectados cuando no se tiene acceso al conjunto de elementos que garanticen el acceso a una infraestructura de servicios determinada y que, por ese camino, va a afectar la prestación efectiva del derecho a la salud. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 88 / LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 2 / LEY 472 DE 1998 – ARTÍCULO 4 ACCIÓN POPULAR / RECURSO DE APELACIÓN / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA Y A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO – Por cumplimiento del Ministerio de la Protección Social para garantizar el recobro oportuno ante el FOSYGA El demandante insiste en que el Ministerio demandado no implementó las medidas necesarias para que el sistema de verificación, control y pago de las solicitudes de recobro al FOSYGA -por prestaciones no POS- funcionara de manera eficiente y oportuna y que, con ocasión de esa omisión, transgredió los derechos colectivos invocados -a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública-.

No obstante, en cumplimento de la sentencia T-760 de 2008, el Ministerio rindió ante la Corte un informe mediante el cual daba cumplimiento a esa decisión. En dicho documento, sostuvo que se encontraba evaluando la “pertinencia, conveniencia y oportunidad” de ajustar el sistema –procedimiento de recobros-, no sin antes indicar que, en todo caso, no existían reclamaciones por recobros atrasados.

Y, adicionalmente, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 1405 de 2012, que estableció “una medida de pago dentro del procedimiento de recobro para garantizar el flujo oportuno de recursos a las Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, habilitadas para prestar servicios de salud”.

Esto, con el fin de optimizar el flujo de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud entre los diferentes actores que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Para lograr tal objetivo, autorizó al FOSYGA el giro directo del 50% del valor recobrado a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS), por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS).

Adicionalmente, agilizó el pago en términos de días a las EPS, luego de radicada la solicitud y previamente al proceso de verificación por parte de auditoría integral, siempre que se cumpla con el diligenciamiento de formatos, autorizaciones, certificaciones y otros requisitos básicos allí establecidos. En resumen, contrario a lo alegado por el demandante, el Ministerio de Salud y de Protección Social sí acogió dicho mandato, pues, a través de la mencionada Resolución 1405 de 2012, dispuso una serie de medidas tendientes a que el sistema funcionara de manera más eficiente y oportuna, privilegiando a los promotores y prestadores del servicio.

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS DE ACCESO A LA INFRAESTRUCTURA DE SERVICIOS QUE GARANTICEN LA SALUBRIDAD PÚBLICA Y AL SERVICIO PÚBLICO A LA SALUD Y A QUE SU PRESTACIÓN SEA EFICIENTE Y OPORTUNA – Incumplimiento de la carga argumentativa / RECURSOS PARA CUBRIR SERVICIOS Y MEDICAMENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD – Son de carácter público Al ser públicos los recursos del FOSYGA, están sometidos, necesariamente, al ejercicio de un control estricto que garantice la claridad de su destinación, de manera que el trámite y los requisitos dispuestos por el Decreto Ley 1281 de 2002 para el recobro ante ese Fondo no pueden ser considerados como obstáculos de la administración, sino más bien como la garantía de que dichos recursos de destinación específica sean usados de manera legítima, clara y transparente, con lo cual se descarta cualquier vulneración de los citados derechos colectivos.

La Sala no encuentra cómo las exigencias previstas para los recobros al FOSYGA impidan la protección estos derechos. El demandante solo dirige imputaciones generales sin sustento claro, sin una explicación razonable de cara a la reglamentación vigente, lo cual es a todas luces insuficiente y releva al juez popular de ahondar en la violación de todos derechos invocados, pues lo que se espera es una argumentación robusta por parte del actor popular que se echa de menos. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-41-000-2012-00207-01(AP) Actor: CARLOS ALBERTO AGUIRRE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 15 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

El centro del debate tiene por objeto determinar si el Ministerio de Salud y Protección Social vulneró los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, el acceso a los servicios públicos y a una infraestructura que garantice la salubridad pública y, el acceso al servicio público de salud, por no reestructurar el sistema vigente de recobros al FOSYGA por los servicios prestados a los usuarios sin cobertura en el POS.

1. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1 Corresponde a la decisión ya identificada, mediante la cual el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, dispuso: “NIÉGANSE las pretensiones de la demanda, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia”. 1.2 El anterior proveído decidió la demanda presentada por el señor Marlon Pabón Castro, cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos, son los siguientes: 1.2.1.

El 17 de agosto de 2012, en ejercicio de la acción popular, el señor Marlon Pabón Castro solicitó la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, el acceso a una infraestructura que garantice la salubridad pública y el acceso al servicio público de salud, vulnerados con la omisión en que incurrió el Ministerio de Salud y Protección Social al no implementar un nuevo sistema de recobros de las EPS al FOSYGA por los servicios prestados a los usuarios sin cobertura en el POS.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “- Declarar vulnerados y amenazados los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, la seguridad y salubridad públicas así como al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna. “- Como consecuencia de lo anterior (…) ordenar al Ministerio de Salud y de Protección Social, la adopción inmediata del mecanismo de pago directo de los procedimientos, medicamentos y en general actividades que se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud (POS) a las IPS seleccionadas de acuerdo con el procedimiento señalado en el informe de comisión de la sentencia T-760 de 2008 de fecha 1 de febrero de 2009”[1]. 1.2.2.

Como soporte de lo pedido, señaló que, mediante la Ley 100 de 1993, se creó el Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA, concebido como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud y administrado por un encargo fiduciario, con la finalidad de garantizar la solidaridad del sistema, para que los servicios de salud llegaran a todos los niveles de la población. 1.2.3.

Sostuvo que, para reglamentar su funcionamiento, dicho Ministerio expidió el Decreto 1283 de 1996, el cual dispuso que cada subcuenta del FOSYGA se manejara en forma independiente y bajo la figura del encargo fiduciario, para permitir un mayor control y gestión de los recursos destinados al sistema de seguridad social en salud. 1.2.4. Dijo que, a través de los Acuerdos Nos. 083 del 23 de diciembre de 1997 y 110 del 28 de octubre de 1998, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud autorizó el recobro al FOSYGA de los medicamentos no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud - POS. 1.2.5.

Afirmó que, el Decreto 1281 de 2002 y las Resoluciones Nos. 2948 y 2949 de 2003, expedidas por el Ministerio demandado, reglamentaron el trámite de recobro por el suministro de tratamientos, procedimientos y medicamentos no POS autorizados por los Comités Técnico Científicos – CTC y que, a través de la Resolución 3797 de 2004, el Ministerio de la Protección Social unificó los criterios y el procedimiento para tal fin. 1.2.6.

Indicó, además, a través de la sentencia T-760 de 2008, la Corte Constitucional declaró el estado de cosas inconstitucional en materia de salud, por lo que dispuso algunas órdenes relacionadas con el derecho al recobro de servicios médicos no cubiertos en el POS ante el FOSYGA; y ordenó al Ministerio de la Protección Social tomar las medidas necesarias para que el sistema de verificación, control y pago del recobro funcione de manera eficiente, con el fin de que el FOSYGA desembolse prontamente los recursos correspondientes. 1.2.7.

Como eje central de su demanda, señaló que el Ministerio demandado no ha reestructurado el sistema de recobros ni ha implementado uno nuevo con el fin de mejorar el flujo de los recursos y garantizar el derecho a la salud.[2] 1.2.8. Así, como razones para considerar la vulneración de los derechos colectivos, sostuvo: 1.2.8.1. Moralidad administrativa, por cuanto el Ministerio de Salud y de la Protección Social ha sido negligente frente a la implementación de un procedimiento expedito tendiente a garantizar las atenciones por fuera del POS y ha hecho caso omiso a todas las irregularidades detectadas en el trámite de los recobros al FOSYGA.

Con su afectación, se pone en riesgo definitivo la eficiencia y permanencia del sistema. 1.2.8.2. Acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, toda vez que la demora en el flujo de recursos afecta el acceso a los servicios de salud. 1.2.8.3. Acceso al servicio público de salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna, pues la indefinición en la adopción de un sistema claro y conciso en la asunción de los servicios NO POS, pone en riesgo la estabilidad del sistema de seguridad social. 1.2.8.4.

Defensa del patrimonio público, porque al no garantizar el flujo efectivo de los recursos se pone en riesgo la viabilidad financiera del sistema de seguridad social en salud. 1.3. Mediante auto del 27 de agosto de 2012[3], el Tribunal ordenó corregir la demanda para que el demandante sustentara el perjuicio irremediable y corrigiera otros aspectos.

En el escrito de corrección de la demanda, el actor popular insistió en que: 1.3.1. Si bien el Ministerio de Salud demandado remitió el “Informe con destino a la Corte Constitucional sobre el Sistema de Recobros Sentencia T- 760 de 2008”, lo cierto es que nunca se ejecutó ni se han percibido cambios estructurales en el sistema de recobros tendientes a superar la crisis en el flujo de recursos, de modo que ha empeorado la situación financiera del sistema de seguridad social en salud. 1.3.2.

Alegó que, la negativa en acatar las órdenes emanadas de la sentencia T-760 de 2008 comportan una flagrante transgresión de los derechos colectivos invocados y el inminente peligro de un perjuicio irremediable, por causa del detrimento de los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud[4]. 1.4. El Ministerio de Salud y Protección Social, al intervenir en el proceso, adujo los siguientes planteamientos de defensa: 1.4.1.

Indicó que, el recobro de las EPS y las IPS al FOSYGA es la posibilidad que tienen para recuperar los costos en que pudieron incurrir al prestar servicios de salud no incluido en el POS, siempre que cumplan con los requisitos establecidos para el efecto. 1.4.2. Afirmó que el Decreto 1281 de 2002 reguló dicho trámite, para establecer la viabilidad y pertinencia del pago reclamado, de tal suerte que, cualquier reclamación con cargo a los recursos del FOSYGA debe ser auditada, verificada y determinada, con el fin de garantizar la correcta destinación de los recursos de seguridad social. 1.4.3.

Dijo que, la protección de los recursos con destinación específica del Sistema de Seguridad Social es tarea indelegable y primordial del Estado, por lo que cuenta con una estricta regulación. 1.4.4. Sostuvo que las Resoluciones 3797 de 2004 y 2933 de 2006, expedidas por el Ministerio de la Protección Social, previeron las condiciones para el reconocimiento y pago de medicamentos no POS autorizados por los Comités Técnico Científicos, siempre y cuando se acreditara su procedencia. Con esa misma finalidad, se profirió la Resolución 1405 de 2012 que establece la posibilidad de que el FOSYGA realice “pagos previos” del 50% a favor de las IPS. 1.4.5.

Indicó que la presentación de un recobro al FOSYGA no genera derechos sino una simple expectativa del pago reclamado, el cual se materializa únicamente con el cumplimiento de requisitos establecidos en la ley. 1.4.6. Aseguró que, en todo caso, el procedimiento de recobro vigente no afecta el flujo de los recursos, pues si el recobro se presenta con el lleno de requisitos, su pago, no tiene por qué prolongarse en el tiempo[5]. 1.5.

El Tribunal declaró fallida la audiencia de pacto de cumplimiento celebrada el 3 de diciembre de 2012, de conformidad con el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, por cuanto no se formuló una propuesta clara en tal sentido[6]. 6. Fundamentos de la sentencia recurrida: Mediante sentencia de 15 de febrero de 2013, el Tribunal Administrativo del Cundinamarca negó las pretensiones de la demandada.

Como soporte de su decisión, sostuvo que no existía una amenaza ni una vulneración de los derechos colectivos invocados, así: 1.6.1. En lo que se refiere a la moralidad administrativa, porque no se evidencia ninguna acción u omisión corrupta o fraudulenta que, además, contravenga el ordenamiento jurídico por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, por el contrario, lo que resulta claro es que sus actuaciones se ajustan a lo dispuesto en el Decreto 1281 de 2002, que reglamentó el trámite de los recobros, el cual, lejos de ser “engorroso y demorado”, tiene como finalidad la protección del patrimonio público para evitar pagos indebidos y actos de corrupción. 1.6.2.

En cuanto a la defensa del patrimonio público, fundado en que ese derecho colectivo no es objeto de debate, pues la demanda no contiene argumentos que sustenten la presunta afectación del mismo, dado que lo que se reclama es la implementación de un procedimiento de recobros al FOSYGA que sea ágil y oportuno para los intereses de las instituciones que prestan los servicios de salud. 1.6.3.

Respecto del acceso a la infraestructura de servicios que garanticen la salubridad pública y el acceso a los servicios públicos de salud, en tanto la regulación de recobros vigente no amenaza la estabilidad financiera de las instituciones prestadoras de salud, ni pone en riesgo la infraestructura o prestación del servicio. Lo que sucede es que, por tratarse de recursos públicos, están sometidos a un estricto control para garantizar la transparencia en su destinación, de ahí que el procedimiento y trámite dispuestos en el Decreto 1281 de 2002[7] no pueden ser considerados como obstáculos administrativos. 1.6.4.

Aseguró que, no se allegaron al proceso pruebas que demuestren que en la actualidad existen solicitudes de recobro vencidas o en mora en el pago de las mismas, sino que, más bien se demostró que el Ministerio implementó la figura del pago previo a través de la resolución 1405 de 2012, con lo cual se flexibilizó dicho trámite en aras de optimizar el flujo de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud[8].

1. RECURSO DE APELACIÓN 2.1. El señor Marlon David Pabón Castro presentó recurso de apelación, fundado en que: i) contrario a lo decidido por el tribunal, en realidad, el Ministerio de Salud y Protección Social dejó de implementar las medidas necesarias para lograr el pago directo de los recobros efectuados por las EPS al FOSYGA y, ii) como no expidió una reglamentación eficaz para el efecto, continúan amenazados y vulnerados los derechos colectivos invocados en la demanda.

En ese orden, volvió sobre la temática propuesta en la demanda, para indicar, lo siguiente: 2.1.1. Que la sentencia T-760 de 2008 declaró el estado de cosas inconstitucional en materia de salud, debido a la existencia de problemas estructurales en la prestación del mismo, entre los cuales se encuentra el funcionamiento del sistema de recobros, por lo tanto, le ordenó al Ministerio de Salud y Protección Social tomar las medidas necesarias para que el sistema de verificación, control y pago de las solicitudes de recobro funcionara de manera eficiente, de tal suerte que el FOSYGA desembolsara prontamente los dineros a que hubiera lugar. 2.1.2.

Indicó que, el Ministerio incumplió con lo ordenado en la mencionada sentencia de tutela, pues no adoptó ninguna medida tendiente a superar la problemática en ella indicada, con lo cual se materializó la omisión que transgrede los derechos colectivos invocados. 2.1.3. Afirmó que, si bien el Ministerio ha expedido una serie de resoluciones relacionadas con la materia, no ha adoptado ninguna decisión que ponga fin a la problemática que afecta la prestación oportuna del derecho a la salud.

Aunque ha hecho intentos de reorganizar el sistema de recobros, estos han sido ineficaces, tanto que no han terminado con la problemática que afecta la sostenibilidad del sistema y la prestación del servicio. 2.1.4. La cantidad de requisitos para los recobros ante el FOSYGA genera una “mayor carga administrativa”, lo cual promueve los actos de corrupción. Sin perjuicio que las fallas estructurales del sistema persisten, afectando su sostenibilidad, así como el flujo de recursos al interior del mismo, que redunda en la no satisfacción de las necesidades de los usuarios[9]. 2.2.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelación[10], y esta Corporación lo admitió en auto de 18 de diciembre del mismo año[11]. El 18 de febrero de 2014 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto de fondo[12]. 2.3. En sus alegaciones, el Ministerio de Salud y Protección Social afirmó i) que la acción popular no es el mecanismo idóneo para procurar el cumplimiento de una decisión judicial, así se trate de una acción de tutela; ii) que profirió una serie de resoluciones con el objeto de “establecer y clarificar el procedimiento de recobro ante el FOSYGA, unificando términos y fechas de pago y, eliminando requisitos inocuos” e, iii) indicó haber procurado el establecimiento de un sistema acorde con las necesidades del servicio y con la protección de los recursos públicos[13]. 2.4.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio[14]. 2. CONSIDERACIONES 1. Competencia de la Sala La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer de las acciones populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas o de las privadas que desempeñen funciones administrativas[15].

En este caso se discute la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, el acceso a la infraestructura de servicios que garanticen la salubridad pública y el acceso a los servicios públicos de salud y la prestación eficiente y oportuna por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, según lo señala el actor.

Además, le asiste competencia a la Sala para conocer del recurso de alzada promovido contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, por tratarse de un proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, en tanto se discute la presunta vulneración de derechos colectivos aludidos por parte de una autoridad del orden nacional, tal como lo establece el numeral 16 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011[16].

Finamente, en los términos del artículo 13.13[17] del Acuerdo 80 de 2019 del Consejo de Estado, la Sección Tercera es la competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias proferidas por los tribunales administrativos en torno a las controversias referidas a la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público. 2.

El objeto de la apelación 3.2.1. Expresados los motivos de inconformidad del apelante, esta Sala pasa a analizar si el Ministerio de Salud y Protección Social dejó de implementar las medidas necesarias para el pago directo y oportuno de las solicitudes de recobro al FOSYGA -por prestaciones no POS- y si, en definitiva, ello condujo a la vulneración de los derechos colectivos invocados.

En este análisis, se indagará si tales derechos realmente están comprometidos como lo señala el actor ante el cúmulo de situaciones que se denuncian de cara a lo declarado por la Corte Constitucional en la sentencia varias veces referida. 3.2.2. Con este horizonte, la Sala se propone estudiar: i) la acción popular; ii) el alcance de los derechos colectivos invocados por la parte actora; iii) el fondo la controversia, relacionado con la falta de implementación de nuevas medidas de recobro ante el FOSYGA por el Ministerio de Salud; y, iv) si la conducta de la administración, vulneró los derechos colectivos a la moralidad administrativa, patrimonio público, el acceso a los servicios públicos y a una infraestructura que garantice la salubridad pública y, el acceso al servicio público de salud, en tanto comportan el problema jurídico a resolver en el recurso de alzada. 3.2.3.

Sin perjuicio de lo anterior, recuerda la Sala que, en principio, los argumentos de oposición del recurrente frente al fallo objeto de reproche, se constituyen en los límites que demarcan la actividad judicial de esta Corporación en segunda instancia; sin embargo, en el caso de las acciones populares, puede configurarse una excepción a esta regla, cuando la protección de los derechos colectivos -cuya naturaleza es indisponible- amerite la ampliación de las potestades del juez para la resolución de la litis. 3.2.4.

Como consecuencia, este último está facultado para extender el análisis y de suyo la protección de otros aspectos no indicados en el recurso, siempre que guarden relación con los derechos colectivos bajo estudio, incluso, puede el juez de la acción popular dictar fallos ultra y extra petita, bajo circunstancias que considere adecuadas y necesarias para garantizar la protección de los mismos, siempre y cuando se respete al demandado el debido proceso -contradicción y derecho de defensa-[18]. 3.

Motivación de la sentencia 1. La acción popular La acción popular fue concebida para proteger de los derechos e intereses colectivos, conforme lo dispuso el artículo 88[19] de la Constitución Política, a su vez, desarrollado por la Ley 472 de 1998. En su artículo 2[20], dicha norma dispuso que las acciones populares tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro, agravio o daño contingente, por la acción u omisión de alguna autoridad pública o de los particulares que actúen en desarrollo de alguna función pública.

Sobre la naturaleza y alcance de esta acción se ha sostenido[21]: “La acción popular tiene como objeto la protección y defensa de los derechos e intereses colectivos y de acuerdo con el artículo 2º de la Ley 472 de 1998, procede para i) evitar un daño contingente, ii) hacer cesar el peligro, la amenaza, vulneración o agravio sobre los derechos colectivos y iii) restituir las cosas a su estado anterior, si eso es posible.

Como se observa, los dos primeros objetivos de éste instrumento procesal parten de la existencia de una afectación actual o próxima de los derechos, pues tienen una naturaleza preventiva para impedir la consumación del daño o evitar que el daño producido sea mayor. A su turno, la tercera finalidad de la acción popular muestra la existencia de violación de derechos causada, por lo que se dirige a restablecer o volver las cosas a su estado anterior, no con un fin principal de reparación económica sino como un instrumento para restablecer el derecho cuyo daño ya se ha producido.

En esta última circunstancia se tiene que aunque la violación del derecho o interés colectivo ya se causó, todavía es posible reparar el daño o retrotraer algunos de los efectos de la afectación de los mismos”. Por su parte, al analizar la constitucionalidad de algunas disposiciones de la Ley 472 de 1998, en sentencia C-215 de 1999, la Corte Constitucional dispuso: “Ese carácter público, implica que el ejercicio de las acciones populares supone la protección de un derecho colectivo, es decir, de un interés que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos, lo que excluye motivaciones meramente subjetivas o particulares.

No obstante, suponen la posibilidad de que cualquier persona perteneciente a esa comunidad, pueda acudir ante el juez para defender a la colectividad afectada, con lo cual se obtiene de manera simultánea, la protección de su propio interés. Ahora bien, otra característica esencial de las acciones populares es su naturaleza preventiva, lo que significa que no es ni puede ser requisito para su ejercicio, el que exista un daño o perjuicio de los derechos o intereses que se busca amparar, sino que basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca, en razón de los fines públicos que las inspiran.

Desde su remoto origen en el derecho romano, fueron concebidas para precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden intereses superiores de carácter público y que por lo tanto no pueden esperar hasta la ocurrencia del daño”. 3.3.2. El alcance de los derechos colectivos invocados por la parte actora. Aunque, el cargo principal del recurso de apelación tiene que ver con la falta de reglamentación eficaz por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, que permita el recaudo directo y oportuno de los recobros al FOSYGA, la Sala se referirá primero al alcance de los derechos colectivos que se consideran vulnerados, para de esa manera, abordar el estudio y análisis de la afectación que se denuncia en la demanda: 3.3.2.1.

La moralidad administrativa. Este derecho, como otros tantos, no se encuentra definido en las normas constitucionales y legales, pero comporta uno de los derechos colectivos de especial protección, de conformidad con lo previsto en el artículo 88 de la Carta Política y en el literal b) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998. En Sentencia de Unificación del 13 de febrero de 2018, esta Corporación analizó su alcance bajo la premisa de que, al no encontrarse definido en la Ley 472 de 1998, se trata de un concepto jurídico indeterminado que debe ser estudiado en cada caso concreto; sin soslayar que al tiempo comporta un principio que debe regir toda la actividad administrativa, así[22]: 166.

Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha considerado a la moralidad administrativa dentro de una doble dimensión: i) como principio de la función administrativa (artículo 209 CP) y ii) como derecho colectivo (artículo 88 ibidem). «[…] como principio, la moralidad administrativa orienta la producción normativa infraconstitucional e infralegal a la vez que se configura como precepto interpretativo de obligatoria referencia para el operador jurídico; y como derecho o interés colectivo, alcanza una connotación subjetiva, toda vez que crea expectativas en la comunidad susceptibles de ser protegidas a través de la acción popular […]» 167.

Respecto de la moralidad administrativa, se ha señalado que si bien es un concepto jurídico indeterminado, en todo caso, la actuación de la administración debe estar direccionada a la satisfacción del interés general y realizarse dentro del marco de los fines establecidos por la Constitución y la ley. 168. En ese sentido la Sección Tercera de esta Corporación señaló: «[…] en un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (art. 1), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones.

Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (art. 209 ibidem), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley». 169.

Ahora bien, en sentencia del 1° de diciembre de 2015, la Sala Plena de esta Corporación se pronunció sobre el alcance de ese concepto así: ( La moralidad administrativa está referida a la lealtad del funcionario con los fines de la función administrativa; ( Para que se configure su trasgresión desde el punto de vista del interés colectivo tutelable a través de la acción popular, es necesario que se demuestre el elemento objetivo que alude al quebrantamiento del ordenamiento jurídico y el elemento subjetivo relacionado a la comprobación de conductas amañadas, corruptas, arbitrarias, alejadas de la correcta función pública; y ( En cumplimiento del artículo 18 de la Ley 472 de 1998 y el 167 del Código General del Proceso, debe existir respecto de tal derecho colectivo una imputación y carga probatoria por parte del actor popular. 170.

De manera que, de conformidad con la jurisprudencia actual de esta Corporación, para que se configure la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa, prima facie, el análisis tiene un carácter eminentemente objetivo, sin embargo, en algunos casos, puede ser relevante la acreditación del elemento subjetivo. Todo dependerá de las circunstancias concretas”.

Bajo esta línea de pensamiento, no hay duda de que la actuación administrativa debe estar al servicio del interés general y el cumplimiento de los fines del Estado, evitando (i) el favorecimiento de intereses particulares, (ii) la desviación de poder y (iii) la inobservancia de la ley. Empero, ello exige un análisis en cada caso particular, para establecer si se configura i) el elemento objetivo, que se verifica teniendo en cuenta si, con la actuación cuestionada, la autoridad administrativa incurrió en la inobservancia o transgresión de la ley y, ii) el elemento subjetivo, consistente en la materialización de conductas amañadas, corruptas y alejadas de la correcta función pública, como se verá más adelante.

El análisis antes indicado, no indica, de todas maneras, que el punto de partida sea necesariamente el objetivo, o que ambos análisis se deban efectuar de manera separada, pues en la medida que la demanda o la probanza revele el torcido fin para el cual se ha desplegado la función administrativa, el fallador deberá encauzar su indagación y análisis a la verificación del mismo, en el contexto propio de la actuación administrativa que es objeto de cuestionamiento. 3.3.2.2.

La defensa del patrimonio público, de que trata el literal e) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, busca asegurar no sólo la eficiencia y transparencia en el manejo y la administración de los recursos públicos, sino también la utilización de los mismos de acuerdo con su objeto. En ese sentido, esta Corporación ha señalado que, se ve afectado el patrimonio público, cuando la administración o el particular que administran recursos públicos los manejan indebidamente, bien porque lo hagan en forma negligente o porque se destinen a gastos diferentes a los expresamente señalados en la norma; en tal caso es posible buscar su protección por vía de la acción popular[23].

La Corporación, dada la estrecha relación entre la moralidad administrativa y la protección al patrimonio público, ha reconocido su íntima conexión[24], pues el correcto y adecuado manejo de los bienes y dineros públicos, constituye una expresión de la moral administrativa en el marco de una ética pública, que busca asegurar a través de un eficiente manejo, la adecuada protección de los derechos.

En Sentencia de Unificación del 13 de febrero de 2018[25], sobre la defensa del patrimonio público también sostuvo: “173. Respecto a su naturaleza se ha sostenido que el patrimonio público tiene una doble naturaleza en el ordenamiento jurídico. La primera es la dimensión subjetiva, la cual le otorga el calificativo de derecho, y la segunda, una dimensión objetiva o de principio, que se traduce en la obligación de las entidades públicas de gestionarlo de acuerdo con los postulados de eficiencia y transparencia contemplados en el artículo 209 de la Constitución Política y cumpliendo la legalidad presupuestal vigente. 174.

Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-479 de 1995 señaló que «[…] Por patrimonio público, en sentido amplio se entiende aquello que está destinado, de una u otra manera a la comunidad y que está integrado por los bienes y servicios que a ella se le deben como sujeto de derechos […]»”. 3.3.2.3. El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, está recogido en el literal j) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998.

La norma Constitucional dispuso que los servicios públicos hacen parte de los fines y deberes del Estado Colombiano, en los siguientes términos: “Artículo 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.

En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”.

En un pronunciamiento reciente[26], esta Subsección del Consejo de Estado indicó: “Según esta Corporación[27], la amenaza y/o vulneración de este derecho no se circunscribe a la mera consideración del ideal de la norma que lo consagra y que es necesario examinar qué es exigible en la actualidad, de acuerdo con el desarrollo programático de deberes y obligaciones.

En ese sentido, la garantía de este derecho no supone que el Estado y/o los particulares actúen en un plano del deber ser, sino con lo que les es exigible en un momento concreto. En ese contexto, la jurisprudencia[28] ha entendido por ‘eficiencia’, además de su condición de imperativo constitucional de los servicios públicos (artículo 365 de la C.P.), su prestación utilizando y disponiendo del mejor modo posible los instrumentos o recursos necesarios para cumplir los fines propuestos; y por ‘oportunidad’, la respuesta dentro de un plazo razonable que debe tener un usuario cuando requiera estos servicios, así como la permanencia de su prestación”.

Como corolario de lo anterior, se entiende que para que este derecho colectivo resulte afectado se requiere una acción u omisión que no satisfaga la necesidad de los usuarios del respectivo servicio, en un estado de cosas particular y concreto, del que evidencie la exigibilidad de su prestación, sin perjuicio de que puedan existir acciones precisas que atenten contra dichos atributos de eficiencia y oportunidad en los servicios públicos. 3.3.2.4.

En cuanto al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, especialmente el servicio público a la salud, en sentencia del 18 de mayo de 2018[29], la Sección Primera del Consejo de Estado indicó que: “De manera específica, sobre la relación de la salubridad pública con la infraestructura que debe garantizarse a la comunidad, ha sostenido esta Corporación: ‘El derecho colectivo invocado como vulnerado en la presente acción es el del ‘acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública’.

Es un servicio público a cargo del Estado cuya finalidad es disminuir la morbilidad, es decir, la proporción de personas que enferman en un sitio y tiempo determinado. Ahora bien, el derecho invocado hace alusión igualmente a la palabra ‘infraestructura’ la cual debe entenderse como un conjunto de elementos o servicios que se consideran necesarios para la creación y funcionamiento de una organización, en este caso, para la buena gestión de la salubridad pública.

Por lo tanto, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública implica, entre otros aspectos, la posibilidad que tienen las personas de beneficiarse de los programas de salud preventivos, de rehabilitación y atención, buscando disminuir el número de personas enfermas en un lugar específico y en un espacio de tiempo determinado’[30].

Si se hace referencia al acceso, se colige, que la garantía de este derecho o interés colectivo se obtendrá a través de órdenes orientadas a garantizar el acceso a infraestructuras de servicios”. En armonía con lo anterior, comoquiera que se busca la protección del derecho a la salud, le incumbe al Estado garantizar una infraestructura accesible a la prestación de los servicios de salud.

Como corolario, resulta pertinente traer a colación lo dicho en la sentencia del 31 de julio de 2018, por la Sección Primera del Consejo de Estado, que da cuenta de la relación existente con el derecho fundamental a la salud, así[31]: “De allí que tanto la Nación como las entidades territoriales, tengan el deber de garantizar a los ciudadanos una infraestructura de servicios, que proteja su derecho a la salud, de lo que se sigue que este derecho colectivo está íntimamente relacionado con la vida en condiciones dignas, lo que tiene por consecuencia que el Estado debe realizar para su consecución acciones afirmativas, por medio de las cuales se otorguen a las personas los medios necesarios para la satisfacción de las necesidades básicas relacionadas con la salubridad pública … Así las cosas, se concluye que, a través de la adecuada prestación de los servicios públicos, el Estado puede alcanzar las metas sociales propias del Estado Social de Derecho.

No obstante, si mediante la prestación de los servicios públicos se afectan los derechos de las personas, como puede ser el caso de la salud, la salubridad pública y la dignidad humana, entonces quienes se consideren lesionados, podrán hacer uso de las acciones constitucionales y legales pertinentes para exigir el acatamiento de las responsabilidades que la Carta le ha asignado al Estado; dentro de esas acciones debe resaltarse la acción popular”.

En consecuencia, estos derechos colectivos se ven afectados cuando no se tiene acceso al conjunto de elementos que garanticen el acceso a una infraestructura de servicios determinada y que, por ese camino, va a afectar la prestación efectiva del derecho a la salud. 3.3.3. Dilucidado lo anterior, pasa la Sala a definir el fondo del asunto expuesto en el recurso de apelación. 3.3.3.1.

Primer cargo: En cuanto a que el Ministerio de Salud y Protección Social dejó de implementar las medidas necesarias para el pago oportuno de los recobros efectuados al FOSYGA, la Sala encuentra acreditado lo siguiente: El Ministerio de Salud, facultado por el artículo 173 de la Ley 100 de 1993, profirió las Resoluciones 3797 de 2004[32], 2933 de 2006[33] y 3099 de 2008[34], entre otras, a través de las cuales estableció el procedimiento de recobro ante el FOSYGA, por concepto de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el POS, según fuera el caso.

La Corte Constitucional, mediante sentencia T-760 de 2008, amparó el derecho fundamental a la salud en 22 procesos acumulados y, en punto al sistema de recobros particularmente, sostuvo: “que deben ser resueltos con miras a garantizar el adecuado flujo de recursos en el sistema, condición necesaria para asegurar el goce efectivo del derecho a la salud de las personas y para evitar que las personas se encuentren con barreras de acceso a los servicios que solo pueden superar mediante la interposición de una acción de tutela”.

La Corte ordenó al Ministerio de la Protección Social adoptar las medidas necesarias para que el FOSYGA desembolsara prontamente los dineros correspondientes de las solicitudes de recobro, que incluyeran el correcto y eficiente funcionamiento del sistema de verificación, control y pago de las solicitudes de recobro, en los siguientes términos: “Vigésimo séptimo– Ordenar al Ministerio de Protección Social que tome las medidas necesarias para que el sistema de verificación, control y pago de las solicitudes de recobro funcione de manera eficiente, y que el Fosyga desembolse prontamente los dineros concernientes a las solicitudes de recobro.

El Ministerio de Protección Social podrá definir el tipo de medidas necesarias. El Ministerio de Protección Social también podrá rediseñar el sistema de recobro de la manera que considere más adecuada, teniendo en cuenta: (i) la garantía del flujo oportuno y efectivo de recursos para financiar los servicios de salud, (ii) la definición de un trámite ágil y claro para auditar las solicitudes de recobro sin que el tiempo que dure el auditaje obstaculice el flujo de los recursos (iii) la transparencia en la asignación de los recursos del Fosyga y (iv) la asignación de los recursos para la atención eficiente de las necesidades y prioridades de la salud.

El 1° de febrero de 2009, el Ministerio de Protección Social deberá remitir a la Corte Constitucional la regulación mediante la cual se adopte este nuevo sistema. El nuevo sistema deberá empezar a ser aplicado en el tercer trimestre del año 2009, en la fecha que indique el propio regulador”. El demandante insiste en que el Ministerio demandado no implementó las medidas necesarias para que el sistema de verificación, control y pago de las solicitudes de recobro al FOSYGA -por prestaciones no POS- funcionara de manera eficiente y oportuna y que, con ocasión de esa omisión, transgredió los derechos colectivos invocados -a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública-.

No obstante, en cumplimento de la sentencia T-760 de 2008, el Ministerio rindió ante la Corte un informe mediante el cual daba cumplimiento a esa decisión. En dicho documento, sostuvo que se encontraba evaluando la “pertinencia, conveniencia y oportunidad” de ajustar el sistema –procedimiento de recobros-, no sin antes indicar que, en todo caso, no existían reclamaciones por recobros atrasados.

Y, adicionalmente, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 1405 de 2012, que estableció “una medida de pago dentro del procedimiento de recobro para garantizar el flujo oportuno de recursos a las Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, habilitadas para prestar servicios de salud”.

Esto, con el fin de optimizar el flujo de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud entre los diferentes actores que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Para lograr tal objetivo, autorizó al FOSYGA el giro directo del 50% del valor recobrado a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS)[35], por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS).

Adicionalmente, agilizó el pago en términos de días a las EPS, luego de radicada la solicitud y previamente al proceso de verificación por parte de auditoría integral, siempre que se cumpla con el diligenciamiento de formatos, autorizaciones, certificaciones y otros requisitos básicos allí establecidos. En resumen, contrario a lo alegado por el demandante, el Ministerio de Salud y de Protección Social sí acogió dicho mandato, pues, a través de la mencionada Resolución 1405 de 2012, dispuso una serie de medidas tendientes a que el sistema funcionara de manera más eficiente y oportuna, privilegiando a los promotores y prestadores del servicio.

Cosa distinta es que el actor pretenda la implementación del pago directo de los recobros al FOSYGA, sin la verificación de los requisitos existentes dispuestos en la norma legal y especialmente en la Resolución 1405 de 2012, relativos a la documentación, información y soportes para su pago; situación que bien por el contrario, sí resultaría violatoria de los derechos colectivos invocados, dado que ello implicaría pasar por alto los controles y requisitos indispensables para garantizar la correcta destinación de los recursos públicos.

Pero a pesar de lo anterior, la Sala se pregunta si la acusación que ha formulado el actor tiene la vocación de proyectase como elemento perturbador de los derechos y garantías colectivos relacionados en la demandada. Se dirá, de cara la conclusión precedente, que ello no sucede, lo que bastaría para dar respuesta a tal interrogante. De todas maneras, la Sala no puede dejar de indicar que una acusación que parte de un deber-ser incumplido, se debe soportar en la descripción de conductas ciertas, identificables, mesurables y objetivas, capaces de constituirse en factor de alteración del núcleo de los citados derechos, no bastando para tales efectos la emisión de un juicio de valor que cuestiona una conducta administrativa. 3.3.3.2.

Segundo Cargo. Ligado al primer cargo del recurso, ya estudiado, el recurrente propone que la demandada ha incurrió en la vulneración a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público. Sin duda, y categóricamente, no aparece prueba de la vulneración de los derechos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, dado que se trata de imputaciones generales carentes de la presentación y análisis de circunstancias particulares que dan lugar a su transgresión, lo que releva a la sala de un análisis en este punto, en tanto, tal como se ha indicado, en el expediente no obra ningún medio de prueba que así lo acredite, ni siquiera existe la certeza de que al momento de la presentación de la demanda o en la actualidad, existan solicitudes vencidas o en mora en el pago de los recobros al FOSYGA.

De aquí que, no se evidencia una actuación de la entidad demandada que permita concluir que de manera fraudulenta se estructuraron los elementos objetivos y subjetivos respecto de la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa y menos aún al patrimonio público. Aunque, a juicio del demandante, los trámites y requisitos para el recobro al FOSYGA resultan excesivos y engorrosos, lo cierto que, comportan requisitos básicos dispuestos con la finalidad de garantizar la correcta destinación de los dineros públicos del Sistema de Seguridad en Salud.

Tal condición no está ni siquiera cerca de erigirse en factor perturbador de los derechos colectivos ya indicados. En conclusión, la exigencia de requisitos en el diligenciamiento de los recursos y los pagos por los recobros al FOSYGA, no significan una dilación injustificada, en cambio impiden que se desvíen los recursos o se paguen cuentas sin sustento real.

Estos mecanismos constituyen herramientas para garantizar su transparencia, la moralidad administrativa y el patrimonio público. El cargo no tiene vocación de prosperidad. 3.3.3.3. Tercer Cargo. Vulneración a los derechos colectivos al acceso a la infraestructura de servicios que garanticen la salubridad pública y el acceso al servicio público a la salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna.

Al ser públicos los recursos del FOSYGA, están sometidos, necesariamente, al ejercicio de un control estricto que garantice la claridad de su destinación, de manera que el trámite y los requisitos dispuestos por el Decreto Ley 1281 de 2002 para el recobro ante ese Fondo no pueden ser considerados como obstáculos de la administración, sino más bien como la garantía de que dichos recursos de destinación específica sean usados de manera legítima, clara y transparente, con lo cual se descarta cualquier vulneración de los citados derechos colectivos.

La Sala no encuentra cómo las exigencias previstas para los recobros al FOSYGA impidan la protección estos derechos. El demandante solo dirige imputaciones generales sin sustento claro, sin una explicación razonable de cara a la reglamentación vigente, lo cual es a todas luces insuficiente y releva al juez popular de ahondar en la violación de todos derechos invocados, pues lo que se espera es una argumentación robusta por parte del actor popular que se echa de menos. Finalmente, no le corresponde al juez popular pronunciarse sobre la ventaja que representa el pago directo a las EPS de los recobros hechos FOSYGA, sin mayores requisitos, puesto que esa decisión reposa en el ejecutivo, en tanto obedece a un estudio de viabilidad, en el marco de una política pública, administrativa y eficiente, de modo que el juez popular no puede usurpar las facultades de la administración, ni direccionar decisiones propias del ejecutivo.

Por todo lo anterior, la Sala concluye que el demandante no cumplió con la carga de acreditar la vulneración los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, el acceso a los servicios públicos y a una infraestructura que garantice la salubridad pública y, el acceso al servicio público de salud por los que demandó. El cargo tampoco tiene vocación de prosperidad.

Por último, en las alegaciones finales el Ministerio de Salud y Protección Social afirmó que la acción popular no era el mecanismo idóneo para procurar el cumplimiento de una decisión judicial. Debe decirse que, no hay impedimento legal para la protección y defensa de los derechos e intereses colectivos a través de esta acción, cuando se ha dejado de cumplir una decisión judicial, cosa distinta es que no sea el instrumento procesal idóneo para controvertir decisiones judiciales como lo ha sostenido repetidamente la Sala[36]. 4.

Condena en costas En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenarlas en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, criterio unificado mediante la sentencia del 6 de agosto de 2019[37], así: “113. Conforme con el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, hay lugar a reconocer las expensas y gastos procesales solamente a favor del actor popular que resulta victorioso. 114.

No hay lugar a reconocerlas a favor de la entidad de quien se demanda la protección, salvo que el actor popular hubiese actuado temerariamente o de mala fe. En este último evento, el actor popular estará obligado, además, a cancelar la multa prevista en forma expresa en el artículo 38 ibídem”.

4. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del 15 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. - Sin condena en costas.

TERCERO. - Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE[38] MARÍA ADRIANA MARÍN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 21 del cuaderno 1. [2] Folios 1 a 12 del cuaderno 1. [3] Folios 31 y 32 del cuaderno 1. [4] Folios 33 a 42 del cuaderno 1. [5] Folios 53 a 64 del cuaderno 1. [6] Folios 83 y 84 del cuaderno 1. [7] Decreto Ley 1281 de 2020 “Por el cual se expiden normas que regulan los flujos de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud y su utilización en la prestación del servicio.” [8] Folios 176 a 194 del cuaderno principal. [9] Folios 195 a 206 del cuaderno principal. [10] Folio 209 del cuaderno 1. [11] Folio 225 del cuaderno principal. [12] Folio 229 del cuaderno principal. [13] Folios 231 a 235 del cuaderno principal. [14] Folio 236 del cuaderno principal. [15] Ley 472 de 1998.

“ARTICULO 15. JURISDICCION. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las Acciones Populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia.

En los demás casos, conocerá la jurisdicción ordinaria civil”. [16] “ARTÍCULO 152. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: “(…) 16. De los relativos a la protección de derechos e intereses colectivos, reparación de daños causados a un grupo y de cumplimiento, contra las autoridades del orden nacional o las personas privadas que dentro de ese mismo ámbito desempeñen funciones administrativas”. [17] Consejo de Estado, Acuerdo 80 de 2019.

“Artículo

13. DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) “Sección Tercera (…) “13. Las acciones populares que versen sobre asuntos contractuales y aquellas relacionadas con el derecho a la moralidad administrativa”. [18] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Seis Especial de Decisión, Sentencia de Unificación de 5 de junio de 2018.

Rad. N.° 15001-33-31-001-2004-01647-01(SU)(REV-AP). C.P: Carlos Enrique Moreno Rubio. [19] “ARTICULO 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos”. [20] “ARTICULO 2o. ACCIONES POPULARES. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos.

Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”. [21] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de enero de 2004, radicación nro. 73001-23-31-000-2002- 00575-01(AP) C.P. Ramiro Saavedra Becerra. [22] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de febrero de 2018, radicación nro. 25000-23-15-000-2002- 02704-01(SU), C.P. William Hernández Gómez. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del AP – 163 de 2001. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 20 de abril de 2001, exp. 2000-0121 (AP). [25] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de febrero de 2018, radicación nro. 25000-23-15-000-2002- 02704-01(SU), C.P. William Hernández Gómez. [26] Sentencia de 3 de julio de 2020, radicación número: 85001-23-33-000- 2016-00290-01(AP).

MP. Marta Nubia Velásquez Rico. [27] Sección Tercera. Sentencia de 20 de junio de 2002 [Radicado 68001-23- 15-000-2001-0268-01(AP-490)]. MP. María Elena Giraldo Gómez. [28] Sección Tercera. Sentencia de 19 de abril de 2007 [Radicado 54001-23- 31-000-2003-00266-01(AP)]. MP. Alier Eduardo Hernández Enríquez. [29] Cita de este derecho tomada en Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. sentencia del 18 de mayo de 2018. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 08001-23-31- 005-2015-00249-02. [30] Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia de 14 de noviembre de 2002. AP- 533. Consejera Ponente: Ligia López Díaz. En este fallo se discutía la naturaleza colectiva que podía detentar la expectativa de los enfermos de VIH de acceder a instalaciones y medios hospitalarios. [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera.

Sentencia del 31 de julio de 2018. AP radicación nro. 13001-23-33- 000-2011-00117-01, C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. [32] “Por la cual se reglamentan los Comités Técnicos Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud – POS y de fallos de tutela”. [33] “Por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela”. [34] “Por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, autorizados por Comité Técnico-Científico y por fallos de tutela”. [35] “Artículo 1°.

Autorizar al administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA o a quien haga sus veces, para que de manera previa al proceso de auditoría integral, efectúe el octavo día hábil siguiente al vencimiento del término máximo para la radicación de las solicitudes de recobro, pagos equivalentes al porcentaje variable que se calculará de acuerdo con el valor total de los recobros radicados en el correspondiente mes, a través de los formatos MYT01 y MYT02, menos el valor resultante de la glosa promedio de los últimos doce meses y una desviación estándar, Los cálculos de este valor se realizarán teniendo en cuenta la información correspondiente a cada EPS”. [36] Expediente 2003-00239-01(AP).

M.P. Ruth Stella Correa Palacio; 2012- 0013901(AP). M.P. Guillermo Sánchez Luque [37] Expediente 2017-00036-01(AP)REV-SU. M.P. Rocío Araújo Oñate [38] Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http: //relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.