11001-03-15-000-2020-00937-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No existe precedente judicial unificado / LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DISTINTAS A LA PENSIÓN PARA EMPLEADOS DEL DAS – Inclusión de la prima de riesgo El señor [J.A.A.T] estimó que la Sala Cuarta de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Antioquia, al dictar la providencia del 5 de febrero de 2020, incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional, en la sentencia SU-995 de 1999, respecto de la amplia interpretación de la noción de salario, y por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 1° de agosto de 2013 (radicado 2008-00150-01), que unificó criterios en torno a la naturaleza salarial de la prima de riesgo pagada a los funcionarios del DAS..

(…) Revisada la providencia acusada, se observa que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión Oral, examinó el contenido de los Decretos 1933 de 1989, 1137 de 1994 y 2646 de 1994, por los cuales se creó, reguló y modificó la prima de riesgo y el porcentaje reconocido a los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, (Directores, Detectives, Agentes, Criminalísticos, Técnicos, Conductores y otros), para precisar que la mencionada normativa señalaba de manera expresa que la referida prima no tenía carácter salarial.

Sin embargo, al analizar la evolución jurisprudencial desarrollada por el Consejo de Estado sobre la prima de riesgo, el Tribunal Administrativo de Antioquia resaltó que no existía una posición unificada sobre la inclusión de la referida prestación social en la liquidación de las prestaciones sociales de los servidores del DAS, razón por la cual concluyó que la decisión de dicha institución de negar la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial no desconocía el artículo 53 superior, por lo que no había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda.

En orden a resolver la controversia, conviene señalar que, en un caso de contornos fácticos y jurídicos similares, esta Subsección modificó el criterio que venía sosteniendo respecto de la aplicabilidad o no de la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que hacía referencia al carácter salarial de la prima de riesgo devengada por los ex servidores públicos del DAS, ante la evidencia incontrastable que las dos subsecciones de dicha Sección ahora afirman que no existe una tesis unificada sobre la materia, lo cual descarta de plano la configuración del desconocimiento del precedente en estos casos.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00937-00 (AC) Actor: JOSÉ ALIRIO ACOSTA TURRIAGO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA CUARTA DE DECISIÓN ORAL Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor José Alirio Acosta Turriago contra la Sala Cuarta de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Antioquia.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1. Pretensiones El 13 de marzo de 2020[1], el señor José Alirio Acosta Turriago, por medio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión Oral, porque consideró vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. Formuló las siguientes pretensiones: Primera: Se tutele el derecho constitucional fundamental al debido proceso y el principio constitucional de la seguridad jurídica, consagrados en la Constitución Política y en su desarrollo jurisprudencial.

Segunda: En consecuencia, se deje sin efecto la sentencia de segunda instancia Nro. 027, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 05/02/2020, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nro. 05001-3333-012- 2013-01001-01, cursado por el señor José Alirio Acosta Turriago CC. 3.016.399, contra la Nación DAS en supresión y en su reemplazo en un término perentorio se emita la sentencia que remplazará la descalificada, donde se acojan los parámetros expuestos por el H. Consejo de Estado en sus recientes fallos en consideración con el tema del reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones. 2.

Hechos En la demanda se narró que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor José Alirio Acosta Turriago demandó al extinto DAS, con el fin de que, previa inaplicación del artículo 4° del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, se declarara la nulidad del acto administrativo E-2310-18-201311372, notificado el 11 de julio de 2013, mediante el cual se le negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, al momento de efectuarse la liquidación de las prestaciones sociales.

El Juzgado 12 Administrativo Oral de Medellín, en sentencia del 14 de julio de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, decisión que fue objeto de apelación por ambas partes. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión Oral, mediante providencia del 5 de febrero de 2020, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones. 3.

Argumentos de la tutela El señor José Alirio Acosta Turriago estimó que la Sala Cuarta de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Antioquia, al dictar la providencia del 5 de febrero de 2020, incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional, en la sentencia SU-995 de 1999, respecto de la amplia interpretación de la noción de salario, y por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 1° de agosto de 2013 (radicado 2008-00150-01), que unificó criterios en torno a la naturaleza salarial de la prima de riesgo pagada a los funcionarios del DAS.

El actor también invocó como desconocidas las sentencias proferidas en los procesos de tutela con radicado 11001-03-15-000-2019-02010-01, 11001-03-15- 000-2019-01761-01, 11001-03-15-000-2019-01686-01, 11001-03-15-000-2019- 03127-01, 11001-03-15-000-2019-03508-01, 11001-03-15-000-2019-03435-01 y 11001-03-15-000-2019-02009-01, mediante las cuales el Consejo de Estado ha precisado que la prima de riesgo sí constituye factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los empleados del extinto DAS. 2.

Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 16 de marzo de 2020, se admitió la presente acción de tutela y se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como tercero con interés, con el propósito de que rindieran informe; no obstante, todos guardaron silencio. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1.

La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[2], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental.

Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.

Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[3], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión Oral, incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, respecto de la interpretación de la noción de salario y el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales de los empleados del extinto DAS. 3.

Análisis de la Sala 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la relevancia constitucional: la cuestión que aquí se discute sí tiene relevancia constitucional, toda vez que el señor José Alirio Acosta Turriago alegó que, al dictar la providencia del 5 de febrero de 2020, el Tribunal Administrativo del Antioquia, Sala Cuarta de Decisión Oral vulneró su derecho fundamental al debido proceso, derecho tradicionalmente relevante en la institución de la acción de tutela, cuya protección se reclama en un asunto prestacional en el que se discutirá la aplicabilidad o no de un precedente judicial. 3.1.2.

De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el hoy accionante contra el extinto DAS, la última providencia fue proferida el 5 de febrero de 2020 y notificada el mismo día[4], mientras que la demanda de tutela fue presentada el 13 de marzo de 2020, esto es, antes de seis meses, término que resulta razonable. 3.

Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: la Sala estima que este requisito también está acreditado, pues se agotaron los recursos disponibles en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. Finalmente, las providencias cuestionadas no fueron proferidas en un proceso de tutela. Cumplidos los requisitos generales de procedibilidad, corresponde a la Sala estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales. 3.2.

Requisitos específicos de procedibilidad alegados por la parte actora Preliminarmente, conviene precisar que si bien la parte actora alegó que el despacho accionado incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, también lo es que para sustentar esos defectos se plantearon argumentos comunes. Por tanto, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto por desconocimiento del precedente. 3.2.1.

Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes[5], al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.

En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes[6], se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.

El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes[7]. Por su parte, la ratio decidendi «corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico»[8] o, en su definición original, a la «formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial»[9].

Finalmente, el obiter dictum será «lo que se dice de paso”[10] en la providencia, esto es, “aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión»[11]. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores[12].

Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual «únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso»[13]. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no «se deben tener en cuenta factores como que: i) En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii)Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente.

En este sentido será razonable que cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente». En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[14]: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[15]. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.

Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.

Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente[16]). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).

La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[17]. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 4.

Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso particular, se observa que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor José Alirio Acosta Turriago demandó al extinto DAS, con el fin de que, previa inaplicación del artículo 4° del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, se declarara la nulidad del acto administrativo E-2310-18-201311372, notificado el 11 de julio de 2013, mediante el cual se le negó el reconocimiento como factor salarial de la prima de riesgo, controversia que culminó con la sentencia del 5 de febrero de 2020, proferida por la Sala Cuarta de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Antioquia, la cual es objeto de la presente tutela.

Concretamente, el reproche formulado por el señor Acosta Turriago radica en que la autoridad judicial accionada revocó la sentencia de primera instancia, sin tener en cuenta el precedente judicial fijado por la Corte Constitucional respecto de la noción de salario, y la jurisprudencia dictada por el Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los empleados del extinto DAS.

Pues bien, en la sentencia cuestionada, esta es, la proferida el 5 de febrero de 2020, después de realizar un análisis normativo sobre la prima de riesgo, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión Oral, señaló que: Antes de resolver el fondo de este litigio, debe aclararse que el suscrito Magistrado Ponente, al resolver otras controversias en las que se debatió el reconocimiento de la prima de riesgo, accedió a las pretensiones de los demandantes con fundamento en la Sentencia de Unificación proferida el 1° de agosto de 2013 por la Sección Segunda, Consejero Ponente, Dr. Gerardo Arenas Monsalve, dentro del proceso con radicado número 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-11).

No obstante, recientemente, mediante sentencia de tutela proferida el 11 de junio de 2019 por el Consejo de Estado, Sección Quinta, con ponencia del Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio, dentro del proceso con radicado número 11001-03-15-000-2019-02355-00, dejó sin efectos la providencia del 23 de abril de 2019, dictada por la Sala Primera del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se adicionó y confirmó parcialmente la decisión de primera instancia, para que en su lugar se adoptara una nueva decisión, teniendo en cuenta entre otros fundamentos jurídicos, la sentencia C-424 de 2006 de la Corte Constitucional.

En razón a lo anterior, se adoptarán las razones jurídicas de la precitada sentencia de tutela para en esta oportunidad revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, como se explica a continuación. (…) El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1933 de 1989, por medio del cual se fijó el régimen prestacional para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, además, en su artículo 4°, creó la prima para los empleados de la entidad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa.

(…) Posteriormente, el Decreto 1137 de 1994, creó una prima especial de riesgo para algunos cargos en el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, específicamente para los Detectives Especializados, Detectives Profesionales, Detectives Agentes, Criminalísticos Especializados, Criminalísticos Profesionales y Criminalísticos Técnicos que no estuvieran asignados a tareas administrativas, así como los conductores.

(…) (…) Luego, el Decreto 2646 de 1994, derogó el artículo 4° del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 1137 de 1994, para e cambio crear una prima especial de riesgo para la mayoría de los empleados del DAS en diferentes proporciones, pero precisó que la misma no constituía factor salarial. (…) Revisada la providencia acusada, se observa que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión Oral, examinó el contenido de los Decretos 1933 de 1989, 1137 de 1994 y 2646 de 1994, por los cuales se creó, reguló y modificó la prima de riesgo y el porcentaje reconocido a los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, (Directores, Detectives, Agentes, Criminalísticos, Técnicos, Conductores y otros), para precisar que la mencionada normativa señalaba de manera expresa que la referida prima no tenía carácter salarial.

Dichos argumentos, que se acogen íntegramente en esta providencia, quedaron plasmados en el fallo de tutela del pasado 13 de agosto[18], así: Pues bien, este tema ya ha sido analizado por medio de la acción de tutela y no ha sido pacífico dentro de las diferentes Secciones del Consejo de Estado; sin embargo, la Subsección encuentra que la Sección Segunda de la Corporación especializada en la materia- se ha pronunciado recientemente frente a casos similares, en los siguientes términos (transcripción literal): Es de indicar al respecto, que esta Sala de decisión en casos como el presente[19] ha arribado a la conclusión de que al no existir precedente jurisprudencial en materia de reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para efecto de liquidar prestaciones sociales, no puede predicarse un defecto en las decisiones que de manera razonada acceden o niegan el pedimento, por estarse en este evento ante un ejercicio pleno de la autonomía e independencia judicial.

Aunque el accionante advierte en este punto que existen diferentes sentencias de tutela proferidas por el Consejo de Estado, en las que se ha considerado como precedente jurisprudencial la sentencia del 1º de agosto de 2013, para efecto de ser incluida la prima de riesgo en la liquidación de prestaciones sociales, es del caso indicar que las referidas providencias de tutela no constituyen precedente constitucional.

Esto, por cuanto las sentencias de tutela proferidas por los diferentes jueces del país, diferentes a la Corte Constitucional, solo tienen efectos inter partes; la tutela no tiene efectos más allá del caso objeto de controversia y, por tanto, solo constituye un elemento orientador que no obliga al operador jurídico. La Corte Constitucional ha sido clara en señalar que solo constituyen precedente constitucional las sentencias de control abstracto de constitucionalidad y de unificación de tutela, proferidas por la referida corporación, en tanto que las primeras determinan la coherencia de una norma con la Constitución Política y, las segundas, unifican el alcance e interpretación de un derecho fundamental para casos que tengan un marco fáctico similar y compartan problemas jurídicos.[20] b) Ahora bien, uno de los alegatos presentados por el accionante se circunscribe a señalar que en el asunto se trajo a colación la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[21], que no es aplicable al caso, pues en esta se examinaron circunstancias fácticas y jurídicas distintas a las del caso sometido a examen Es de advertir que el Tribunal hizo alusión al referido pronunciamiento, a modo de precisión, en torno a la consideración de que la posición sostenida en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, en la que se desprende que la prima de riesgo constituye factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de pensiones para los funcionarios del extinto das, fue en todo caso replanteada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

La anterior precisión es válida, pues con fundamento en la ratio decidendi sostenida en la referida providencia, el criterio actual del Consejo de Estado, en materia de liquidación pensional en el sector público, se circunscribe a dar aplicabilidad i) al Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 1, inciso 6, introducido en el artículo 48 de la Carta Política, según el cual «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones»; y ii) al principio de correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado, a partir del cual se propende por respetar el «querer del legislador», quien enlistó los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional.

El argumento presentado por el Tribunal en este sentido, hace parte de la obiter dicta o afirmaciones dichas de paso y no de la ratio decidendi o fundamentos jurídicos suficientes de la decisión, que son los que resultan inescindibles sobre un determinado punto de derecho.[22] Como se dejó visto, la ratio decidendi utilizada por el operador jurídico para efecto de no acceder a las pretensiones de la demanda, se concretó en el hecho de no existir precedente jurisprudencial en materia de inclusión del emolumento prima de riesgo para el efecto específico de liquidar las prestaciones sociales de los exfuncionarios del extinto das. c) Finalmente, señala el accionante que el Tribunal desconoció la sentencia SU-995 de 1999 de la Corte Constitucional, y las sentencias del 7 de abril de 2011 y del 1º de agosto de 2013 proferidas por el Consejo de Estado, en las que se abordó a una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario, a partir del cual se dio solución a los asuntos que fueron objeto de estudio en aquellas oportunidades.

Advierte la Sala que para establecer si en el caso sujeto a examen la prima de riesgo debía ser o no considerado factor salarial, el Tribunal optó por realizar el análisis bajo la óptica de la facultad de configuración legislativa otorgada al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, contexto a partir del cual trajo a colación las sentencias de la Corte Constitucional C-424 de 2006 y C-279 de 1996 y de acuerdo con lo allí resuelto, arribó a la conclusión de que la referida prerrogativa era potestad del Gobierno Nacional y que, por tanto, no existía vulneración de derechos fundamentales al no darse al referido emolumento el carácter de factor salarial.

El referido análisis es completamente válido, si se toma en cuenta que en las sentencias C-424 de 2006 y C-279 de 1996, la Corte Constitucional se ocupó de analizar el concepto de régimen salarial y la noción de salario, y concluyó que «mientras el régimen salarial constituye el género, el salario, entre tanto, es la especie» y en ese contexto, explicó que al estar incluido dentro del concepto de régimen salarial el conjunto de derechos salariales, no salariales y prestacionales, el hecho de no considerar ciertas primas como factor salarial no implicaba una lesión de derechos de los trabajadores.

En este contexto, bien puede concluirse que el Tribunal no desconoció el concepto de salario desarrollado por la jurisprudencia, sino que optó por una interpretación sistemática del asunto trayendo a colación también lo señalado por la jurisprudencia en torno a las restricciones atribuidas a ciertos emolumentos a los que el legislador no les da el carácter de factor salarial; de aquí que la Sala no evidencie vulneración de derechos fundamentales frente a este cargo[23].

En línea con lo anterior, la Subsección B de la Sección Segunda de la Corporación, en sentencia de 19 de febrero de 2020[24], sostuvo: De acuerdo con lo expuesto, en concordancia con el contenido de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en segunda instancia, se observa que este consideró que no es procedente incluir la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales en atención a lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994, la pluricitada sentencia de unificación del 1.° de agosto de 2013 y varias proferidas en la misma línea decisional por el Consejo de Estado como Juez de tutela.

Como se observa, el Tribunal Administrativo de Bolívar adoptó su decisión con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta, análisis y valoración normativa y jurisprudencial que se encuentra ajustada a los parámetros del artículo 230 de la Constitución Política, que pregona por la autonomía funcional que les asiste a los jueces de la república; además, de que soportó su sentencia en diferentes pronunciamientos emitidos por el alto Tribunal de lo contencioso administrativo al respecto y contienen una misma línea argumentativa.

Así las cosas, en el caso debatido se presenta un razonamiento eminentemente interpretativo por parte del juez, lo cual obedece a la autonomía judicial y la aplicación de las normas y jurisprudencia pertinente, que no da lugar a que se configure una decisión ilegítima, de tal forma que la providencia acusada no adolece del desconocimiento del precedente endilgado, por el contrario, las razones que la fundan son plausibles en un todo.

Al respecto, en Sentencia SU-427 de 2016, la Corte Constitucional sostuvo: […] Esta Corporación ha considerado que cuando existan varias interpretaciones constitucionalmente admisibles sobre un mismo tema, las cuales son respaldadas por la jurisprudencia vigente, y el operador jurídico decide aplicar una de ellas, la acción de tutela no está llamada a prosperar, en respeto de los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial, pues se entiende que una autoridad ha incurrido en un defecto sólo cuando se evidencie un actuar totalmente arbitrario y caprichoso que lesione derechos fundamentales, es decir, cuando no respeta los presupuestos de razonabilidad, racionabilidad y proporcionalidad. […].

Todo lo anterior, permite concluir a la Sala que, contrario a lo alegado por la parte accionante, el Tribunal Administrativo de Bolívar no incurrió en un defecto por desconocimiento de precedente al emitir la decisión cuestionada y que lo que se encuentra es una inconformidad con el resultado del análisis jurisprudencial y la posición adoptada por el juez natural, lo cual no es atacable vía tutela en la medida en que aquella cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia para continuar con el debate presentado en sede contenciosa; razón ello, se NEGARÁ el amparo invocado.

Con base en los anteriores pronunciamientos, la Subsección modifica la postura asumida en sentencia del 20 de noviembre de 2019[25], en la cual se consideró que la prima de riesgo debía ser tenida en cuenta como factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales, toda vez que, de acuerdo con la jurisprudencia reseñada, ambas Subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, también han reconsiderado sus propias posturas frente al tema para precisar, ahora, que no existe precedente jurisprudencial unificado sobre el particular y, como consecuencia de ello, han avalado las decisiones judiciales que, de manera razonada, nieguen las pretensiones en tal sentido, como ocurrió en este caso.

Así las cosas, teniendo en cuenta que en casos como el que aquí se analiza esta Subsección modificó la postura, en los términos señalados párrafos arriba, los que igualmente se destacan del fallo de tutela transcrito, la Sala negará la presente solicitud de amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Negar el amparo solicitado por el señor José Alirio Acosta Turriago, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. De no ser impugnada la presente providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] Conviene precisar que la demanda fue admitida el pasado 16 de marzo, esto es, justo cuando comenzó el proceso de digitalización de los expedientes en el interior del Consejo de Estado, como parte de un conjunto de medidas cuyo objetivo era evitar el contagio y la propagación del coronavirus en las sedes judiciales de la Corporación. Surtidas las notificaciones de rigor, Secretaría cargó el expediente digitalizado en la plataforma denominada Samai el 13 de mayo siguiente; sin embargo, en ese momento el despacho de la magistrada sustanciadora no tuvo conocimiento de dicha actuación, lo cual ocurrió solo hasta el mes de octubre.

Esto explica por qué la sentencia se profiere en la fecha arriba señalada. [2] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [3] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [4] Según información registrada en el sistema de consulta de procesos de la página web de la Rama Judicial. [5] Corte Constitucional.

Sentencia T-534 de 2017. [6] Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006. [7] En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. [8] Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006. [9] Corte Constitucional. Sentencias SU-047 de 1999 y SU- 1300 de 2001. [10] Corte Constitucional. Sentencia SU-1300 de 2001. Ver también la sentencia SU-047 de 1999. [11] Corte Constitucional.

Sentencia T-292 de 2006. [12] Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. [13] Corte Constitucional. Sentencia T-960 de 2001. [14] Sobre el tema, ver la sentencia T-482 de 2011. [15] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). [16] En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. [17] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.

Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. [18] M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Expediente No. 11001-03-15-000-2020- 03001-00. Demandante: Juan Alberto Menjura Benítez. [19] Original de la cita: «Sentencia del 17 de abril de 2017, consejero ponente Rafael Francisco Suarez Vargas.

Expediente 11001-03-15-000-2016- 03346-00; Sentencia del 11 de junio de 2019, consejero ponente Rafael Francisco Suarez Vargas (E). Expediente 11001-03-15-000-2019-01761-00; y Sentencia del 15 de agosto de 2019, consejero ponente William Hernández. Radicación: 11001-03-15-000-2019-03435-00». [20] Original de la cita: «Sentencia C-539 de 2011». [21] Original de la cita: «Consejo De Estado, Sala Plena De Lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, sentencia del 28 agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación. Asunto: Sentencia de unificación. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993». [22] Original de la cita: «Corte Constitucional, sentencia C-836 de 2001». [23] Original de la cita: «Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 20 de febrero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2020-00175-00(AC), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

Criterio reiterado en fallo de la misma Subsección, de fecha 27 de febrero de 2020, exp 11001-03-15-000-2020-00295-00 (AC), C.P. Gabriel Valbuena Hernández». [24] Original de la cita: «Exp. 11001-03-15-000-2019-05351-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez». [25] Original de la cita: «Exp. 11001-03-15-000-2019-04578-00, C.P. María Adriana Marín».