11001-03-15-000-2020-04230-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Acción de tutela no es una tercera instancia [L]a, se tiene que el razonamiento efectuado por la autoridad judicial accionada en modo alguno se torna arbitrario o abrupto y, por el contrario, se expresaron de forma suficiente las razones por las cuales se negó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial entre el cargo de Técnico Área Salud Grado 06 y el de Profesional Universitario Área Salud.

(…) Ahora bien, en cuanto al defecto fáctico alegado conviene precisar que la parte actora se limitó en afirmar que la autoridad judicial accionada no analizó las pruebas arrimadas al proceso, sin precisar cuál o cuáles pruebas no fueron valoradas. (…) Así las cosas, se advierte que la parte actora pretende reabrir el debate jurídico y probatorio del proceso ordinario, por no estar de acuerdo con la decisión adoptada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

(…) En ese sentido, se reitera que el juez de tutela no puede inmiscuirse en el ámbito de competencia del juez natural, razón por la cual, la Sala concluye que la acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, porque el objeto de la demanda es reabrir el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en sus aspectos probatorios y jurídicos, lo que desdibuja las finalidades de esta acción constitucional.

(…) Como consecuencia de todo lo expuesto, se declarará la improcedencia de la demanda de tutela, en razón de la falta de relevancia constitucional. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04230-00(AC) Actor: SANDRA CALLE GÓMEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, en relación con la demanda de tutela instaurada por la señora Sandra Calle Gómez.

I. A N T E C E D E N T E S 1. - Los hechos que dieron lugar a la demanda de tutela 1.1. La señora Sandra Calle Gómez solicitó a la E.S.E. Hospital Simón Bolívar III Nivel el reconocimiento y pago de la diferencia salarial entre el cargo de “Técnico Área Salud Grado 06 y el de Profesional Universitario Área Salud”, a partir del 23 de diciembre de 2005. 1.2.

Mediante Oficio No. G-05392 del 2 de noviembre de 2012, la E.S.E. Hospital Simón Bolívar III Nivel negó la anterior petición. 1.3. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Sandra Calle Gómez solicitó la nulidad del mencionado acto administrativo. 1.4. Mediante sentencia del 7 de mayo de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, decisión confirmada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 12 de febrero de 2020. 2.- Fundamentos de la demanda de tutela En síntesis, la parte actora alegó que se configuró un defecto sustantivo, toda vez que se desconoció la Ley 784 de 2002, el fallo C-046 de 2002 de la Corte Constitucional, así como la sentencia del 26 de marzo de 2009 dictada por el Consejo de Estado en el proceso adelantado bajo el radicado 25000-23- 25-000-2004-03773-01 y la Circular 0076 de 2005 del Ministerio de la Protección Social.

Adicionalmente, indicó que en el caso sub examine se incurrió en un defecto fáctico, con fundamento en lo siguiente: [La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado] no analizó las pruebas arrimadas al proceso, para que estudiara que efectivamente es procedente la nivelación salarial, no la obligación de creación del cargo dentro de la planta de personal del Hospital Simón Bolívar, puesto que se evidencio la vulneración al derecho a la igualdad, pues se configuró un trato diferencial negativo e injustificado, pues con la simple equiparaciones del cargo de Profesional Universitario del área de la salud, código 237 grado 8, previsto para el Hospital el Tunal, se encuentra con las mismas funciones, responsabilidad, requisitos, perfil y experiencia que desempeñaba la tutelante SANDRA CALLE GOMEZ, en el Hospital Simón Bolívar.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): Respetuosamente solicito se Tutele a mi Mandante los Derechos Fundamentales al Debido Proceso, a la igualdad y no discriminación y al Trabajo, consagrados por los artículos 13, 25, 29 y 53 Constitucionales y en consecuencia se ordene: a) dejar sin efecto la Sentencia acusada; y, b) ordenar a la Sub Sección B de la Sección II del Consejo de Estado, que debe proferir nueva Sentencia, conforme a los razonamientos de la Sentencia de Tutela y dentro del término que al efecto se le señale. 3.- La admisión y el trámite de la demanda de tutela 3.1.

Mediante auto del 2 de octubre de 2020, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó a la E.S.E. Hospital Simón Bolívar III Nivel como tercero interesado en el proceso. 3.2. La Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. (antes E.S.E. Hospital Simón Bolívar III Nivel) sostuvo que la solicitud de amparo resultaba improcedente.

Sobre el particular, afirmó que con la demanda de tutela se pretende insistir en aspectos que fueron resueltos por los jueces de primera y segunda instancia. En ese sentido, indicó (trascripción literal): … el actor fue oído y controvertido en juicio y le fueron empleados todos los medios legítimos y adecuados para obtener un fallo favorable o contradictorio y que pese a no encontrarse conforme a las motivaciones sobre las cuales los jueces de primera y segunda instancia resolvieron su deprecación, estas fueron sustentadas dentro del marco normativo y el cumplimiento de las garantías procesales señaladas constitucionalmente.

Adicionalmente, señaló que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, dado que la parte actora disponía de otros mecanismos judiciales, como el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia y el recurso extraordinario de revisión. 3.3. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado guardó silencio. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[1].

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[2].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[3]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[4].

Conviene mencionar, además, que cuando controvierten providencias judiciales dictadas por las altas cortes, como ocurre en el caso bajo estudio, la Corte Constitucional ha establecido que además de verificar el cumplimiento de los requisitos generales y los especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se debe evidenciar “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.

Puntualmente, en sentencia SU–573 de 2017, la Corte Constitucional indicó: Además de los anteriores requisitos, cuando se trate de acciones de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se ha determinado un criterio adicional, en atención a que ‘dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones’[5].

En este sentido, la sentencia SU-917 de 2010, reiterada en la SU-050 de 2017, determinó que: ‘La tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión’.

Así las cosas, para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una Alta Corporación, la jurisprudencia constitucional ha delimitado tres requisitos: (i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional. 2.

Caso concreto En el presente asunto, la parte actora pretende que se deje sin efecto la sentencia del 13 de febrero de 2020, mediante la cual la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la providencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, la Sala advierte que en este caso no se cumple con el requisito de relevancia constitucional, del cual pende la procedencia de la acción de tutela, tal como se expuso en precedencia. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

En ese sentido, dicho alto tribunal ha considerado: Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario. De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’[6] y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios.

Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’[7]. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional’[8].

Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’[9].

Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios[10] (se destaca). Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber[11]: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

Pues bien, la Sala estima que lo pretendido realmente por la parte accionante es reabrir el debate fáctico y jurídico, porque no está de acuerdo con lo decidido por el juez natural de la causa, pero no por ello la acción de tutela está llamada a prosperar. En efecto, en líneas generales, la parte actora señaló que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al estudiar el caso concreto, pues, a su juicio, desconoció la Ley 784 de 2002, el fallo C-046 de 2002 de la Corte Constitucional, así como la sentencia del 26 de marzo de 2009 dictada por el Consejo de Estado en el proceso adelantado bajo el radicado 25000-23-25-000-2004-03773-01 y la Circular 0076 de 2005 del Ministerio de la Protección Social.

Aspectos que, a su vez, fueron planteados por la parte actora en el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 7 de mayo de 2015, así (trascripción literal con posibles errores incluidos): Disiento de la providencia, en razón a que La Ley 784 del 23 de diciembre de 2002, que reglamento la Ley 6 de 1982, dispuso la necesidad de reglamentar el ejercicio de la Instrumentación Quirúrgica Profesional, determinando que para su ejercicio se requiere título de idoneidad universitaria expedido por instituciones reconocidas por el Estado Colombiano. De ello da cuenta la exposición de motivos que el Legislador tuvo en cuenta para ello.

Igualmente, ordenó a las entidades Hospitalarias públicas y privadas emplear profesionales en Instrumentación Quirúrgica que cumplieran con los requisitos establecidos en la citada ley, y para dicho efecto le concedió un plazo de tres (3) años contados a partir de su promulgación. Por su parte, el Ministro de la Protección Social y el Señor Director del Departamento Administrativo de la Función Pública expidieron la Circular Conjunta No. 0076 de fecha 21 de noviembre de 2005, que dirigió a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y demás Empresas Sociales del Estado de Salud de carácter Nacional y Territorial, donde les instruyo sobre la aplicación de la Ley 784 de 2002 atinente a los Instrumentadores Quirúrgicos Profesionales.

En dicha Circular, indicó los requisitos para ejercer dicha profesión en el territorio, e hizo énfasis a que los hospitales sin excepción debían contratar profesionales en dicha área, haciendo especial exaltación al hecho de que los que no cumplan con tales requisitos, tenían un plazo de tres (3) años para hacerlo, es decir, para ocupar profesionales en Instrumentación Quirúrgica.

Adicionalmente, les puso de presente el contenido de la Sentencia No. C- 064 de 2002 emitida por la Corte Constitucional, donde desentraño el sentido de dicha profesión para reducir los riesgos en las actividades quirúrgicas, y las razones por las cuales se requiere que dicha actividad sea ejercida por profesionales en la materia. (…).

La forma como el Hospital Simón Bolívar asignó las funciones para ser desarrolladas por un Instrumentador Quirúrgico profesional es irregular, lo cierto es que mi poderdante ha venido desempeñando dichas funciones con la aquiescencia y la reputación dada por el Hospital Simón Bolívar, circunstancias que inducen a los usuarios de dicha institución a considerarla como una funcionaria legítima.

Para dar una claridad sobre este tipo de situaciones administrativas de personal, me permito evocar lo dicho por el máximo juez natural de este tipo de controversias, quien en sentencia de fecha 26 de marzo de 2009, dentro del proceso No. 25000-23-25-000-2004-03773-01 (689-06), Demandante JORGE ALEJO CALDERON PERILLA, Demandado: Contraloría de Bogotá D. C., con ponencia del Honorable Consejero de Estado Doctor LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, sostuvo: (…).

Por las razones anteriores, son más que suficientes para que el juzgador de la segunda instancia, al resolver la segunda instancia analice las funciones de acuerdo al manual especifico de funciones del Hospital Simón Bolívar donde se consigna la descripción de las funciones que corresponden al cargo de Técnico Área Salud 323, Grado 06 o funciones que desarrolla y desempeña la demandante, si son las que efectivamente ejerce un Profesional del Área de la Salud conforme lo precisó la Honorable Corte Constitucional en las consideraciones de la Sentencia C-064 de 2004, así como revise o haga una simple comparación de los salarios devengados por la demandante con los otros profesionales, razones que considero suficientes para que se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se profiera otra que acceda a las súplicas de la demanda.

Dichos argumentos fueron analizados y definidos por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado (especializada en la materia), que, mediante providencia del 13 de febrero de 2020, confirmó el fallo de primera instancia, tras considerar (transcripción literal con posibles errores incluidos): Por medio de la Ley 784 de 2002 no solo fue reglamentada la Instrumentación Quirúrgica Profesional, sino que también determinó su naturaleza, propósitos y campos de aplicación, fue así como dispuso las condiciones profesionales y requisitos del personal dedicado a esta actividad; lo anterior, para efectos de reducir el riesgo social ligado al manejo de instrumentos en salas de cirugía o de equipos salud de alta tecnología. Ahora bien, en relación con la contratación de este tipo de personal, la referida ley señaló que las entidades hospitalarias públicas o privadas, deberían emplear solo a profesionales en instrumentación quirúrgica que cumplieran con los requisitos establecidos en esta normativa, sin embargo, fue condescendiente al momento en que otorgó un plazo de 3 años, a partir de la promulgación de esta ley, para que las personas que ejercieran esta profesión acreditaran tales requisitos.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-064 de 11 de febrero de 2002[12], al momento en que estudió las objeciones Presidenciales en contra de algunos artículos de la que sería la Ley 784 de 2002, no desconoció la importancia de la profesionalización progresiva de los Instrumentadores Quirúrgicos y la necesidad de controlar los riesgos sociales ligados a las labores que éstos desempeñan, pero no estuvo de acuerdo con atribuir de manera exclusiva a los Instrumentadores Quirúrgicos el cumplimiento de esas labores, cuando existen otros profesionales de la salud, tales como médicos y enfermeros, que tienen una formación equivalente o superior en temas quirúrgicos y que podrían desempeñar idóneamente las mismas tareas, motivo por el cual declaró fundada tal objeción y, en consecuencia, declaró inexequible el artículo 13 del proyecto de ley No. 222/00 Senado - 86/99[13].

Nótese que el Legislador buscó reducir el riesgo social del ejercicio de esta profesión, exigiendo la idoneidad de quienes ejerzan las actividades propias de los Instrumentadores Quirúrgicos, mientras que la Corte Constitucional, por su parte, encontró que en el proyecto de ley se habían excluido de las actividades de instrumentación quirúrgica a personas que no generan un riesgo social, dado que, concretamente, porque existen otros profesionales de la salud, que tienen una formación equivalente o superior en el tema de instrumentos quirúrgicos, y que pueden manejar idóneamente instrumentos en salas de cirugía o equipos de salud de alta tecnología. i) Del caso en concreto.

En el sub lite la señora Sandra Calle Gómez pretende el reconocimiento y pago de la diferencia salarial ocasionada con ocasión a la expedición de la Ley 784 de 2002[14], pues, en su sentir, como la normativa dispuso que las entidades hospitalarias debían contratar solo a profesionales en Instrumentación Quirúrgica, es procedente que le sea pagada la diferencia generada respecto, de un lado, del Profesional Universitario código 237 o, de otro, de sus pares que trabajan en otras instituciones médicas y en la cuales existe el cargo de Profesional en Instrumentación Quirúrgica.

Por su parte, la E.S.E Hospital Simón Bolívar consideró que dentro de la planta de personal no existe el cargo de profesional en instrumentación quirúrgica, motivo por que no es dable acceder a las pretensiones de la demanda. Atendiendo lo antes expuesto, para efectos de resolver los puntos de controversia, la Sala contará con los siguientes elementos probatorios: El 21 de noviembre de 2005 el Ministerio de la Protección Social y el Departamento Administrativo de la Función Pública suscribieron la Circular Conjunta No. 0076 de 2005 en la cual expresó los alcances de la Ley 784 de 2002.

Para el efecto se dispuso que[15]: ‘(…) Con fundamento en las anteriores disposiciones legales y en la jurisprudencia señalada, se precisa que las instituciones prestadores de servicios de salud y las Empresas Sociales del Estado de naturaleza pública del orden nacional y territorial podrán modificar su planta de personal de acuerdo con las necesidades del servicio, los requerimientos de habilitación de personal, de acuerdo con las necesidades del servicio, los requerimientos de habilitación del servicio según el nivel de atención y su sostenibilidad financiera, a efectos de contar con empleos de Profesional Universitario Área Salud Código 237 y vincular en ellos a los egresados del programa en Instrumentación Quirúrgica Profesional.

(…)’. El 25 de octubre de 2012 la señora Sandra Calle Gómez solicitó al Gerente del Hospital Simón Bolívar el reconocimiento y pago de la diferencia salarial y prestacional que existe entre el ‘(…) cargo de Técnico Área Salud 323, grado 06, que actualmente desempeño y el cargo de Profesional Universitario 237 del Área de Salud y/o equivalente (…) desde día veintitrés (23) de diciembre de dos mil cinco (2005), fecha límite en que debió establecerse dicho empleo y hasta la fecha en que ejerza las funciones de Instrumentador Quirúrgico Profesional (…)’[16].

El 2 de noviembre de 2012 la Gerente del Hospital Simón Bolívar negó la anterior petición, en atención a lo siguiente[17]: ‘(…) en el Plan de cargos del Hospital Simón Bolívar no existe cargo de profesional en el Área de Salud con requisito de Instrumentador Quirúrgico, conforme lo establecido en el Acuerdo 08 de 2005, expedido por la Junta Directiva del Hospital. ‘Por lo anterior, non es posible acceder a su petición de reconocimiento y pago de la diferencia salarial entre el cargo de técnico área salud código 323, grado 06 y el de profesional Universitario Área Salud, ya que el cargo que usted está ocupando es técnico área salud.

(…)’. El 16 de agosto de 2012 el Profesional Especializado de Gestión Humana del Hospital Simón Bolívar certificó que la señora Sandra Calle Gómez se encuentra vinculada como Técnico Área Salud desde el 27 de noviembre de 1995[18]. A folios 182 y 183 se encuentran la relación de funciones del cargo Profesional Universitario Área Salud código 237, grado 8 del Hospital El Tunal.

El 3 de diciembre de 2013 el Director del Hospital San Vicente de Arauca E.S.E. allegó al plenario el manual de funciones y requisitos de la citada entidad y el certificado de asignación básica mensual que corresponde al cargo de Profesional Universitario área de Salud «Instrumentador Quirúrgico»[19]. Pues bien, sin perder de vista lo anterior, pasa la Sala a estudiar cada uno de los argumentos expuestos por el apoderado de la recurrente, a saber: i) la E.S.E. Hospital Simón Bolívar está en la obligación de dar aplicación a lo dispuesto en la Ley 784 de 2002; ii) la posible vulneración al derecho a la igualdad; y, iii) el presunto desconocimiento de la sentencia C-064 del 2004 de la Corte Constitucional. i) En cuanto al primer argumento planteado, esto es, la obligación por parte de la E.S.E de implementar la Ley 784 de 2002, se tiene que esta normativa reconoce la necesidad de reducir el riesgo social del ejercicio de esta profesión, razón por la que exige la idoneidad de quienes ejerzan las actividades propias de los Instrumentadores Quirúrgicos, de esta manera, quienes antes estudiaran en instituciones no reconocidas por el Estado Colombiano o, en su defecto, en instituciones de países en los cuales Colombia no haya celebrado tratados o convenios sobre reciprocidad de títulos universitarios, no podrían desempeñar esta actividad.

Adicionalmente, otorgó un plazo de 3 años a las instituciones hospitalarias de índole público o privado para que, en el caso de que tuvieran a personal que no tuviera el título de idoneidad universitaria «basado en una formación científica, técnica y humanística, docente e investigativa y cuya función es la planeación, organización, dirección, ejecución, supervisión y evolución de las actividades que competen al Instrumentador Quirúrgico Profesional, como parte integral del equipo de salud», lo acreditaran.

Nótese que en ningún momento la Ley 784 de 2002 dispuso que se deberían modificar las plantas de personal para efectos de reclasificar el empleo de instrumentador quirúrgico como Profesional, puesto que, se insiste, se pretendió no solo profesionalizar esta actividad sino también que los entes de salud solo contrataran a quienes se había preparado para tal fin, en aras a reducir el riesgo social ligado al manejo de instrumentos en salas de cirugía o de equipos salud de alta tecnología. En tal sentido, si bien es cierto dentro de las plantas de personal es necesario que existan profesionales en instrumentación quirúrgica, ello no implica que las entidades hospitalarias deban ajustarlas para que sean incluidos como profesionales, menos aún, cuando el artículo 21 del Decreto 785 de 2005 estableció que quienes vinieran ejerciendo esta actividad pasarían a ostentar la categoría de Técnico Área de Salud.

Adicionalmente, si se tiene en cuenta que el competente para modificar la planta de personal de la E.S.E. Hospital Simón Bolívar es el Concejo de Bogotá «de manera excepcional, en atención al numeral 6º del artículo 12 del Acuerdo 17 de 1997, a su Junta Directiva» y que por medio del Acuerdo 08 de 2005[20] «por medio del cual fue ajustada la planta de cargos de la E.S.E. Hospital Simón Bolívar» se dispuso en relación con el cargo de Instrumentador Quirúrgico que la nueva nomenclatura sería Técnico Área de Salud, es dable concluir que el cargo de Profesional en Instrumentación Quirúrgica no existe dentro de la planta de personal de la entidad demandada y por lo mismo no es dable reconocer emolumentos propios de un cargo superior.

Es decir, si bien es cierto la Ley 784 de 2002 fue expedida con el fin de reglamentar el ejercicio de la Instrumentación Quirúrgica Profesional, también lo es que hasta tanto el Concejo de Bogotá o, en su defecto, su Junta Directiva «dadas las prerrogativas otorgadas en virtud del Acuerdo 08 de 2005» no modifiquen la planta de personal, no es posible reconocer por vía judicial emolumento alguno respecto de un empleo que no existe.

En efecto, ya que la ley en mención en ningún momento dispuso que se debían modificar las plantas de personal de las entidades hospitalarias para efectos de catalogar de manera diferente a los instrumentadores quirúrgicos, sino que exigió que las personas que se desempeñaran en esta actividad cumplieran con los requisitos exigidos. No se puede desconocer el mérito de la señora Sandra Calle Gómez de ser profesional en el área de Instrumentación Quirúrgica, lo cual redunda en la prestación del servicio, pero no por ello puede ser reincorporada en un cargo de un nivel superior de manera inmediata y que le sean reconocidos los emolumentos propios de éste, cuando el número de cargos está reglamentado así como su vinculación legal y reglamentaria.

Así pues, es evidente que el hecho de ostentar el título de instrumentador quirúrgico no genera per se la calidad de Instrumentador Quirúrgico Profesional, pues es necesario que las Empresas Prestadoras de Salud y las Empresas Sociales del Estado modifiquen sus plantas de personal, de acuerdo con las necesidades del servicio y su sostenibilidad financiera, a efectos de contar con Profesionales en el Área de Salud y vincular en ellos a este tipo de profesionales.

(…). En relación con el tercer y último cargo planteado relacionado con el presunto desconocimiento de la sentencia de la Corte Constitucional C- 046 de 2002, se debe afirmar que si bien las funciones que viene desempeñando como Técnico Área Salud 323, grado 06, en la E.S.E. Hospital Simón Bolívar se acompasan con los requerimientos expuestos en esta providencia, tal y como lo expuso el recurrente, no se puede desconocer que la obiter dicta de la citada providencia estuvo encaminada a controlar los riesgos sociales derivados de determinadas prácticas profesionales, mas no, en señalar la necesidad de modificar las plantas de personal de las entidades hospitalarias para que fuesen vinculados los Instrumentadores Quirúrgicos como Profesionales.

En otras palabras, más allá de establecer unos requisitos propios de quienes se desempeñan como Instrumentador Quirúrgico, lo que pretendió la Corte Constitucional con la expedición de la citada sentencia fue amparar a otros profesionales de la salud, tales como médicos y enfermeros, que tienen una formación equivalente o superior en temas quirúrgicos y que podrían desempeñar idóneamente las mismas tareas.

Así pues, no es posible considerar, como lo pretende el recurrente, que por el solo hecho de ser Profesional en Instrumentación Quirúrgica se le reconozcan los emolumentos propios de este cargo, puesto que además de que es necesario que sea creado dentro de la planta de personal previa justificación financiera y de la necesidad del servicio, que sea vinculada mediante una relación legal y reglamentaria o, en su defec<to, que demuestre que desempeña las funciones del superior jerárquico.

En virtud de lo anterior, al no estar probados los cargos formulados por la recurrente y mantenerse incólume la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, la Sala confirmará la sentencia del a-quo que denegó las pretensiones de la demanda. Una vez revisada la anterior providencia, se tiene que el razonamiento efectuado por la autoridad judicial accionada en modo alguno se torna arbitrario o abrupto y, por el contrario, se expresaron de forma suficiente las razones por las cuales se negó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial entre el cargo de Técnico Área Salud Grado 06 y el de Profesional Universitario Área Salud.

Ahora bien, en cuanto al defecto fáctico alegado conviene precisar que la parte actora se limitó en afirmar que la autoridad judicial accionada no analizó las pruebas arrimadas al proceso, sin precisar cuál o cuáles pruebas no fueron valoradas. Así las cosas, se advierte que la parte actora pretende reabrir el debate jurídico y probatorio del proceso ordinario, por no estar de acuerdo con la decisión adoptada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En ese sentido, se reitera que el juez de tutela no puede inmiscuirse en el ámbito de competencia del juez natural, razón por la cual, la Sala concluye que la acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, porque el objeto de la demanda es reabrir el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en sus aspectos probatorios y jurídicos, lo que desdibuja las finalidades de esta acción constitucional.

Como consecuencia de todo lo expuesto, se declarará la improcedencia de la demanda de tutela, en razón de la falta de relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la petición de amparo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: en caso de no ser impugnada la presente decisión, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or. ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa;

SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [5] Original de la cita: “SU-050 de 2017”. [6] Original de la cita: “Sentencia T-137 de 2017”. [7] Original de la cita: “Sentencias T-173 de 1993 y T-102 de 2006”. [8] Original de la cita: “Sentencia T-335 de 2000”. [9] Original de la cita: “Sentencia T- 102 de 2006”. [10] T–422 de 2018. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [12] Original de la cita: “CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-064 de 2002, por medio de la cual fueron estudiadas las objeciones Presidenciales al proyecto de Ley No. 222/00 Senado - 86/99 Cámara «por medio del cual se modifica la Ley 6 del 14 de enero de 1982 (Por la cual se reglamenta la profesión de Instrumentación Técnico-Quirúrgica)» M. P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett”. [13] Original de la cita: “(…) Artículo 13.

Del ejercicio ilegal. Entiéndase por ejercicio ilegal de la profesión de Instrumentador Quirúrgico toda actividad realizada dentro del campo de competencia de la presente ley, por quien no óbstente la calidad de profesional de Instrumentación Quirúrgica. (…)”. [14] Original de la cita: “(…) ARTÍCULO 1o. OBJETO. La presente ley reglamenta el ejercicio de la Instrumentación quirúrgica Profesional, determina su naturaleza, propósitos y campos de aplicación, desarrolla los principios que la rigen y se señalan los entes de dirección, organización, acreditación y control de dicho ejercicio.

(…)”. [15] Original de la cita: “Visible a folios 191 a 193 del expediente”. [16] Original de la cita: “Visible a folios 4 a 26 del expediente”. [17] Original de la cita: “Visible a folio 28 del expediente”. [18] Original de la cita: “Visible a folio 29 del expediente”. [19] Original de la cita: “Visible a folios 204 a 210 del expediente”. [20] Original de la cita: “(…) Artículo Primero. Ajustar parcialmente la Planta de Personal global de cargos del Hospital Simón Bolívar, III Nivel, Empresa Social del Estado, a la nueva nomenclatura y clasificación de empleos, establecidos en el Decreto 785 de 2005, así: (…) PLANTA ACTUAL PLANTA AJUSTADA No. Cargos.

Denominación empleo Código Grado No. Cargos. Denominación empleo Código Grado 14 Instrumentador Quirúrgico 420 06 14 Técnico Área Salud 323 06 (…)”.