73001-23-31-000-2011-00787-03 — Consejo de Estado

RECURSO DE APELACIÓN EN ACCIÓN POPULAR / VULNERACIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS – Al goce de un ambiente sano, a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente / MITIGACIÓN Y PREVENCIÓN DEL RIESGO DE DESASTRES POR DESVÍO DEL RÍO SUMAPAZ – Para el funcionamiento de hotel en la vía Bogotá – Melgar / COMPETENCIA PARA LA GESTIÓN DEL RIESGO – Recae principalmente en el Municipio y en CORTOLIMA En consecuencia, la Sala concluye que en materia de gestión del riesgo a quien le corresponde implementar, ejecutar, desarrollar, las políticas, actividades y gestiones tendientes a dicho fin es, principalmente, al Municipio en cabeza de su Alcalde.

No obstante, ello no indica que se deba dejar de lado que la misma Ley 1523, estableció un trabajo coordinado y armónico con las demás entidades, dentro de las que se encuentra CORTOLIMA. (…) En ese sentido, se advierte que efectivamente corresponde al Municipio, en ejercicio de dichas facultades, adoptar las medidas correspondientes a través de sus recursos administrativos, presupuestales y técnicos para realizar obras de mitigación y/o prevención para evitar inundaciones y disminuir la socavación, erosión e impacto del cauce del río Sumapaz al margen izquierdo de la vereda San José de la Colorada, por cuanto, como ya se dijo, los Alcaldes son los responsables de la implementación de los procesos de gestión del riesgo en el municipio, incluyendo el conocimiento y la reducción del mismo y el manejo de desastres en el área de su jurisdicción (…) Igualmente, contrario a lo señalado en el recurso de apelación, como se explicó en precedencia, a CORTOLIMA le corresponde apoyar al Municipio en todos los estudios necesarios para el conocimiento y la reducción del riesgo, por lo que se encuentra dentro de sus funciones la de apoyar la realización de los estudios correspondientes a la ronda del río Sumapaz en la margen izquierda de la vereda San José de la Colorada con miras a identificar las medidas que se deben tomar en la zona de alto riesgo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 31 de la Ley 1523.

(…) Por lo anterior, la Sala confirmará la decisión del Tribunal respecto de las medidas impuestas al Municipio y CORTOLIMA, como quiera que las órdenes objeto de inconformidad en los recursos de apelación que interpusieron, se encuentran definidas dentro de sus competencias establecidas en la Ley 1523. RECURSO DE APELACIÓN EN ACCIÓN POPULAR / VULNERACIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS / MITIGACIÓN Y PREVENCIÓN DEL RIESGO DE DESASTRES POR DESVÍO DEL RÍO SUMAPAZ – Vías primarias y terciarias objeto de contrato de concesión no son responsabilidad de INVIAS / COMPETENCIA DEL INVIAS – Frente a la red vial nacional de carreteras primarias y terciarias no concesionada / COMPETENCIA PARA LA GESTIÓN DEL RIESGO EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN PARA CONSTRUIR TERCER CARRIL VÍA BOGOTÁ- MELGAR – Corresponde a la ANI y al concesionario De lo anterior se desprende que al INVÍAS le corresponde la ejecución de las políticas, estrategias, planes, programas y proyectos de la infraestructura no concesionada de la red vial nacional de carreteras primarias y terciarias.

(…) Ahora bien, de la revisión del expediente se evidencia que desde el 1° de diciembre de 2016, la vía Bogotá -Girardot fue entregada a la ANI con el fin de celebrar el contrato de concesión núm. APP 4 de 18 de octubre de 2016, correspondiente al proyecto denominado “tercer carril doble calzada Bogotá - Girardot”. (…) Adicionalmente, de la revisión de la página web de la ANI se advierte que el contrato de concesión núm. APP 4 de 18 de octubre de 2016 se encuentra actualmente en ejecución en la etapa preoperativa por parte de la sociedad VÍA 40 EXPRESS S.A.S. (…) De lo anterior se desprende que para la fecha en que profirió el fallo de primera instancia (19 de septiembre de 2019), ya se encontraba vigente el contrato de concesión núm. APP 4 de 18 de octubre de 2016, actualmente en concesión, circunstancia por la que corresponde a la ANI y al concesionario actual adoptar las medidas encaminadas a fin de evitar que se sigan presentando afectaciones a la margen izquierda del río Sumapáz en la vereda de san José de la colorada, razón por la que se modificará el ordinal cuarto de la sentencia apelada en el sentido de excluir de la orden al INVÍAS, por no tener competencia para dar cumplimiento a lo allí establecido.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 88 / LEY 472 DE 1998 /.LEY 1523 DE 2012. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 73001-23-31-000-2011-00787-03(AP) Actor: AMINTA INÉS REYES DÍAZ Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVÍAS La Sala decide los recursos de apelación oportunamente interpuestos por los apoderados de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA –CORTOLIMA-[1], el MUNICIPIO DE MELGAR[2] y del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS[3], contra la sentencia de 19 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima[4], que accedió a las pretensiones de la demanda.

I-.

ANTECEDENTES La señora AMINTA INÉS REYES DÍAZ, actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política, desarrollada por la Ley 472 de 5 de agosto de 1998[5], presentó demanda contra el INVÍAS, el MUNICIPIO, CORTOLIMA, el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES –INCO[6]-, la CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A.[7] y el HOTEL PIEDRAS BLANCAS[8], con el fin de que se protegieran los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente[9].

I.2.- Hechos La actora sostuvo que desde el 18 de enero de 2008, se ha solicitado la verificación de las obras realizadas en el HOTEL que canalizan el caudal del río Sumapaz y que se construya un talud en los márgenes del mencionado río, el cual se encuentra afectado por las obras que se vienen realizando en el proyecto de concesión vial Bogotá – Girardot.

Indicó que la situación generada con ocasión de las obras realizadas por el HOTEL, afectó las viviendas ubicadas a los márgenes del río Sumapaz, a tal punto que el 2 de febrero de 2011 colapsaron cinco inmuebles ubicados en la vereda de San José de la Colorada del MUNICIPIO. Señaló que la construcción de la doble calzada en el proyecto de concesión vial Bogotá – Girardot, generó un gran impacto en la comunidad por cuanto afectó el cauce del río Sumapaz.

I.3.- Pretensiones La actora solicitó disponer lo siguiente: “[…] 1. Adelantar planes de contingencia y construcción de los márgenes del río Sumapaz, los cuales presentan un alto flujo hídrico por motivo del invierno. 2. Solicitamos se nos informe cual es la posición del Ministerio del Medio Ambiente y la Presidencia de la República ante los hechos narrados, que por negligencia y falta de interés de las autoridades municipales, ha ocasionado un desastre que pudo ser evitado. 3.

Se nos informe con base en qué estudio, el hotel piedras blancas, realizó trabajos en el río Sumapaz, los cuales incrementaron el riesgo de deslizamiento de los márgenes del río en cuestión, e igualmente el por qué la autoridad encargada de la veeduría y control no se hizo participe en este caso. 4. Verificar el impacto de las obras realizadas por el consorcio concesión vial Bogotá – Girardot.

En los márgenes del río Sumapaz […]” (resaltado fuera del texto). I.4. Defensa I.4.1.- El MUNICIPIO manifestó que si bien la ejecución de obras por parte del HOTEL generó daños en los márgenes del río Sumapaz, la comunidad nunca solicitó su intervención en el asunto. Indicó que conforme con lo previsto en el artículo 1° de la Ley 1333 de 21 de julio de 2009[10], no le compete vigilar los actos que generan daño al medio ambiente.

Propuso la excepción de “improcedencia de la acción popular por falta del agotamiento del requisito de procedibilidad” por cuanto, a su juicio, la actora no agotó el requisito de procedibilidad consistente en solicitarle que adoptara medidas encaminadas a proteger los derechos colectivos que estima amenazados o violados, según lo previsto en el artículo 144 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA.

Finalmente, señaló que el Consejo Municipal de Gestión del Riesgo de dicho ente territorial, el 9 de marzo de 2016, aprobó la compra de unas mallas para elaborar gaviones con el objeto de mitigar el riesgo por las constantes crecientes del río Sumapaz. I.4.2.- CORTOLIMA se opuso a las pretensiones de la demanda e indicó que le corresponde al MUNICIPIO atender los procesos de reducción del riesgo y gestión de desastres, conforme con lo previsto en la Ley 1523 de 24 de abril de 2012[11].

I.4.3.- El INVÍAS[12] propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva; y que no tuvo injerencia presupuestal ni técnica en las obras que fueron desarrolladas por la concesión autopista Bogotá – Girardot ni por el HOTEL, comoquiera que para la época de los hechos la vía no se encontraba a su cargo. Igualmente, con fundamento en lo anterior, propuso las excepciones de “inexistencia de obligación” y de “inexistencia de la vulneración de derechos e intereses colectivos”.

I.4.4. La AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES -ANLA[13], indicó que mediante Resolución núm. 557 de 19 de junio de 2002, otorgó al INVÍAS licencia ambiental para el proyecto denominado “mejoramiento de la carretera Avenida Boyacá por Autopista Sur – Girardot, Sector Bosa (K5+200) – San Rafael (Girardot 124+500)”. Adujó que el MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, a través de Resolución núm. 0707 de 8 de junio de 2005, autorizó la cesión de derechos y obligaciones otorgados en la Resolución núm. 557 de 2002 a la CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. Manifestó que mediante las resoluciones núms. 1088 de 18 de diciembre de 2012, 0353 de 17 de abril de 2013 y 0030 de 16 de enero de 2015, en desarrollo de su función de control y seguimiento ambiental, impuso medidas adicionales al concesionario con el fin de prevenir, mitigar o corregir impactos ambientales causados por el desarrollo de la obra.

Expuso que con ocasión del seguimiento del proyecto, requirió al concesionario para que, entre otros aspectos, acreditara el diseño e implementación de estructuras que controlaran el aporte de sedimentos hacía el río Sumapaz; los soportes de las obras de prevención y estabilización del talud donde se ubica la agrupación de vivienda Balcones de Sumapaz; y los soportes de las medidas necesarias para mitigar, compensar y controlar el manejo adecuado y descarga final de las aguas residuales generadas en la agrupación de vivienda, para prevenir procesos de sobresaturación del terreno. Manifestó que en ejercicio de las funciones establecidas en la Ley 1333, ha realizado un riguroso seguimiento al proyecto, pues mediante las resoluciones núms. 638 de 3 de abril y 1895 de 2 de octubre de 2009, impuso al concesionario multa por valor de $155.032.800, por incurrir en varias infracciones ambientales con ocasión de la ejecución del proyecto.

Afirmó que no es solidariamente responsable de las obligaciones en cabeza de los beneficiarios de las licencias ambientales que expide o que vigila, por cuanto la expedición de estos actos administrativos no constituye en sí mismo, títulos que generen responsabilidad a su cargo. Finalmente, indicó que el beneficiario del permiso, bajo su cuenta y riesgo, debe ejecutar las obras e instrucciones impartidas, con el fin de hacer un correcto uso de la licencia ambiental, logrando un desarrollo sostenible y el menor impacto ambiental posible, o efectuando las correspondientes compensaciones a que haya lugar.

I.4.5. La CONCESIÓN afirmó que en la Vereda San José de la Colorada se desarrollan actividades ilegales de explotación de material aluvial, lo que ocasiona el proceso de socavación de la ribera del río Sumapaz. Expuso que dicha actividad es realizada por los propios habitantes de la vereda y que no posee facultades policivas ni restrictivas que le permitan controlarla y vigilarla.

Indicó que no ejerce explotación minera alguna en la vereda y que los materiales utilizados para la conformación de bases y subbases es adquirido a través de su compra a terceros debidamente constituidos para la prestación de dicha actividad. Respecto del estado de las viviendas aledañas al río Sumapaz, sostuvo que se encuentra demostrada la existencia de un riesgo de colapso por deficiencias estructurales, por lo que corresponde a la Alcaldía del MUNICIPIO establecer un programa de atención inmediata para la situación planteada por parte de la comunidad.

Formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto, a su juicio, las obras que ocasionaron la vulneración de derechos colectivos fueron ejecutadas por el HOTEL, pues fue el que llevó a cabo la ocupación de la margen izquierda del río Sumapaz con el propósito de proceder a su reencauzamiento, sin contar con el permiso de CORTOLIMA.

En ese sentido, recalcó que CORTOLIMA, mediante inspección ocular realizada el 17 de febrero de 2009, verificó que el administrador del HOTEL realizó actividades de ocupación en al menos un área de 4.000 m2 del río Sumapaz sin los correspondientes permisos. Señaló que no existe obligación alguna a su cargo, pues conforme con lo establecido en el contrato de concesión núm. GG-040 de 2004, celebrado con el INCO, la construcción de la vía Bogotá – Girardot no tiene injerencia alguna respecto del río Sumapaz, debido a que existe una distancia considerable entre ambas.

Finalmente, estimó que no hay pruebas dentro del proceso encaminadas a demostrar que es responsable por la vulneración o amenaza de los derechos colectivos que se pretenden amparar en la presente acción; y que no debían considerarse las fotografías allegadas con la demanda, pues no era posible determinar su origen ni la época en que fueron tomadas.

I.4.6. El HOTEL señaló que desde el año 2008 puso en conocimiento de CORTOLIMA la necesidad de realizar obras con miras a garantizar el manejo de las aguas del río Sumapaz y evitar procesos de inundación sobre los predios ubicados a la margen izquierda de la fuente hídrica, debido a su alto grado de socavamiento. Afirmó que como consecuencia de las temporadas invernales, en la Vereda de San José de la Colorada se presentan inundaciones debido a que el río Sumapaz “invade” los predios y viviendas ubicadas en las riberas, ocasionando un alto riesgo para las personas que habitan en el sector.

Indicó que, debido a lo anterior, comunicó a CORTOLIMA la necesidad de disponer de material con el fin de evitar un potencial siniestro ocasionado por la socavación del río Sumapaz. Sostuvo que de conformidad con el artículo 124[14] del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, en su condición de propietario de un bien inmueble ubicado en el margen izquierdo del río Sumapaz, tenía la facultad de ejecutar obras de defensa en caso de corrientes extraordinarias y casos de fuerza mayor.

Igualmente, aseguró que informó a CORTOLIMA de la existencia de una estructura gavionada que recibía el impacto de la corriente y que fue arrastrada por la torrencialidad del río y que la única defensa que tenía la comunidad era el material que depositó para detener el socavamiento del predio. Expuso que los materiales depositados en la margen izquierda del río Sumapaz, que encontró en la investigación el MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, correspondían a acopios provenientes de excavación de diferentes frentes de obra; y que luego fueron aprovechados para realizar rellenos en el meandro por el río. I.4.7.

La AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA[15] indicó que no adelantó ni ejecutó obra alguna en los márgenes del río Sumapaz, pues la construcción de la vía Bogotá – Girardot fue realizada por cuenta y riesgo de la CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. Señaló que dentro de sus funciones no se encuentra la de ejecutar y adelantar obras de construcción, diseño, reconstrucción o rehabilitación de obras de infraestructura, así como tampoco las relacionadas con adelantar planes de contingencia y construcción de los márgenes del río Sumapaz.

Sostuvo que únicamente tiene dentro de sus funciones la administración de los contratos de concesión, por lo que carece de competencia para conocer de los trabajos adelantados en los márgenes el río Sumapaz por parte del HOTEL y la CONCESIÓN. En virtud de lo anterior, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Manifestó que conforme con lo establecido en la cláusula segunda del contrato de concesión núm. GG-040-2004, suscrito entre el INCO y la CONCESIÓN, corresponde al concesionario realizar “[…] por su cuenta y riesgo, los estudios y diseños definitivos, la adquisición de predios, la ejecución de las obras de construcción y rehabilitación, la operación y mantenimiento de dichas obras […]”, circunstancia por la que el Estado le trasladó la totalidad de la responsabilidad de los daños que se causen a terceros por la ejecución del mismo y en caso de una eventual condena, esta deberá dirigirse contra el titular de la obligación. I.5.- Pacto de cumplimiento El 30 de junio de 2017[16] se llevó a cabo la audiencia de pacto de cumplimiento, la cual se declaró fallida por ausencia de ánimo conciliatorio.

II-.

FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal mediante sentencia de 19 de septiembre de 2019, amparó los derechos colectivos demandados, razón por la que impartió las siguientes medidas para su protección: “[…]

QUINTO: EXHORTAR a la CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A., para que adopte todas las medidas administrativas, técnicas, presupuestales y financieras necesarias a fin de evitar que este tipo de situaciones se siga presentando en desmedro de los derechos e intereses colectivos de la mencionada comunidad.

SEXTO: ORDENAR al HOTEL PIEDRAS BLANCAS para que en próximas oportunidades cumpla con disposiciones en materia ambiental y se abstenga de efectuar intervenciones antrópicas al afluente hídrico.

SÉPTIMO: DECLARAR no probadas las excepciones invocadas por los integrantes de la parte pasiva.

OCTAVO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, conforme a la parte considerativa de esta providencia […]”. Sostuvo que se vulneraron los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, comoquiera que se acreditó la progresiva destrucción de la ronda protectora del margen izquierdo del río Sumapaz, tanto por la acción de las aguas como por la intervención antrópica, la pérdida de las especies vegetales que protegen las riberas del río, la expansión del área inundable por mediación del HOTEL y la CONCESIÓN, entre otras causas, que ponen en riesgo la vida del ecosistema natural debido a las erosiones, socavaciones e inundaciones.

Consideró que se vulneró el derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, por cuanto se demostró la amenaza en que se encuentran los habitantes del margen izquierdo del río Sumapaz en la Vereda SAN JOSÉ DE LA COLORADA, tanto por razones de la naturaleza como por intervención humana, lo cual genera en cada invierno un cambio dramático en el afluente hídrico que destruye la infraestructura de mitigación, socava y erosiona las laderas, generando inundaciones, provocando movimientos de masa y destruyendo las viviendas allí ubicadas.

Afirmó que dentro del proceso se demostró que los habitantes de la Vereda de SAN JOSÉ DE LA COLORADA, en repetidas ocasiones solicitaron la intervención del MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE, de CORTOLIMA y del MUNICIPIO, con el fin de que adoptaran las medidas encaminadas a evitar la socavación del terreno en que se encuentran ubicadas varias viviendas de la mencionada comunidad sobre el margen izquierdo del río Sumapaz que estaban siendo afectadas por las obras desarrolladas por el HOTEL y la CONCESIÓN. Explicó que, con ocasión de lo anterior, CORTOLIMA mediante Resolución núm. 089 de 28 de marzo de 2011, encontró al administrador y propietario del HOTEL responsable de infracciones a la normativa ambiental por la ocupación del cauce del margen izquierdo del río Sumapaz, por lo que le impuso el pago de una multa, le ordenó la siembra y mantenimiento de 700 árboles y la restitución inmediata del cauce del río Sumapaz.

Sostuvo que el riesgo que representa el río Sumapaz para los habitantes de sus riberas y los bienes privados construidos o explotados en el área expuesta a la amenaza por inundaciones, era un hecho notorio tanto para la época de presentación de la acción popular como en la actualidad. Manifestó que de las pruebas allegadas al proceso, se desprendía la existencia de un riesgo inminente para los habitantes de las viviendas ubicadas en el margen izquierdo del río Sumapaz, por cuanto se trata de una zona altamente amenazada por los deslizamientos de tierra, las inundaciones, las avenidas torrenciales, como consecuencia de la socavación del río. Expuso que, conforme con los informes técnicos allegados al proceso, existen múltiples causas que propician el desbordamiento del río Sumapaz, las cuales tienen que ver con la construcción indebida de viviendas que se encuentran en la zona de protección del río, el manejo inapropiado de las aguas lluvias de esas viviendas, la explotación de material de arrastre que realizan las empresas en la región, la exposición de material de obra, como consecuencia de la construcción de la vía Bogotá – Girardot, entre otras.

Señaló que todos esos problemas de inestabilidad y de socavación fueron documentados técnicamente, por lo que debía convertirse el margen izquierdo del río Sumapaz en una zona de conservación y protección del medio ambiente y sus recursos naturales, sin que dicho sector pueda ser destinado a la construcción de vivienda o tipo alguno de explotación, conforme con el PBOT municipal.

Consideró que el Estado tiene el deber de proteger las vidas de las personas que habitan en el margen izquierdo del río Sumapaz, teniendo en cuenta que son personas de escasos recursos y que la administración permitió la construcción de las edificaciones en una zona que se había identificado como de alto riesgo, desde el año de 1975. Sostuvo que, en el presente caso, es necesaria la reubicación de las viviendas, por cuanto conforme con el PBOT del Municipio, la zona objeto de la presente acción es considerada de “riesgo alto no mitigable”, pues en el evento de presentarse una creciente de período de retorno, “[…] los muros en gavión no son barreras que impidan la anegación y colapso de las viviendas […]” [17].

Indicó que, teniendo en cuenta lo anterior, corresponde al MUNICIPIO DE MELGAR ejecutar las disposiciones contenidas en su PBOT, especialmente las referidas a la protección de la ribera del río Sumapaz y todo lo relacionado con la implementación de procesos de gestión de riesgo en el Municipio, la integración en la planificación del desarrollo local de acciones estratégicas y prioritarias en materia de gestión del riesgo de desastres, conforme con lo previsto en los artículos 12 y 14 de la Ley 1523.

Estimó que corresponde a CORTOLIMA el control y ejercicio de poderes correctivos en su calidad de autoridad ambiental respecto de las intervenciones de las personas en el cauce del río Sumapaz y participar activamente en el modelo de gestión de recursos y planeación estatal para enfrentar los acontecimientos desastrosos que pueda provocar la naturaleza, de acuerdo con lo previsto en el artículo 31 de la Ley 99 y la Ley 1523.

Sostuvo que la construcción de la infraestructura de la vía Bogotá – Girardot tuvo implicaciones directas e indirectas en la afectación del cauce y laderas del río Sumapaz; y que si bien finalizó el contrato de concesión entre la ANI y la CONCESIÓN el 1o. de diciembre de 2016, en la actualidad se tramita un nuevo esquema de concesión bajo la figura de Asociación Público Privada núm. 4 de 2016 para la construcción del proyecto denominado “TERCER CARRIL DOBLE CALZADA BOGOTÁ - GIRARDOT”, por lo que corresponde a la ANI, en el marco de sus funciones de control y vigilancia de los concesionarios, asegurar que se cumpla con los estándares, normas y disposiciones para dar cumplimiento a la licencia ambiental otorgada para la ejecución de dicho proyecto.

Finalmente, respecto de las actuaciones realizadas por el HOTEL, consideró que si bien se demostró que CORTOLIMA realizó todas las actuaciones administrativas encaminadas a sancionar a su propietario por realizar intervenciones en la ladera del río Sumapaz sin los permisos correspondientes, no existía prueba dentro del proceso encaminada a demostrar que se dio cumplimiento a lo ordenado a través de los actos administrativos sancionatorios, circunstancia por la que dicha entidad debía aplicar todas las medidas y correctivos para asegurar el cumplimiento de las órdenes por parte del HOTEL.

III.- FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS III.1. CORTOLIMA afirmó que no le corresponde ejecutar las actividades y obras ordenadas por el a quo en la sentencia apelada. Indicó que dentro del proceso se demostró la negligencia del MUNICIPIO para darle solución a la problemática objeto de la presente acción, motivo por el que las órdenes dictadas en la sentencia de primera instancia debían ser atribuidas, exclusivamente, al ente territorial, en virtud de la función establecida en la Ley 388 de 24 de julio de 1997[18] consistente en “dirigir y realizar la ejecución de obras de infraestructura para los servicios públicos domiciliarios y los equipamientos públicos”.

Señaló que también corresponde al MUNICIPIO ejecutar las obras ordenadas, teniendo en cuenta lo previsto en el Acuerdo núm. 001 de 2016, “por el cual se adopta la revisión ajuste general ordinario del Plan Básico de Ordenamiento Territorial del Municipio de Melgar”. Expuso que dentro del proceso se encuentra demostrado que ejerció constantemente sus funciones establecidas en la ley, tendientes a evitar las afectaciones ambientales provocadas en el río Sumapaz y sus márgenes, requiriendo en múltiples ocasiones al MUNICIPIO para que reubicara a la comunidad que habitaba en la margen protectora izquierda del río Sumapaz, lo cual descarta la vulneración de los derechos colectivos objeto de la presente acción. Manifestó que dentro del proceso se demostró que la entidad adelantó visitas de seguimiento ambiental en el sector de San José de la Colorada y en los márgenes del río Sumapaz que ocasionaron la iniciación del trámite de procesos ambientales sancionatorios contra el HOTEL, lo cual descarta que la entidad haya incumplido con sus funciones previstas en la Ley 99 de 22 de diciembre de 1993[19].

III.2. El MUNICIPIO sostuvo que el a quo erró al imponerle la obligación de asignar los recursos administrativos, presupuestales y técnicos para realizar obras de mitigación y/o prevención para evitar inundaciones y disminuir la socavación, erosión e impacto del cauce del río Sumapaz al margen izquierdo de la vereda San José de la Colorada, por cuanto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 31 de la Ley 99, dicha competencia corresponde a CORTOLIMA.

III.3. El INVÍAS solicitó modificar el numeral cuarto de la sentencia recurrida, en el sentido de que se le excluya de la orden consistente en que se le exhorte para que ejecute las medidas “administrativas, técnicas, presupuestales y financieras necesarias a fin de evitar que este tipo de situaciones se siga presentando en desmedro de los derechos e intereses colectivos de la mencionada comunidad, máxime cuando se ha asignado una nueva contratación a otro concesionario para la construcción del tercer carril de este tramo vial”.

Afirmó que debe tenerse por probada la excepción de falta de legitimación en la causa por cuanto la entidad no tiene a su cargo la vía Bogotá – Girardot, por tratarse de una vía concesionada, conforme con lo previsto en el artículo 1° del Decreto 2618 de 20 de noviembre de 2013[20]. Indicó que se demostró dentro del proceso que para la época de ocurrencia de los hechos, la vía Bogotá – Girardot se encontraba concesionada en virtud del contrato de concesión núm. 040 de 2004 celebrado entre el INCO y la CONCESIÓN, circunstancia por la que correspondía al concesionario responder por lo atinente a los diseños, construcción, rehabilitación, operación y mantenimiento de la malla vial.

Sostuvo que actualmente la vía se encuentra en proceso para ser concesionada, mediante el esquema de asociación público privada núm. 4 de 2016, correspondiente al proyecto denominado “tercer carril doble calzada Bogotá - Girardot”, motivo por el cual fue entregada a la ANI mediante acta de 1° de diciembre de 2016. Insistió que por ello, carece de competencia para ejecutar políticas, estrategias, planes, programas y proyectos sobre la vía Bogotá – Girardot, por lo que resultaría improcedente darle cumplimiento a la orden impartida en la sentencia recurrida.

Expuso que el a quo erró al estimar que la cesión de la licencia ambiental aprobada mediante Resolución núm. 0707 de 8 de julio de 2005, no la excluía de las responsabilidades derivadas del incumplimiento de la misma, toda vez que no tuvo en cuenta que dicha cesión incluía el traslado de los derechos y obligaciones impuestas por ella a cargo exclusivamente del concesionario.

En ese sentido, puso de presente que el a quo pasó por alto que el MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE inició varios procesos administrativos contra la CONCESIÓN, con el fin de verificar la existencia de posibles infracciones ambientales en el proyecto de concesión de la vía Bogotá – Girardot, sin vincularla a dichos procesos, lo cual demuestra que es el concesionario el responsable por el incumplimiento de lo establecido en la licencia ambiental anteriormente señalada.

IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Cuarto Delegado ante esta Corporación[21] solicitó confirmar el fallo de instancia por las siguientes razones: Expuso que como lo señaló el a quo, se encuentra demostrado dentro del proceso que los habitantes de la Vereda de SAN JOSÉ DE LA COLORADA, en repetidas ocasiones solicitaron la intervención del MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE, de CORTOLIMA y del MUNICIPIO, con el fin de que adoptaran las medidas encaminadas a evitar la socavación del terreno en que se encuentran ubicadas varias viviendas de la mencionada comunidad sobre el margen izquierdo del río Sumapaz que estaban siendo afectadas por las obras desarrolladas por el HOTEL y la CONCESIÓN. Señaló que, con ocasión de lo anterior, el MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE y CORTOLIMA iniciaron procesos administrativos sancionatorios que culminaron con la imposición de una medida preventiva a la CONCESIÓN, consistente en la suspensión de la construcción de una glorieta por el desarrollo de obras no autorizadas que comprendían el aprovechamiento de recursos naturales en cantidades diferentes a las autorizadas en la licencia ambiental otorgada, mientras que el propietario del HOTEL fue sancionado con el pago de una multa, la siembra y mantenimiento de 700 árboles y la restitución del cauce del río Sumapaz en su margen izquierda.

Indicó que pese a lo anterior, es un hecho notorio que en la actualidad persiste el riesgo para los habitantes y dueños de predios construidos o explotados en el área expuesta a la amenaza por inundaciones del río Sumapaz, por lo que corresponde al Estado ejecutar actividades encaminadas a su protección, teniendo en cuenta lo previsto en el PBOT del Municipio.

Indicó que, en atención a lo previsto en el Acuerdo núm. 001 de 2016, el margen izquierdo del río Sumapaz corresponde a una zona de alto riesgo no mitigable, por lo que se requiere un reasentamiento de las viviendas y habitantes del sector, en tanto que las obras de mitigación del riesgo resultan insuficientes para su debida protección. Afirmó que también se vulneraron los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y a “la existencia de un equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar un desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución”, por cuanto se encuentra acreditada la progresiva destrucción de la ronda protectora del margen izquierdo del río Sumapaz, tanto por la acción de las aguas como por la intervención del ser humano, la pérdida de las especies vegetales que protegen las riberas del río, la expansión del área inundable por mediación del HOTEL y de la CONCESIÓN, lo cual pone en riesgo el ecosistema natural por causa de las erosiones, socavaciones e inundaciones.

En cuanto a la competencia de las entidades demandadas, señaló que al MUNICIPIO le corresponde ejecutar las disposiciones contenidas en el PBOT[22], especialmente en lo referente al respeto de las zonas de protección ubicadas en la ribera del río Sumapaz. Adicionalmente, le compete implementar los procesos de gestión de riesgo en el municipio, incluyendo el conocimiento y la reducción del riesgo y manejo de desastres en el área de su jurisdicción; integrar en la planificación del desarrollo local acciones estratégicas y prioritarias en materia de gestión del riesgo de desastres, principalmente a través de los planes de ordenamiento territorial, de desarrollo municipal y demás instrumentos de gestión pública; y honrar los estándares del principio de solidaridad, conforme con lo previsto en los artículos 12, 14 y 60 de la Ley 1523[23].

Indicó que corresponde a CORTOLIMA como máxima autoridad ambiental de la región, ejercer el control de las intervenciones de todo tipo que se dan en el cauce del río Sumapaz, tales como la extracción de materiales de arrastre, el cambio de su cauce, el control de vertimientos o cualquier actuación que pueda agravar la problemática de la fuente hídrica en mención, de acuerdo con lo previsto en los artículos 31[24] y 60 de la Ley 1523.

Adicionalmente, manifestó que corresponde a CORTOLIMA aplicar todas las medidas y correctivos para garantizar que el HOTEL cumpla con todas las órdenes impartidas en el proceso ambiental en el que resultó sancionado por efectuar intervenciones en las laderas del río Sumapaz sin los debidos permisos. Sostuvo que si bien el MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL otorgó al INVÍAS licencia ambiental que fue cedida a la CONCESIÓN, dicha circunstancia no constituye en sí misma, que el MINISTERIO deba responder por las obligaciones impuestas en la licencia ambiental, por cuanto los derechos y obligaciones creados con el acto administrativo están en cabeza únicamente del cesionario.

Señaló que, en la actualidad, corresponde a la ANLA efectuar los seguimientos de las licencias, permisos y trámites ambientales, por lo que conforme con lo previsto en las leyes 99 y 1333, era viable que requiriera a la CONCESIÓN para que presentara informes de cumplimiento ambiental de desarrollo del proyecto. Finalmente, respecto de la construcción de infraestructura en la vía Bogotá – Girardot, expuso que corresponde a la ANI ejercer control y vigilancia del concesionario para que cumpliera con los estándares, normas y disposiciones previstas en la licencia ambiental otorgada para el desarrollo del proyecto, mientras que a la ANLA le compete vigilar, controlar y aplicar el ejercicio de poderes correctivos en su calidad de autoridad ambiental.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN V.1. La ANLA manifestó no tener inconformidad alguna con la sentencia apelada, por cuanto dentro del proceso se demostró que la erosión de la margen izquierda del río Sumapaz fue ocasionada los por sujetos procesales, sobre los cuales carecía de competencia para adoptar cualquier tipo de medida. V.2. El CONCESIONARIO sostuvo que no se demostró que vulnerara los derechos colectivos invocados.

Expuso que no ha existido ocupación por su parte del río Sumapaz a la altura de la VEREDA DE SAN JOSÉ DE LA COLORADA; y que la afectación alegada fue ocasionada por parte del HOTEL, sancionado por parte de CORTOLIMA. Sostuvo que el MUNICIPIO es el principal responsable de la protección de los derechos colectivos invocados en su calidad de vigilante, gestor, protector y administrador de los recursos naturales de su jurisdicción y le corresponde ejecutar las acciones de policía en materia de protección de las zonas de riesgo, por lo que debía tomar las medidas encaminadas a mitigar la erosión y socavaciones del río Sumapaz.

Indicó que a CORTOLIMA le compete en su calidad de autoridad ambiental, el control y ejercicio de poderes correctivos sobre las intervenciones antrópicas de todo tipo sobre el cauce del río Sumapaz, como lo fueron las realizadas por parte del HOTEL. VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa De conformidad con lo dispuesto en el artículo 207 del CPACA[25], agotada cada etapa del proceso, “[…] el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades […]”.

En consecuencia y con miras a sanear cualquier posible nulidad, la Sala estima necesario hacer claridad sobre el decreto de medidas cautelares en primera instancia. En el presente caso el Tribunal, en la parte resolutiva, ordenó lo siguiente: “[…]

Al respecto, cabe resaltar que esta Sala, mediante sentencia de 22 de febrero de 2018[26], se refirió al alcance de las normas que rigen las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos colectivos. En tal sentido se explicó que, de acuerdo con lo preceptuado en las leyes 472 y 1437 de 18 de enero de 2011[27], no es procedente el decreto de medidas cautelares concomitante con la sentencia, sea que se dicten en la misma providencia o en cuaderno separado como sucedió en el caso sub lite.

Lo anterior, habida consideración de la misma naturaleza de las medidas cautelares, las cuales están concebidas como instrumentos para proteger, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. En la mencionada sentencia, la Sala sostuvo: “[…] [L]as medidas cautelares al interior de la acción popular se encuentran reguladas por el artículo 25 de la Ley 472, el cual le otorga la facultad al Juez constitucional para que, de oficio o a petición de parte, adopte “las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado”.

Por su parte, el CPACA, en su artículo 229 previó que las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos colectivos se regirán por lo dispuesto en el Capítulo XI ibidem. En consecuencia, en atención a la existencia de dos normativas que regulan lo relacionado con las medidas cautelares al interior de las acciones populares, la Sala ha precisado reiteradamente que ambas disposiciones deben ser interpretadas de manera armónica, más aún si se tiene en cuenta que lo ordenado por el CPACA no pone en riesgo las garantías ya otorgadas por la Constitución y la Ley 472 para la protección de los derechos colectivos.

De la lectura del artículo 229 del CPACA, la Sala observa que las medidas cautelares tienen como fin “proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. Lo precedente, pone de manifiesto que las medidas cautelares en la acción popular son transitorias y, en los eventos en que el juez decida en la sentencia, adoptarlas como definitivas, como es el caso, la verificación de su cumplimiento, ya no debe estar supeditada a lo que disponga en los autos emitidos con ocasión de la cautela sino a lo que se ordene en el fallo, pues las decisiones que allí se toman desplazan las actuaciones que se surten con ocasión de la medida preventiva, más aún si se tiene en cuenta que pueden ser modificadas o, incluso, revocadas por el juez de segunda instancia en sede de apelación. Lo anterior se corrobora en el hecho de que, pese a que la Sala concuerda con las órdenes dictadas en la sentencia, difiere en relación con la indeterminación del plazo, razón por la que resultaría necesario modificarlo, no obstante, en esta instancia ya sería inocuo, por cuanto el Tribunal realizó la verificación del cumplimiento en un trámite en cuaderno separado y concomitante al curso normal del proceso, en el cual las obligadas presentaron informe respecto del acatamiento de las decisiones, de cuyas diligencias no se dio cuenta al juez de segunda instancia. […] La Sala considera que la situación planteada reviste suma importancia, pues, se reitera, que en la sentencia proferida al interior de una acción popular, el Juez debe resolver la controversia y adoptar medidas definitivas que, en caso de ser apeladas, deben ser revisadas por el superior jerárquico, en aras de garantizar el derecho a la doble instancia, razón por la que carece de toda técnica jurídica la emisión de medidas cautelares en la misma, pues estas son de carácter provisional o transitorio.

A juicio de la Sala, el hecho de dictar medidas cautelares al interior de una sentencia, vulnera el derecho al debido proceso y a la doble instancia de la autoridad obligada, pues el trámite de apelación del auto que decreta una medida cautelar difiere del previsto para la apelación de sentencia, en tanto que en el primer evento la alzada se resuelve de plano y en el segundo se debe admitir el recurso y correr traslado del mismo a las partes y al Ministerio Público, lo cual resulta aún más dispendioso.

Lo anterior, aunado al hecho de que hace ilusorio un pronunciamiento en segunda instancia, tal como ocurrió en el presente caso. La Sala destaca que, si bien, el objeto de la acción popular es el amparo de los derechos colectivos, en cuyo trámite se debe observar la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, el Juez también está obligado a velar por el respeto del debido proceso, garantías procesales y el equilibrio entre las partes, lo cual no se advirtió en el trámite de la presente acción popular[28] […]”.

(Resaltado fuera del texto). Igualmente, la Sala, en sentencia de 9 de mayo de 2019[29], reiteró la anterior posición y sostuvo: “[…] Acerca de la naturaleza preventiva y provisional de las medidas cautelares, vale la pena resaltar lo mencionado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 379 de 2004, en la cual afirmó: «[…] Para la Corte, las medidas cautelares, son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.

De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido[30] […]».

(Resaltado fuera del texto). Y en cuanto a la garantía del debido proceso que debe existir en el decreto de medidas cautelares por parte del juez, esa Corporación también sostuvo: «[…] [L]os instrumentos cautelares, por su naturaleza preventiva, pueden llegar a afectar el derecho de defensa y el debido proceso, en la medida en que restringen un derecho de una persona, antes de que ella sea condenada en un juicio.

Existe pues una tensión entre la necesidad de que existan mecanismos cautelares, que aseguren la efectividad de las decisiones judiciales, y el hecho de que esos mecanismos pueden llegar a afectar el debido proceso, en la medida en que se imponen preventivamente, antes de que el demandado sea derrotado en el proceso[31][…]». (Resaltado fuera del texto).

Así pues, la esencia de las medidas cautelares pugna con el carácter concluyente que tiene la sentencia, en razón a que la finalidad de aquellas es proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, para lo cual puede eventualmente restringirse el derecho de una persona, pero solo hasta que sea vencida en el proceso, pues siendo así desaparece la razón de ser de “lo provisional” y se da paso a unas órdenes definitivas.

Ahora, podría argumentarse que como la sentencia de primera instancia puede ser impugnada, la parte a la que se le impone una medida cautelar concomitante con la sentencia condenatoria, aún no ha sido vencida en el proceso y habría lugar a mantener dicha medida o proferir nuevas; sin embargo, se insiste, ello no se acompasa con el carácter provisional de las medidas provisionales, por lo cual, si el juez ya profirió sentencia con órdenes definitivas, carece de todo sentido decretar paralelamente provisionales, desplazándose la competencia para ello al juez de la apelación; ello bajo la previsión normativa de que las medidas cautelares pueden decretarse en cualquier estado del proceso[32].

De manera que para la Sala no es admisible la postura del a quo, según la cual es necesario “señalar soluciones instrumentales de fácil aplicación para sortear rápidamente la discusión en segundo grado de las órdenes preventivas, sin tenerse que esperar a la suerte de las imposiciones de fondo o definitivas”, como si la protección del derecho dependiera de “la suerte de las imposiciones de fondo” y no del examen de legalidad que efectúa el superior funcional, en orden a establecer la correspondencia del fallo de primer grado con el ordenamiento jurídico, cuestión no menor, que atañe directamente con la preservación del Estado de Derecho, el respeto a las garantías judiciales y la protección del derecho al debido proceso.

Siendo ello así, al proferir sentencia estimatoria de las pretensiones, el juez de la acción popular en primer grado debe ceñirse a lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 472 y limitarse a imponer «órdenes de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible» […]”.

En ese sentido, la Sala advierte que el Tribunal en el ordinal segundo de la sentencia apelada adoptó medidas con miras a proteger los derechos colectivos invocados denominándolas “cautelares” debido al plazo otorgado para su cumplimiento. Sin embargo, de la revisión de la parte motiva de la sentencia se advierte que dichas órdenes forman parte de un esquema de medidas programáticas encaminadas a solucionar de manera definitiva la problemática relacionada con el riesgo en que se encuentran los habitantes de la VEREDA DE SAN JOSÉ DE LA COLORADA con ocasión de la socavación del margen izquierdo del río Sumapaz, por lo que las mismas deben tenerse como definitivas y, por tanto, serán objeto de revisión en esta instancia, teniendo en cuenta que los recursos de apelación interpuestos por CORTOLIMA y el MUNICIPIO se refirieron a ello.

Sin embargo, lo anterior no obsta para que la Sala inste al Tribunal para que, en adelante, tenga en cuenta las consideraciones expuestas en la presente providencia en relación con la improcedencia de decretar medidas cautelares concomitantes con la sentencia que resuelve de fondo la acción popular. Aclarado lo anterior y no observándose causal de nulidad que invalida lo actuado, la Sala procede a desatar los recursos de apelación interpuestos por CORTOLIMA, el MUNICIPIO y el INVÍAS.

Generalidades de la acción popular La acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 5 de agosto de 1998[33], tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares.

El objetivo de estas acciones es dotar a la comunidad afectada de un mecanismo jurídico expedito y sencillo para la protección de sus derechos. Caso concreto En el caso sub examine, la señora AMINTA INÉS REYES DÍAZ, instauró acción popular contra el INVÍAS, el MUNICIPIO de MELGAR, CORTOLIMA, el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES -INCO-, la CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. y el HOTEL PIEDRAS BLANCAS, por estimar transgredidos los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, cuya vulneración atribuye a la socavación del margen izquierdo del río Sumapaz que afecta la estabilidad de las viviendas ubicadas en la VEREDA DE SAN JOSÉ DE LA COLORADA.

La acción fue conocida en primera instancia por el Tribunal que, en sentencia de 19 de septiembre de 2019, accedió al amparo de los derechos colectivos invocados al encontrar acreditada la progresiva destrucción de la ronda protectora del margen izquierdo del río Sumapaz, tanto por la acción de las aguas como por la intervención antrópica, así como también advirtió la pérdida de las especies vegetales que protegen las riberas del río, la expansión de las zonas inundables y la amenaza en que se encuentran los habitantes del margen izquierdo del río Sumapaz en la Vereda SAN JOSÉ DE LA COLORADA, debido a que la fuente hídrica ha destruido la infraestructura de mitigación, socavado y erosionado las laderas y ha provocado inundaciones y movimientos de masa que han destruido las viviendas del sector.

Agregó que la anterior situación debe ser prevenida y mitigada por el MUNICIPIO y CORTOLIMA en el marco de sus competencias legales. En consecuencia, ordenó al MUNICIPIO: i) realizar un censo de las viviendas y sus habitantes que se encuentran en la zona en riesgo alto no mitigable o zona de alto riesgo de la margen izquierda del río Sumapaz en la vereda San José de la Colorada del municipio de Melgar, los cuales serán objeto de reubicación o beneficiarios de las ayudas o soluciones alternativas; ii) impedir que se efectúe cualquier tipo de obra de vivienda en la margen izquierda del río Sumapaz en la vereda San José de la Colorada que sea zona de alto riesgo o riesgo no mitigable, suspendiendo todo trámite en curso orientado a obtener licencias de construcción, urbanización, parcelación o cualquier otro desarrollo urbanístico para el uso que fuere o cualquier construcción sin los requisitos exigidos; iii) suspender todo proceso de promoción para parcelación, loteo, venta, cesión o enajenación a cualquier título y ejecución o continuación de todo proyecto de urbanización en la zona de alto riesgo, acorde con la aludida regulación, respecto de viviendas autorizadas o con licencia, hasta tanto no se concluyan los estudios ordenados; iv) asignar los recursos administrativos, presupuestales y técnicos para realizar obras de mitigación y/o prevención para evitar inundaciones y disminuir la socavación, erosión e impacto del cauce del río Sumapaz al margen izquierdo de la vereda San José de la Colorada, cumpliendo con las especificaciones tanto técnicas como ambientales de dichas obras, garantizando siempre la ronda del río. Igualmente ordenó a CORTOLIMA: i) efectuar a su cargo, un estudio en el cual determinara claramente cuál es la ronda del río Sumapaz en el margen izquierdo de la vereda San José de la Colorada, para lo cual debía establecer sus linderos y medidas, cuáles eran las viviendas, las causas y las medidas que estimara indispensables.

Una vez realizado dicho estudio, la entidad debía remitirlo al MUNICIPIO para que proceda con el estudio técnico de la zona de riesgo no mitigable conforme este instrumento técnico, ii) aplicar las medidas y correctivos para el cumplimiento de las órdenes emitidas contra el HOTEL, en sus decisiones administrativas sancionatorios y iii) adoptar todas las medidas administrativas, técnicas, presupuestales y financieras necesarias a fin de evitar que se continuaran presentando las situaciones que vulneraron los derechos colectivos de los habitantes de la VEREDA DE SAN JOSÉ DE LA COLORADA.

Finalmente, exhortó a la ANLA, al INVÍAS y a la ANI, para que ejecutaran las medidas administrativas, técnicas, presupuestales y financieras necesarias para evitar que este tipo de situaciones se sigan presentando en desmedro de los derechos e intereses colectivos de la mencionada comunidad. Inconformes con la anterior decisión, el MUNICIPIO, CORTOLIMA y el INVÍAS, presentaron recursos de apelación. El MUNICIPIO sostuvo que correspondía a CORTOLIMA designar los recursos administrativos, presupuestales y técnicos para realizar obras de mitigación y/o prevención para evitar inundaciones y disminuir la socavación, erosión e impacto del cauce del río Sumapaz en el margen izquierdo de la vereda San José de la Colorada.

Por su parte, CORTOLIMA sostuvo que las órdenes impartidas en la sentencia apelada debían dirigirse únicamente al MUNICIPIO y al INVÍAS, por lo que solicitó su exclusión de la orden impartida en el numeral cuarto de la sentencia recurrida, porque carece de legitimación en la causa por pasiva para su cumplimiento. Problema jurídico La Sala advierte que los argumentos expuestos por las apelantes se fundamentan en la ausencia de responsabilidad en la vulneración del derecho colectivo invocado y la falta de competencia para dar cumplimiento a las órdenes impartidas por el Tribunal.

Siendo ello así, a la Sala le corresponde resolver sobre la competencia de las entidades apelantes para atender la problemática planteada en la presente solicitud de amparo. Para resolver tal cuestionamiento, la Sala examinará el material probatorio allegado al sub examine: - Resolución núm. 0557 de 19 de junio de 2002, “por la cual se otorga una licencia ambiental”, expedida por el MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE, al INVÍAS para el desarrollo del proyecto vial denominado “mejoramiento de la carretera Avenida Boyacá por Autopista Sur-Girardot, sector Bosa (K5+200) – San Rafael (Girardot K124+500)”[34]. - Contrato de concesión núm. GG-040-2004 de 1° de julio de 2004, suscrito entre el INCO y la CONCESIÓN, para el diseño, la construcción, la rehabilitación, la operación y el mantenimiento del proyecto vial Bosa- Granada-Girardot[35]. - Oficio sin núm. de 7 de noviembre de 2008, suscrito por el Gerente del HOTEL, en el que se informa a CORTOLIMA que se desvió el cauce del margen izquierdo del río Sumapaz, por cuanto el HOTEL limita en parte con el río generándole ciertos problemas de estabilidad[36]. - Resolución núm. 347 de 22 de febrero de 2009, “por medio de la cual se modifica la Resolución no. 557 de 19 de junio de 2002”, expedida por el MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE, que concedió licencia ambiental al INVÍAS para el desarrollo del proyecto vial denominado “mejoramiento de la carretera Avenida Boyacá por Autopista Sur-Girardot, sector Bosa (K5+200) – San Rafael (Girardot K124+500)”[37]. - Informe técnico núm. 293 de 19 de mayo de 2009[38], suscrito por funcionarios de CORTOLIMA, en el que se advierte un alto grado de socavación en la margen izquierda del río Sumapaz, del documento se destaca: “[…] En la margen izquierda existe un alto grado de socavación ya que el flujo se recuesta sobre este por la curvatura que tiene el río en este sector, el cual está influyendo en la pérdida de terreno y en época de caudales altos genera inundaciones.

Se hace necesaria la construcción de obras de protección para esta margen, las cuales no deben modificar las condiciones hidráulicas de la corriente para lo cual deben solicitar ante CORTOLIMA el respectivo permiso de ocupación de cauce para la construcción de estas obras, y la limpieza constante del cauce en la margen contraria para evitar que el río se recargue sobre la margen izquierda.

Es claro identificar que en el sector no existen ningún tipo de obras de protección en el talud. Teniendo en cuenta la problemática de inundaciones y de socavación en este sector se debe realizar obras civiles de protección sobre la margen izquierda cuyas dimensiones deben ser objeto de un diseño y una topografía detallada, al igual que un programa de reforestación para la protección de la zona de ronda de protección […]”[39]. - Resolución núm. 2039 de 22 de octubre de 2009, “por medio de la cual se impone una medida preventiva”, expedida por la Directora de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales del MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL, a través de la cual se impone medida preventiva a la CONCESIÓN consistente en la suspensión inmediata de las obras relacionadas con la construcción de la glorieta abscisa K91, correspondiente al proyecto vial denominado “mejoramiento de la carretera Avenida Boyacá por Autopista Sur-Girardot, sector Bosa (K5+200) – San Rafael (Girardot K124+500)”[40]. - Auto núm. 2931 de 23 de octubre de 2009, “por el cual se ordena la apertura de una investigación ambiental”, expedida por la Directora de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales del MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL, a través del cual se abre proceso administrativo sancionatorio contra la CONCESIÓN por afectaciones y ocupación del cauce del río Sumapaz, en la ejecución del proyecto vial denominado “mejoramiento de la carretera Avenida Boyacá por Autopista Sur- Girardot, sector Bosa (K5+200) – San Rafael (Girardot K124+500)”[41]. - Resolución núm. 288 de 1° de diciembre de 2009, “por la cual se elevan pliego de cargos y se adoptan otras medidas”, expedida por el Director de la Territorial Sur Oriente de CORTOLIMA, a través de la cual se declara abierta formalmente la investigación dentro del proceso sancionatorio adelantado contra los señores ARMANDO VÉLEZ GUERRA y ANDREAS Q. KHUALR, administrador y propietario del HOTEL por la ocupación del cauce en la margen izquierda del río Sumapaz, sin contar con los respectivos permisos[42]. - Informe de visita realizada por funcionario de CORTOLIMA, el 21 de enero de 2011, al primer sector de la vereda San José de la Colorada[43], en el que se evidencia un alto grado de socavación sobre el talud donde se encuentran ubicadas las viviendas de la Vereda de San José de la Colorada, del documento se destaca: “[…] De acuerdo con lo observado se pudo constatar que hay un alto grado de socavación sobre el talud donde se encuentran ubicadas las viviendas de la Vereda San José de la Colorada, debido a que el flujo del agua se direcciona sobre dichas viviendas, causando problemas de pérdida del terreno e inundaciones, máximo si se tiene en cuenta que en este sector no existe ningún tipo de obras de protección sobre el talud.

Con base en la problemática observada relacionada con las inundaciones y socavaciones que se presentan en este sector de la Vereda San José de la Colorada, se deben realizar obras civiles de protección sobre la margen izquierda del río Sumapaz, las cuales deben ser evaluadas y diseñadas por personal técnico especializado; de igual manera se requiere efectuar un programa de reforestación para la protección de la zona ribereña o ronda hídrica del río Sumapaz, ya que a pesar de existir normas muy claras para proteger dichas áreas, no son respetadas y se presenta constantemente la tala de bosques sin ningún control dejando expuestos estos terrenos a problemas por socavamiento y erosión causados por el aumento de las corrientes de agua […]”[44]. - Resolución núm. 089 de 28 de marzo de 2011, “por la cual se impone una sanción y se dictan otras medidas”, expedida por el Director de la Territorial Sur Oriente de CORTOLIMA, de la que se destaca: “[…] Que una vez analizado el acervo probatorio allegado al expediente podemos establecer que los señores ARMANDO VÉLEZ GUERRA y ANDREAS Q. KHUALR, realizaron las conductas descritas en la parte considerativa de este proveído, es decir la ocupación de cauce en la margen izquierda del río Sumapaz, sin contar con los permisos otorgados por CORTOLIMA, como da cuenta el informe realizado por un funcionario adscrito a la Corporación el día 17 de febrero de 2009 y demás piezas procesales obrantes en el expediente, infringiendo con su conducta las normas protectoras de los recursos naturales y el medio ambiente antes mencionadas; debiendo ser sancionado de acuerdo con lo establecido en la ley 1333 de 2009. […] Que en mérito de lo expuesto,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Declarar a los señores ARMANDO VÉLEZ GUERRA y ANDREAS Q. KHUALR, administrador y propietario del HOTEL PIEDRAS BLANCAS, infractores de la normatividad ambiental mencionada en la parte sustancial del presente proveído, por la ocupación del cauce en la margen izquierda del río Sumapaz, en hechos ocurridos en jurisdicción del municipio de Melgar – departamento de Tolima.

ARTÍCULO SEGUNDO: Sancionar a los señores ARMANDO VÉLEZ GUERRA y ANDREAS Q. KHUALR, administrador y propietario del HOTEL PIEDRAS BLANCAS, con multa equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, correspondiente a la suma de CINCO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL PESOS ($5.356.000,oo), conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia, suma que se debe cancelar en el área de ingresos y pagos de CORTOLIMA, dentro de los cinco (5) días siguientes, contados a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo, so pena de hacerse efectiva por jurisdicción coactiva.

ARTÍCULO TERCERO: IMPONER como medida de compensación a los señores ARMANDO VÉLEZ GUERRA y ANDREAS Q. KHUALR, administrador y propietario del HOTEL PIEDRAS BLANCAS, realizar la siembra y mantenimiento de setecientos (700) árboles de especies como Igua, Cachimbo, Chicala u otras propias de la región, en el área forestal protectora de la fuente hídrica denominada río Sumapaz, en un término de tres (3) meses, advirtiéndole a los sancionados que deberán practicarles actividades de mantenimiento como limpia, plateos, fertilización, control fitosanitario, reposición, podas de formación por un período de dos (2) años de sembrados, para garantizar su prendimiento y sostenibilidad.

Deberán realizar la concertación de área con la Corporación Autónoma Regional – CORTOLIMA.

ARTÍCULO CUARTO: ORDENAR a los señores a los señores ARMANDO VÉLEZ GUERRA y ANDREAS Q. KHUALR, administrador y propietario del HOTEL PIEDRAS BLANCAS, restituir en forma inmediata el cauce en la margen izquierda del río Sumapaz, en jurisdicción del municipio de Melgar, a su costa. […]”[45]. - Acta de mesa de trabajo celebrada el 12 de marzo de 2012, suscrita por el Alcalde del MUNICIPIO, el SUPERINTENDENTE DE PUERTOS Y TRANSPORTE, el Procurador Judicial Ambiental y Agrario para el Tolima, el Director de CORTOLIMA, la Personera Municipal y los representantes de la CONCESIÓN, las Fuerzas Militares y de Policía y de la comunidad de la Vereda San José la Colorada, con la finalidad de tratar la problemática ambiental generada con ocasión de la construcción de la doble calzada Bogotá – Girardot[46]. - Resolución núm. 1088 de 18 de diciembre de 2012, "Por la cual se imponen medidas adicionales en desarrollo del control y seguimiento ambiental, a fin de prevenir, mitigar o corregir impactos ambientales no previstos en la Resolución 557 del 19 de Junio del 2002, modificada mediante las Resoluciones 347 del 22 de febrero de 2006 y 1340 del 25 de Julio de 2008", expedida por la Directora de la ANLA, en la que se impone a la CONCESIÓN obligaciones adicionales con ocasión de la licencia ambiental concedida a través de la Resolución núm. 347 de 22 de febrero de 2009[47]. - Resolución núm. 0030 de 16 de enero de 2015, "Por la cual se imponen unas obligaciones adicionales con ocasión a la atención de una queja y se adoptan otras decisiones", expedida por el Director General de la ANLA.[48] - Acta núm. 004 de 9 de marzo de 2016, de la reunión celebrada por el Consejo Municipal para la Gestión del Riesgo de Desastres (CMGRD) del MUNICIPIO, en la que se aprueba el presupuesto para la compra de mallas para la construcción de gaviones en un sector de la Vereda de San José de la Colorada, con el objeto de mitigar el riesgo por las constantes crecientes súbitas del río Sumapaz en temporada invernal, por valor de $17.000.000[49]. - Auto núm. 943 de 17 de marzo de 2016, “por el cual se efectúa un seguimiento y control ambiental y se adoptan otras decisiones”, expedido por la Coordinadora del Grupo de Infraestructura de la ANLA.[50] - Oficio sin número de 13 de abril de 2016, con el objeto de informar sobre la “visita inspección vereda San José de la Colorada”, suscrito por el Técnico Grado 8 de la Secretaría de Infraestructura y Desarrollo Físico del MUNICIPIO, del cual se destaca: “[…] En su gran mayoría los predios a salvaguardar se encuentran sin ninguna estructura de contención que mitigue el fenómeno de socavación en la ribera del río, condición que directamente afecta los inmuebles.

Algunas viviendas por esfuerzos de los propietarios han construido muros en gaviones, varios requieren continuidad, ampliación y reposición de mallas que permitan rehabilitarlos pues se encuentran en mal estado por acción de la abrasión y corrosión del material que la conforma. La calidad del alambre de la malla es determinante en el correcto comportamiento y duración del muro, es así que se sugiere mallas de 10*10 calibre No 10 triple torsión en alambre galvanizado recubierto en pvc, material que aísla la humedad.

Complementario al tipo de malla, se debe hacer un recubrimiento en concreto en la parte de la mampostería gavionada más expuesta a la corriente de agua, evitando así el acelerado deterioro del muro por la abrasión y la corrosión. Es de tener que en el evento de presentarse una creciente de periodo de retorno, los muros en gavión que construirá la comunidad no son barreras que impidan la anegación y riesgo de colapso de las viviendas.

Las señoras Amanda García y Luz España, requieren que sean vinculadas de manera prioritaria en programas de reubicación de viviendas dado el avanzado deterioro que presentan sus inmuebles y el riesgo de colapso de las mismas, de igual manera la penosa situación económica, el estado de salud y por ser personas de la tercera edad las hacen dignas de ser tenidas en cuenta en futuros proyectos de vivienda […]”[51]. - Acta núm. 005 de 12 de mayo de 2016, de la reunión celebrada por el Consejo Municipal para la Gestión del Riesgo de Desastres (CMGRD) del MUNICIPIO, por el cual se aprueba la entrega a la comunidad de la Vereda de San José de la Colorada de cuatrocientas ochenta y cuatro (484) mallas para la construcción de gaviones, con el fin de mitigar el riesgo por las frecuentes crecientes súbitas del río Sumapaz. - Oficio núm. 00817 de 10 de agosto de 2016, por medio de la cual se acepta la oferta núm. 042 de 2016 realizada por parte de FERRETERIA BRAND LTDA con el objeto de adquirir “malla para gavión calibre 12.5 triple torsión, destinada a la mitigación de inundaciones y la erosión hídrica de la ribera del río Sumapaz, veredas de San José de la Colorada y Salero del municipio de Melgar - Tolima”, suscrita por el Alcalde del MUNICIPIO[52]. - Acta de 1° de diciembre de 2016, suscrita por el Director Territorial y representante legal del INVÍAS - Cundinamarca, el Vicepresidente Ejecutivo de la ANI y el representante legal de la sociedad VÍA 40 EXPRESS S.A.S., por medio de la cual el INVÍAS hace entrega real y material a la ANI de la infraestructura vial que será afectada por el contrato de concesión núm. APP 4 de 18 de octubre de 2016, correspondiente al proyecto denominado “TERCER CARRIL DOBLE CALZADA BOGOTÁ - GIRARDOT”[53]. - Oficio sin número de 18 de agosto de 2017, por medio del cual se informa que conforme con un censo realizado durante los meses de agosto y septiembre de 2016, “[…] en lo correspondiente a las posibles viviendas y familias que se podrían ver afectadas durante la temporada de lluvias del año 2017 a través de las cuales se tiene plenamente reconocidas 64 viviendas equivalentes a 263 personas de diferentes edades propensas a riesgos por inundación del sector San José de la Colorada […]”, suscrito por la Coordinadora del Consejo Municipal para la Gestión del Riesgo de Desastres (CMGRD) del MUNICIPIO[54]. - Oficio núm. 2017-500-011464-3 de 18 de agosto de 2017, por medio del cual se certifica que el contrato de concesión núm. GG-040-2004 de 1o. de julio de 2004 fue liquidado el 20 de diciembre de 2016, suscrito por la Vicepresidenta Ejecutiva de la ANI[55]. - Informe de visitas realizadas por funcionarios de la Secretaría de Ambiente y Gestión del Riesgo del Tolima, el 31 de agosto y el 9 de septiembre de 2017, a las viviendas ubicadas en la margen izquierda aguas abajo del río Sumapaz y la vía Bogotá – Girardot de la Vereda San José de la Colorada, en el que se evidencia, documento del cual se destaca: “[…] 4.

PROBLEMÁTICA A lo largo de la Vereda San José de la Colorada del Municipio de Melgar, ubicada sobre la vía Panamericana, en el costado derecho de la vía que conduce de Bogotá hacía Melgar, se encuentra este centro poblado muy cerca del río Sumapaz, el cual bordea a esta vereda a lo largo de aproximadamente 8 kilómetros. La problemática radica en que en este centro poblado, se encontraron alrededor de 105 viviendas, las cuales todas se localizan en zona de alto riesgo, y en zona de protección del río, la cual debería estar cubierta de vegetación arbustiva, teniendo en cuenta que ninguna de estas cumple con la normativa para aislamiento para este tipo de áreas, el cual debe ser de mínimo 30 metros a lado y lado de la cota máxima de inundación de la fuente hídrica, tal como lo establece la norma (Decreto 1449/77, artículo 3, inciso b).

(ver fotos anexas). Además, las viviendas por estar en zona de riesgo y de cota de inundación del río, en todas las crecientes socaba en forma lateral este costado y colocándolas en un inminente peligro de volcamiento, esto se pudo observar en varios puntos de la vereda donde se evidencian casas que ya han sido derrumbadas por las crecientes anteriores del río, así como otras que han sido afectadas parcialmente dejando rastros de dichas crecientes, evidenciando el potencial de riesgo en que se encuentran todas las personas que habitan esas viviendas.

(ver fotos anexas). Otro problema es la explotación de material de arrastre que realizan las empresas en la región la cual no ha tenido un control estricto por parte de las Autoridades Ambientales y la Administración Municipal, dicha explotación podría estar afectando considerablemente el río variando su cauce natural durante el proceso de extracción de material de arrastre, aumentando más la afectación de ribera del río y por ende las viviendas que se establecen en la zona.

Otro punto importante para resaltar es la falta de control de parte de la Oficina de Planeación del Municipio de Melgar, en permitir las construcciones de viviendas en esta área, la cual ha sido poco efectiva, teniendo en cuenta todas las restricciones que deben tener las edificaciones en esta zona, evidenciándose viviendas muy cerca del río y elaboradas en sistemas constructivos que no cumplen con las normas que se aplican para este tipo de edificaciones.

En el momento de la visita se pudo constatar que en el sector las personas que habitan esas viviendas siguen construyendo, mejorando sus viviendas y dividiendo lotes para la venta sin ningún tipo de control. 5. CONCLUSIONES Después de evaluar cada una de las viviendas de la Vereda San José de la Colorada, podemos concluir que todas ellas, incluyendo los centros recreativos que se encuentran en la vereda están en zona o cota de inundación y en peligro de afectación de alto riesgo, por lo cual es necesario hacer una reubicación total de las personas que habitan en dichas viviendas, así como el cierre definitivo de los establecimientos comerciales que funcionan en dicha zona, con el fin de evitar pérdidas humanas en una futura creciente del río Sumapaz, y que a su vez, debe ir acompañado de un plan de reforestación y recuperación total de la zona.

Adicional a lo anteriormente expuesto, es necesario hacer hincapié en que las crecientes del río también pueden afectar la vía panamericana, por lo cual es necesario que las entidades pertinentes tomen las medidas para construir las obras de contención que se requieran y darle la protección a dicha vía teniendo en cuenta la importancia de este eje vial […]”[56]. - Informe de visita realizada por funcionarios de CORTOLIMA, el 5 de diciembre de 2017, al primer sector de la vereda San José de la Colorada[57], objeto de la acción popular, documento del cual se destaca: “[…] En la visita se observó lo siguiente: Las viviendas afectadas y las que actualmente persisten están dentro del cauce del río Sumapaz en una zona de amortiguación propia del río para el manejo de las inundaciones (zona inundable del río), por lo tanto, siempre sería y serán afectadas por las inundaciones ya que fueron construidas dentro del cauce del río, como prueba fehaciente de ello esta que en inmediaciones del caserío de la Vereda San José de la Colorada se encuentra la estación hidrológica tipo limnigraficas del IDEAM denominada “EL LIMONAR” con cinco miras para el registro de niveles del río, de las cuales la totalidad de las mismas se encuentran ocupando la misma área de cauce que ocupan las casas del sector (Diana Patricia Rocha), con esto se demuestra que la totalidad de las viviendas se encuentran dentro del cauce del río Sumapaz sobre la margen izquierda. […] a. El tramo del río Sumapaz donde se encuentran localizadas las viviendas presenta una pendiente que favorece los procesos erosivos (remoción de partículas) lo cual ocasiona pérdida de material en la base del talud, desestabilizando el terreno y poniendo en riesgo la seguridad de las familias que allí residen. b. El predio de la señora Aminta Reyes se observan gaviones en la parte posterior, los cuales han sido construidos por la señora con malla aportada por la Alcaldía de Melgar, sin ningún tipo de diseño ni especificaciones técnicas necesarias que cumplan con la seguridad para sostener dichas viviendas. c. Se evidencia que no existe un manejo adecuado de las aguas lluvias de la cubierta, para evitar que el golpe del agua caiga de manera directa sobre el talud que corresponde a la margen izquierda aguas abajo del río Sumapaz. d. En el talud de la margen izquierda se encuentra un acordonamiento de material para proteger el talud con el fin de mitigar el impacto del agua sobre el mismo y minimizar el riesgo de socavación. e. Las viviendas que se encuentran sobre esta margen del río no cuentan en sus cubiertas con estructuras como canales, zanjas o similares que permitan interceptar el agua lluvia y conducirla de manera adecuada al río Sumapaz.

Actualmente se realizan cualquier tipo de vertimientos no solo de aguas producto de las escorrentías sino de las actividades que se realizan en cada vivienda como lavado de pisos, exceso de aguas de las duchas entre otros, lo cual debilita día a día el terreno que va perdiendo poco a poco su capacidad portante (capacidad del terreno para soportar cargas que son aplicadas sobre él). f. Las viviendas que se encuentran en riesgo, se localizan igualmente dentro del derecho de vía que para la doble calzada dicho retiro es de 60 metros medidos desde el eje de la calzada, sobre el kilómetro 94, próximas a la vía doble calzada autopista Bogotá – Girardot. […] V. SE CONCEPTÚA: 1.

Las viviendas del primer sector de la Vereda El Salero sector la Colorada parte alta, se encuentran sobre la margen izquierda del río Sumapaz, ocupando la zona de protección de dicha corriente, correspondiente a los 30 metros de zona, que contempla la normatividad ambiental, las viviendas se encuentran en alto riesgo de colapso, y otras que afectaciones estructurales especialmente en su cimentación, debido a que la acción de la corriente del río Sumapaz vence a la resistencia del suelo, generando el proceso de erosión. 2.

La vivienda de Aminta Reyes se localiza sobre la margen izquierda del río Sumapaz en el sector San José de la Colorada parte alta, ocupando la zona de protección e inundación de dicha corriente, correspondiente a los 30 metros de zona de protección, contemplada en la normatividad ambiental, las viviendas se encuentran en alto riesgo de colapso. 3.

Igualmente, en la vivienda de la señora Aminta Reyes existe un inadecuado manejo de las aguas de escorrentía ya que caen directamente desestabilizando el talud. 4. Es necesario que se realice la reubicación de las viviendas como lo expresa el informe de la Secretaría de Ambiente y Gestión del Riesgo del Tolima, que se encuentren en zona de amenaza alta por inundación, pues esta zona se debe reservar para que la corriente transcurra sin ocasionar problemas tanto en condiciones normales como en crecientes. 5.

Las obras de contención (gaviones) que van a construir entre la comunidad y la Alcaldía Municipal de Melgar, deberán tener el respectivo diseño avalado por un Ingeniero Civil con sus respectivas especificaciones técnicas antes de iniciar las actividades […]”[58]. Del material probatorio obrante en el expediente, la Sala evidencia que desde el año 2009 se viene reportando la existencia de un alto grado de socavación en la margen izquierda del río Sumapaz, a la altura de la VEREDA DE SAN JOSÉ DE LA COLORADA, ocasionado por factores de la naturaleza como inundaciones, así como por actividades humanas, como la intervención del cauce del río efectuada por el HOTEL sin autorización y la ejecución de las obras de la vía Bogotá – Girardot realizadas por el CONCESIONARIO.

Igualmente, se advierte que CORTOLIMA y el MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE, en ejercicio de sus funciones, adelantaron procesos sancionatorios contra el HOTEL y el CONCESIONARIO con ocasión de las actividades que afectaron el margen izquierdo del río Sumapaz, razón por la que ordenaron los correctivos correspondientes. Sin embargo, se advierte que pese a lo anterior persiste la socavación en la margen izquierda del río Sumapaz a la altura de la VEREDA DE SAN JOSÉ DE LA COLORADA, lo cual genera un riesgo a la estructura de las viviendas de sus habitantes, debido a que se encuentran ubicadas en zona de riesgo y de cota de inundación del río, circunstancia persistente en el tiempo, pese a la implementación de algunas medidas por parte de la Administración municipal, tales como la realización de visitas al sector con el fin de identificar la problemática y la utilización de mallas de protección en la zona.

Es por ello que, teniendo en cuenta que los habitantes de las viviendas de la VEREDA DE SAN JOSÉ DE LA COLORADA se encuentran en un alto riesgo por la socavación y las inundaciones, resultaba necesario impartir medidas encaminadas a: i) realizar los estudios correspondientes para esclarecer cuál es la ronda del río Sumapaz en su margen izquierda; ii) identificar con toda precisión a las personas afectadas por la situación con miras a implementar las medidas apropiadas para su protección, mediante su reubicación o solución alternativa planteada por la administración; iii) impedir que se continuaran ejecutando obras de construcción de vivienda en la zona de alto riesgo; iv) realizar las correspondientes apropiaciones presupuestales con miras a efectuar las obras de mitigación y/o prevención para evitar futuras inundaciones y disminuir la socavación del cauce del río. Lo anterior, pone de manifiesto que las órdenes de amparo proferidas por el Tribunal son las más idóneas para resolver la problemática expuesta en este proceso.

En consecuencia, es del caso establecer quiénes son los responsables de su realización. De las competencias de los Municipios y las Corporaciones Autónomas Regionales en materia ambiental[59] El artículo 65 de la Ley 99 estableció las funciones de los Municipios en materia ambiental, en los siguientes términos: “[…] Artículo 65. Funciones de los municipios, de los distritos y del distrito capital de Santafe de Bogotá. Corresponde en materia ambiental a los municipios, y a los distritos con régimen constitucional especial, además de las funciones que les sean delegadas por la ley o de las que deleguen o transfieran a los alcaldes por el Ministerio del Medio Ambiente o por las Corporaciones Autónomas Regionales, las siguientes atribuciones especiales: […] 1.

Promover y ejecutar programas y políticas nacionales, regionales y sectoriales en relación con el medio ambiente y los recursos naturales renovables; elaborar los planes programas y proyectos regionales, departamentales y nacionales. 2) Dictar con sujeción a las disposiciones legales reglamentarias superiores, las normas necesarias para el control, la preservación y la defensa del patrimonio ecológico del municipio; […] 5) Colaborar con las Corporaciones Autónomas Regionales, en la elaboración de los planes regionales y en la ejecución de programas, proyectos y tareas necesarias para la conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables; 6) Ejercer, a través del alcalde como primera autoridad de policía con el apoyo de la Policía Nacional y en Coordinación con las demás entidades del Sistema Nacional Ambiental (SINA), con sujeción a la distribución legal de competencias, funciones de control y vigilancia del medio ambiente y los recursos naturales renovables, con el fin de velar por el cumplimiento de los deberes del Estado y de los particulares en materia ambiental y de proteger el derecho constitucional a un ambiente sano; 7) Coordinar y dirigir, con la asesoría de las Corporaciones Autónomas Regionales, las actividades permanentes de control y vigilancia ambientales que se realicen en el territorio del municipio o distrito con el apoyo de la fuerza pública, en relación con la movilización, procesamiento, uso, aprovechamiento y comercialización de los recursos naturales renovables o con actividades contaminantes y degradantes de las aguas, el aire o el suelo; 8) Dictar, dentro de los límites establecidos por la ley, los reglamentos y las disposiciones superiores, las normas de ordenamiento territorial del municipio y las regulaciones sobre usos del suelo; […]” (Destacado de la Sala).

Asimismo, el artículo 76 de la Ley 715 del 21 de diciembre de 2001[60] asignó a los municipios en materia ambiental, la función de “tomar las medidas necesarias para el control, la preservación y la defensa del medio ambiente en el municipio, en coordinación con las corporaciones autónomas regionales”. Igualmente, el artículo 6º de la Ley 1551 del 6 de julio de 2012[61], que modificó el artículo 3º de la Ley 136 de 2 de junio de 1994, dispuso como función de los municipios, “velar por el adecuado manejo de los recursos naturales y del ambiente, de conformidad con la Constitución y la ley”.

De acuerdo con lo anterior, es claro para la Sala que es deber del MUNICIPIO adelantar, promover y ejecutar programas y políticas que propendan por la protección del medio ambiente, así como ejercer el control y la vigilancia de los recursos naturales en su jurisdicción, ya que, como primera autoridad de policía, tiene el deber de garantizar el derecho al medio ambiente de los ciudadanos, función que debe desarrollar en coordinación con las entidades que integran el Sistema Nacional Ambiental y con el apoyo de la Policía Nacional.

Ahora, en lo que tiene que ver con las Corporaciones Autónomas Regionales el artículo 23 de la Ley 99, estableció que son "[…] entes corporativos de carácter público, creados por la ley, integrados por las entidades territoriales que por sus características constituyen geográficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica, encargados por la ley de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente […]”.

En relación con el objeto de estas entidades, la misma Ley señala que son las encargadas de la “[…] ejecución de las políticas, planes, programas y proyectos sobre medio ambiente y recursos naturales renovables, así como dar cumplida y oportuna aplicación a las disposiciones legales vigentes sobre su disposición, administración, manejo y aprovechamiento, conforme a las regulaciones, pautas y directrices expedidas por el Ministerio del Medio Ambiente […]”.

Del mismo modo, dentro de sus funciones se encuentra la de ejercer, como máxima autoridad ambiental en el área de su jurisdicción, promover y desarrollar la participación comunitaria en programas de protección ambiental, de desarrollo sostenible y de manejo adecuado de los recursos naturales renovables, así como coordinar el proceso de preparación de los planes, programas y proyectos de desarrollo medioambiental que deban formular los diferentes organismos y entidades integradas del Sistema Nacional Ambiental (SINA), en el área de su jurisdicción y, en especial, asesorar a los Departamentos, distritos y Municipios de su comprensión territorial en la definición de los planes de desarrollo ambiental y en sus programas y proyectos en materia de protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables.

Finalmente, están en la facultad de imponer y ejecutar a prevención y sin perjuicio de las competencias atribuidas por la ley a otras autoridades, las medidas de policía y las sanciones previstas en la ley, en caso de violación a las normas de protección ambiental y de manejo de recursos naturales renovables y exigir, con sujeción a las regulaciones pertinentes, la reparación de daños causados.

De la competencia de los Municipios y las Corporaciones Autónomas Regionales en materia de gestión del riesgo El Gobierno Nacional mediante la Ley 1523, adoptó la Política Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y estableció el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres. La normativa en mención define la gestión del riesgo de desastres como “[…] un proceso social orientado a la formulación, ejecución, seguimiento y evaluación de políticas, estrategias, planes, programas, regulaciones, instrumentos, medidas y acciones permanentes para el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres, con el propósito explícito de contribuir a la seguridad, el bienestar, la calidad de vida de las personas y al desarrollo sostenible […]”.

Asimismo, dispuso que era una política de desarrollo indispensable para asegurar, entre otros, la seguridad territorial y los derechos e intereses colectivos de las poblaciones y las comunidades en riesgo, razón por la que debe estar intrínsecamente asociada con la planificación del desarrollo seguro, con la gestión ambiental territorial sostenible, en todos los niveles de gobierno y la efectiva participación de la población[62].

La anterior definición es complementada por los numerales 1, 6 y 11 del artículo 4° de la misma disposición, en el sentido de que en el caso de los eventos hidrometeorológicos la adaptación al cambio climático corresponde a la gestión del riesgo de desastres en la medida en que está encaminada a la reducción de la vulnerabilidad o al mejoramiento de la resiliencia en respuesta a los cambios observados o esperados del clima y su variabilidad, gestión que también implica la promoción de una mayor conciencia del riesgo, que busca impedir o evitar que se genere, reducirlo o controlarlo cuando ya existe; de igual forma, prepararse y manejar las situaciones de desastre, así como para la posterior recuperación entendida como rehabilitación y reconstrucción. Como responsables de la gestión del riesgo, la Ley 1523 señaló a todas las autoridades y habitantes del territorio.

En consecuencia, en tratándose de las autoridades, asignó a las entidades públicas, privadas y comunitarias el desarrollo y ejecución de los procesos de gestión del riesgo que comprenden conocimiento y reducción del riesgo y manejo de desastres, en el marco de sus competencias, su ámbito de actuación y su jurisdicción, como componentes del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres.

Por su parte, cuando se trata de los habitantes del territorio, los hizo corresponsables de la gestión del riesgo y, por tanto, deben actuar con precaución, solidaridad, autoprotección, tanto en lo personal como en lo de sus bienes y acatar lo dispuesto por las autoridades[63]. En relación con el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres -Sistema Nacional-, dispuso su artículo 5° que era el conjunto de entidades públicas, privadas, de políticas, normas, procesos, recursos, planes, estrategias, instrumentos, mecanismos, así como la información atinente a la temática, que se aplica de manera organizada para garantizar la gestión del riesgo en el País. En cuanto a su organización, la instancia superior del Sistema de Gestión del Riesgo es el Consejo Nacional, integrado por el Presidente de la República, el Director de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo y los Gobernadores y Alcaldes en sus respectivas jurisdicciones, órgano encargado de orientar el Sistema y, entre otras funciones, de “[…] Propender por la armonización y la articulación de las acciones de gestión ambiental, adaptación al cambio climático y gestión del riesgo […]” y “[…] Orientar y articular las políticas y acciones de gestión ambiental, ordenamiento territorial, planificación del desarrollo y adaptación al cambio climático que contribuyan a la reducción del riesgo de desastres […]”[64].

En los ámbitos territoriales, la Sala encuentra que la ley otorgó funciones específicas en materia de gestión del riesgo a los Alcaldes, las cuales son las descritas a continuación: “[…] 1.- Como conductor del desarrollo local, “es el responsable directo de la implementación de los procesos de gestión del riesgo en el distrito o municipio, incluyendo el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres en el área de su jurisdicción.”[65](Negrillas fuera del texto) 2.- “Integrar en la planificación del desarrollo local, acciones estratégicas y prioritarias en materia de gestión del riesgo de desastres, especialmente, a través de los planes de ordenamiento territorial, de desarrollo municipal o distrital y demás instrumentos de gestión pública”.[66] 3.- En un plazo no mayor a un año, contado a partir de que se sancione la Ley 1523, deberán incorporar en sus respectivos planes de desarrollo y de ordenamiento territorial las consideraciones sobre desarrollo seguro y sostenible derivadas de la gestión del riesgo, y por consiguiente, los programas y proyectos prioritarios para estos fines, y en particular, “[…] incluirán las previsiones de la Ley 9ª de 1989 y de la Ley 388 de 1997, o normas que las sustituyan, tales como los mecanismos para el inventario de asentamientos en riesgo, señalamiento, delimitación y tratamiento de las zonas expuestas a amenaza derivada de fenómenos naturales, socio naturales o antropogénicas no intencionales, incluidos los mecanismos de reubicación de asentamientos; la transformación del uso asignado a tales zonas para evitar reasentamientos en alto riesgo; la constitución de reservas de tierras para hacer posibles tales reasentamientos y la utilización de los instrumentos jurídicos de adquisición y expropiación de inmuebles que sean necesarios para reubicación de poblaciones en alto riesgo, entre otros […]”.

Adicional a lo anterior, tanto los alcaldes como los gobernadores deberán: -. “[…] Formular e implementar planes de gestión del riesgo para priorizar, programar y ejecutar acciones por parte de las entidades del sistema nacional, en el marco de los procesos de conocimiento del riesgo, reducción del riesgo y de manejo de desastres, como parte del ordenamiento territorial y del desarrollo, así como para realizar su seguimiento y evaluación [ ]”[67]. -.

“Formular y concertar con sus respectivos consejos de gestión del riesgo, un plan de gestión del riesgo de desastres y una estrategia para la respuesta a emergencias de su respectiva jurisdicción, en armonía con el plan de gestión del riesgo y la estrategia de respuestas nacionales. El plan y la estrategia, y sus actualizaciones, serán adoptados mediante decreto expedido por el gobernador o alcalde, según el caso en un plazo no mayor a noventa (90) días, posteriores a la fecha en que se sancione la presente ley”[68]. -.

Integrar en los planes de ordenamiento territorial el análisis del riesgo en el diagnóstico biofísico, económico y socioambiental y, considerar, el riesgo de desastres, como un condicionante para el uso y la ocupación del territorio, procurando de esta forma evitar la configuración de nuevas condiciones de riesgo. Asimismo, en un plazo no mayor a un año, contado a partir de que se sancione la Ley 1523, deberán revisar y ajustar los planes de ordenamiento territorial y de desarrollo municipal y departamental vigentes que no hubiesen incluido la gestión del riesgo.[69] […]“.

Ahora, en lo que tiene que ver con las Corporaciones Autónomas Regionales, el artículo 30 de la Ley 99 de 22 de diciembre de 1933, establece que tendrán por objeto “[…] la ejecución de las políticas, planes, programas y proyectos sobre medio ambiente y recursos naturales renovables, así como dar cumplida y oportuna aplicación a las disposiciones legales vigentes sobre su disposición, administración, manejo y aprovechamiento, conforme a las regulaciones, pautas y directrices expedidas por el Ministerio del Medio Ambiente […]”.

Dichas Corporaciones Autónomas Regionales integran el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo según lo previsto en el artículo 31 de la Ley 1523 de 24 de abril de 2012[70], normativa que también establece que deben apoyar a las entidades territoriales de su jurisdicción en todos los estudios necesarios para el conocimiento y la reducción del riesgo, en los siguientes términos: “[…] Artículo 31.

Las Corporaciones Autónomas Regionales en el Sistema Nacional. Las corporaciones autónomas regionales o de desarrollo sostenible, que para efecto de la presente ley se denominarán las corporaciones autónomas regionales, como integrantes del sistema nacional de gestión del riesgo, además de las funciones establecidas por la Ley 99 de 1993 y la Ley 388 de 1997 o las leyes que las modifiquen.

Apoyarán a las entidades territoriales de su jurisdicción ambiental en todos los estudios necesarios para el conocimiento y la reducción del riesgo y los integrarán a los planes de ordenamiento de cuencas, de gestión ambiental, de ordenamiento territorial y de desarrollo. Parágrafo 1°. El papel de las corporaciones autónomas regionales es complementario y subsidiario respecto a la labor de alcaldías y gobernaciones, y estará enfocado al apoyo de las labores de gestión del riesgo que corresponden a la sostenibilidad ambiental del territorio y, por tanto, no eximen a los alcaldes y gobernadores de su responsabilidad primaria en la implementación de los procesos de gestión del riesgo de desastres.

Parágrafo 2º. Las corporaciones autónomas regionales deberán propender por la articulación de las acciones de adaptación al cambio climático y la de gestión del riesgo de desastres en su territorio, en virtud que ambos procesos contribuyen explícitamente a mejorar la gestión ambiental territorial sostenible. Parágrafo 3°. Las corporaciones autónomas regionales como integrantes de los consejos territoriales de gestión del riesgo, en desarrollo de los principios de solidaridad, coordinación, concurrencia y subsidiariedad positiva, deben apoyar a las entidades territoriales que existan en sus respectivas jurisdicciones en la implementación de los procesos de gestión del riesgo de acuerdo con el ámbito de su competencia y serán corresponsables en la implementación. Parágrafo 4°.

Cuando se trate de Grandes Centros Urbanos al tenor de lo establecido en la Ley 99 de 1993, en lo relativo a los comités territoriales, harán parte de estos las autoridades ambientales locales […]”. Igualmente, las funciones encomendadas a cada uno de los integrantes del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo están regidas por los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad positiva, los cuales fueron definidos por la misma Ley 1523 de la siguiente manera: “[…] 12.

Principio de coordinación: La coordinación de competencias es la actuación integrada de servicios tanto estatales como privados y comunitarios especializados y diferenciados, cuyas funciones tienen objetivos comunes para garantizar la armonía en el ejercicio de las funciones y el logro de los fines o cometidos del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres. 13.

Principio de concurrencia: La concurrencia de competencias entre entidades nacionales y territoriales de los ámbitos público, privado y comunitario que constituyen el sistema nacional de gestión del riesgo de desastres, tiene lugar cuando la eficacia en los procesos, acciones y tareas se logre mediante la unión de esfuerzos y la colaboración no jerárquica entre las autoridades y entidades involucradas.

La acción concurrente puede darse en beneficio de todas o de algunas de las entidades. El ejercicio concurrente de competencias exige el respeto de las atribuciones propias de las autoridades involucradas, el acuerdo expreso sobre las metas comunes y sobre los procesos y procedimientos para alcanzarlas. 14. Principio de subsidiariedad: Se refiere al reconocimiento de la autonomía de las entidades territoriales para ejercer sus competencias.

La subsidiariedad puede ser de dos tipos: la subsidiariedad negativa, cuando la autoridad territorial de rango superior se abstiene de intervenir el riesgo y su materialización en el ámbito de las autoridades de rango inferior, si estas tienen los medios para hacerlo. La subsidiariedad positiva, impone a las autoridades de rango superior, el deber de acudir en ayuda de las autoridades de rango inferior, cuando estas últimas, no tengan los medios para enfrentar el riesgo y su materialización en desastre o cuando esté en riesgo un valor, un interés o un bien jurídico protegido relevante para la autoridad superior que acude en ayuda de la entidad afectada […]”.

(Resaltado de la Sala). En consecuencia, la Sala concluye que en materia de gestión del riesgo a quien le corresponde implementar, ejecutar, desarrollar, las políticas, actividades y gestiones tendientes a dicho fin es, principalmente, al MUNICIPIO en cabeza de su Alcalde. No obstante, ello no indica que se deba dejar de lado que la misma Ley 1523, estableció un trabajo coordinado y armónico con las demás entidades, dentro de las que se encuentra CORTOLIMA.

En ese sentido, se advierte que efectivamente corresponde al MUNICIPIO, en ejercicio de dichas facultades, adoptar las medidas correspondientes a través de sus recursos administrativos, presupuestales y técnicos para realizar obras de mitigación y/o prevención para evitar inundaciones y disminuir la socavación, erosión e impacto del cauce del río Sumapaz al margen izquierdo de la vereda San José de la Colorada, por cuanto, como ya se dijo, los Alcaldes son los responsables de la implementación de los procesos de gestión del riesgo en el municipio, incluyendo el conocimiento y la reducción del mismo y el manejo de desastres en el área de su jurisdicción. Al respecto, la Sala se ha pronunciado en múltiples ocasiones entre otras, en la sentencia de 2 de junio de 2017[71], en la que consideró: “[…] Como pudo verse, el artículo 14 de la Ley 1523 identificó al Alcalde en su calidad de conductor del desarrollo local, como el responsable directo de la implementación de los procesos de gestión del riesgo en el distrito o municipio, incluyendo el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres en el área de su jurisdicción. La disposición en mención se acompasa con lo dispuesto por los artículos 311 de la Constitución Política y 1° de la Ley 136 de 2 de junio de 1994, que definen al Municipio como la entidad territorial fundamental en la división político administrativa del Estado, cuya finalidad es prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes, buscar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población de su territorio.

En consecuencia, concluye la Sala que en materia de gestión del riesgo, a quien le corresponde implementar, ejecutar, desarrollar, etc., las políticas, actividades y gestiones tendientes a dicho fin es, principalmente, al Municipio en cabeza de su Alcalde […]” (Resaltado de la Sala). Igualmente, contrario a lo señalado en el recurso de apelación, como se explicó en precedencia, a CORTOLIMA le corresponde apoyar al MUNICIPIO en todos los estudios necesarios para el conocimiento y la reducción del riesgo, por lo que se encuentra dentro de sus funciones la de apoyar la realización de los estudios correspondientes a la ronda del río Sumapaz en la margen izquierda de la vereda San José de la Colorada con miras a identificar las medidas que se deben tomar en la zona de alto riesgo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 31 de la Ley 1523.

Dicha posición ha sido reiterada en varias ocasiones por la Sección Primera de la Corporación. Al respecto, en sentencia de 23 de abril de 2020[72], sostuvo: “[…] Por su parte, el artículo 31 ibídem, dispuso que las Corporaciones Autónomas Regionales fuesen parte del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo. Asimismo, les fue asignada la función de brindar soporte a los entes territoriales en lo que tiene que ver con la gestión del riesgo en material ambiental en su jurisdicción. El artículo en cuestión es del siguiente tenor: […] En ese sentido, esta Sección en reciente pronunciamiento del 20 de junio de 2019, señaló que las Corporaciones Autónomas Regionales tienen responsabilidades en materia de la gestión del riesgo que se suscita en entes territoriales; veamos: “XI.4.

Aunque el ordenamiento jurídico también le confiere a las entidades territoriales funciones precisas en materia de gestión del riesgo de desastres naturales, yerra el apoderado de la Carder cuando manifiesta que este es un asunto que no le compete en absoluto a la entidad que representa y respecto del cual puede desentenderse. Como pudo observarse, la Ley 1523, al definir el principio de sostenibilidad ambiental, es clara en indicar que “[…] [e]l riesgo de desastre se deriva de procesos de uso y ocupación insostenible del territorio, por tanto, la explotación racional de los recursos naturales y la protección del medio ambiente constituyen características irreductibles de sostenibilidad ambiental y contribuyen a la gestión del riesgo de desastres […]”.

Así pues, en la medida en que la Carder es el organismo supremo, técnico y especializado del sector ambiente en el Departamento de Risaralda a efectos de administrar, manejar y planificar el uso sostenible de los recursos naturales, y en tanto que la propia ley identifica la protección y la explotación racional de tales recursos como presupuesto para prevenir el acaecimiento de desastres naturales, resulta necesario que dicha autoridad ambiental desempeñe sus obligaciones en materia de gestión del riesgo, con el fin de cumplir a cabalidad con los propósitos para los cuales fue creada.

XI.5. Ahora bien, no obstante la autonomía de la que gozan los municipios como entidades fundamentales de la división político- administrativa del Estado, es un hecho que, en atención a la transversalidad de los asuntos ambientales y a las dificultades propias de la función administrativa, el desempeño de las competencias en dicha materia debe realizarse en el contexto que disponen los principios de solidaridad, coordinación, concurrencia, subsidiariedad positiva y complementariedad”.

En este punto es relevante indicar que esta Sala en providencia del 15 de noviembre de 2019, dispuso que, entre cosas, las Corporaciones Autónomas Regionales y los Municipios, debían adoptar mancomunadamente las políticas necesarias para mitigación del riesgo; veamos: “De igual forma, es de tener en cuenta que el artículo 14 de la Ley 1523 identifica al alcalde en su calidad de conductor del desarrollo local, como el responsable directo de la implementación de los procesos de gestión del riesgo en el distrito o municipio, incluyendo el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres en el área de su jurisdicción. La disposición en mención se acompasa con lo dispuesto por los artículos 311 de la Constitución Política y 1° de la Ley 136 de 2 de junio de 1994, que definen al Municipio como la entidad territorial fundamental en la división político administrativa del Estado, cuya finalidad es prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes, buscar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población de su territorio.

En consecuencia, en materia de gestión del riesgo a quien le corresponde implementar, ejecutar, desarrollar, entre otras, las políticas, actividades y gestiones tendientes a dicho fin es, principalmente, al municipio en cabeza de su alcalde. Ahora bien, sin pasar por alto la responsabilidad directa de las entidades territoriales, el artículo 31 de la Ley 1523 prevé que las Corporaciones Autónomas Regionales son integrantes del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo, y les impone los siguientes deberes: (i) apoyar a las entidades territoriales de su jurisdicción ambiental en todos los estudios necesarios para el conocimiento y la reducción del riesgo, los cuales serán integrados a los planes de ordenamiento de cuencas, de gestión ambiental, de ordenamiento territorial y de desarrollo;

(ii) apoyar las labores de gestión del riesgo que corresponden a la sostenibilidad ambiental del territorio; (iii) propender por la articulación de las acciones de adaptación al cambio climático y la de gestión del riesgo de desastres en su territorio, en virtud que ambos procesos contribuyen explícitamente a mejorar la gestión ambiental territorial sostenible; y (iv) apoyar a las entidades territoriales que existan en sus respectivas jurisdicciones en la implementación de los procesos de gestión del riesgo de acuerdo con el ámbito de su competencia y serán corresponsables en la implementación. La disposición en mención se acompasa con lo dispuesto por el numeral 23 del artículo 31 de la Ley 99, el cual le impone a las CAR los deberes de realizar actividades de análisis, seguimiento, prevención y control de desastres, en coordinación con las demás autoridades competentes; asistirlas en los aspectos medioambientales en la prevención y atención de emergencias y desastres; y adelantar con las administraciones municipales o distritales programas de adecuación de áreas urbanas en zonas de alto riesgo, tales como control de erosión, manejo de cauces y reforestación. En ese orden de ideas, hace parte de sus deberes (i) promover y ejecutar obras de irrigación, avenamiento, defensa contra las inundaciones, regulación de cauces y corrientes de agua, y de recuperación de tierras que sean necesarias para la defensa, protección y adecuado manejo de cuencas hidrográficas del territorio de su jurisdicción, en coordinación con los organismos directores y ejecutores del Sistema Nacional de Adecuación de Tierras, conforme a las disposiciones legales y a las previsiones técnicas correspondientes; y (ii) ejecutar, administrar, operar y mantener, en coordinación con las entidades territoriales, proyectos, programas de desarrollo sostenible y obras de infraestructura cuya realización sea necesaria para la defensa y protección o para la descontaminación o recuperación del medio ambiente y los recursos naturales renovables.

De conformidad con el marco normativo expuesto, no cabe duda que el Municipio y la CARDER están en el deber de atender las situaciones de riesgo que se presenten en sus respectivos territorios, para lo cual deben trabajar mancomunadamente en el ámbito de sus competencias para lograr tal fin. Ejemplo de ello, es la ejecución y desarrollo de obras que se hagan necesarias para la defensa, protección y recuperación del medio ambiente […]”.

Por lo anterior, la Sala confirmará la decisión del Tribunal respecto de las medidas impuestas al MUNICIPIO y CORTOLIMA, como quiera que las órdenes objeto de inconformidad en los recursos de apelación que interpusieron, se encuentran definidas dentro de sus competencias establecidas en la Ley 1523. Competencia del INVÍAS El artículo 1° del Decreto 2618 de 2013, prevé lo siguiente: “[…] ARTÍCULO 1°.

El Instituto Nacional de Vías (Invías) tendrá como objeto la ejecución de las políticas, estrategias, planes, programas y proyectos de la infraestructura no concesionada de la Red Vial Nacional de carreteras primaria y terciaria, férrea, fluvial y de la infraestructura marítima, de acuerdo con los lineamientos dados por el Ministerio de Transporte […]”.

De lo anterior se desprende que al INVÍAS le corresponde la ejecución de las políticas, estrategias, planes, programas y proyectos de la infraestructura no concesionada de la red vial nacional de carreteras primarias y terciarias. Ahora bien, de la revisión del expediente se evidencia que desde el 1° de diciembre de 2016, la vía Bogotá -Girardot fue entregada a la ANI con el fin de celebrar el contrato de concesión núm. APP 4 de 18 de octubre de 2016, correspondiente al proyecto denominado “TERCER CARRIL DOBLE CALZADA BOGOTÁ - GIRARDOT”.

Adicionalmente, de la revisión de la página web de la ANI se advierte que el contrato de concesión núm. APP 4 de 18 de octubre de 2016 se encuentra actualmente en ejecución en la etapa preoperativa por parte de la sociedad VÍA 40 EXPRESS S.A.S.[73] De lo anterior se desprende que para la fecha en que profirió el fallo de primera instancia (19 de septiembre de 2019), ya se encontraba vigente el contrato de concesión núm. APP 4 de 18 de octubre de 2016, actualmente en concesión, circunstancia por la que corresponde a la ANI y al concesionario actual adoptar las medidas encaminadas a fin de evitar que se sigan presentando afectaciones a la margen izquierda del río Sumapaz en la VEREDA DE SAN JOSÉ DE LA COLORADA, razón por la que se modificará el ordinal cuarto de la sentencia apelada en el sentido de excluir de la orden al INVÍAS, por no tener competencia para dar cumplimiento a lo allí establecido.

En ese orden de ideas, la Sala también modificará el ordinal séptimo de la providencia apelada, en el sentido de declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva[74] propuesta por el INVÍAS, comoquiera que, como ya se dijo, desde el 1° de diciembre de 2016, no le compete la ejecución de las políticas, estrategias, planes, programas y proyectos relacionados con la vía Bogotá – Girardot, por cuanto dicha vía se encuentra concesionada por parte de la ANI a la sociedad VÍA 40 EXPRESS S.A.S., por lo que es a estas a quienes les corresponde responsabilizarse por las actividades que afecten o amanecen la margen izquierda del río Sumapaz en la VEREDA DE SAN JOSÉ DE LA COLORADA, en los términos del contrato de concesión núm. APP 4 de 18 de octubre de 2016.

Finalmente, la Sala no condenará en costas en esta instancia comoquiera que no se cumplen los supuestos establecidos en los numerales 3 y 8 del artículo 365[75] del CGP, en la medida que se modificó y revocó parcialmente el fallo apelado y la parte actora no intervino. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia apelada en el sentido de adoptar como definitivas las medidas cautelares allí establecidas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal cuarto de la sentencia apelada en el sentido de excluir al INVÍAS de la orden allí dictada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: MODIFICAR el ordinal séptimo de la sentencia apelada, el cual quedará de la siguiente manera:

SÉPTIMO: DECLARAR no probadas las excepciones invocadas por los integrantes de la parte pasiva, salvo la de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el INVÍAS, la cual se DECLARA probada.

CUARTO: INSTAR al Tribunal Administrativo del Tolima para que, en lo sucesivo, en las acciones populares de su conocimiento tenga en cuenta las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia y se abstenga de decretar medidas cautelares en la sentencia de primera instancia.

QUINTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

SEXTO: REMITIR copia del presente fallo a la Defensoría del Pueblo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 5 de agosto de 1998.

SÉPTIMO: Sin condena en costas en esta instancia.

OCTAVO: El contenido de la presente providencia, publíquese en la página web del Consejo de Estado En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 14 de septiembre de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante CORTOLIMA. [2] En adelante el MUNICIPIO. [3] En adelante el INVÍAS. [4] En adelante el Tribunal. [5] “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. [6] Hoy Agencia Nacional de Infraestructura. [7] En adelante la CONCESIÓN. [8] En adelante el HOTEL. [9] Si bien en el escrito de la demanda no se invocaron expresamente los derechos colectivos anteriormente mencionados, el Tribunal, mediante sentencia de 19 de septiembre de 2019, interpretó que eran estos los derechos colectivos cuyo amparo se solicitaba. [10] “Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones”. [11] “Por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones”. [12] Hoy Agencia Nacional de Infraestructura. [13] En adelante ANLA. [14] “Artículo 124º.- Los propietarios, poseedores o tenedores de predios o las asociaciones de usuarios podrán construir con carácter provisional y sin permiso previo obras de defensa en caso de crecientes extraordinarias y otros semejantes de fuerza mayor, dando aviso dentro de los seis días siguientes a la iniciación de dichas obras.

Pasado el peligro se podrá ordenar la demolición de las obras provisionales, la reposición de las destruidas o la construcción de otras nuevas necesarias, por cuenta de quienes resulten favorecidos con ellas, aún indirectamente y en proporción del beneficio que obtuvieren”. [15] En adelante la ANI. [16] Folios 1192 a 1195 del cuaderno núm. 6 del expediente. [17] Cfr. Folio 1555. [18] “Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones”. [19] “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones”. [20] “Por el cual se modifica la estructura del Instituto Nacional de Vías (Invías) y se determinan las funciones de sus dependencias”. [21] Cfr. Folios 1645 a 1663. [22] Acuerdo núm. 001 de 2016. [23] “Artículo 12.

Los Gobernadores y Alcaldes. Son conductores del sistema nacional en su nivel territorial y están investidos con las competencias necesarias para conservar la seguridad, la tranquilidad y la salubridad en el ámbito de su jurisdicción. […] Artículo 14. Los Alcaldes en el Sistema Nacional. Los alcaldes como jefes de la administración local representan al Sistema Nacional en el Distrito y el municipio.

El alcalde, como conductor del desarrollo local, es el responsable directo de la implementación de los procesos de gestión del riesgo en el distrito o municipio, incluyendo el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres en el área de su jurisdicción. […] Artículo 60. Solidaridad. Los departamentos, corporaciones autónomas, distritos y municipios podrán colaborar con otras entidades territoriales de su mismo rango o de rango inferior o superior cuando tales entidades se encuentren en situaciones declaradas de desastre o de calamidad pública.

La colaboración puede extenderse al envío de equipos humanos y materiales, recursos físicos a través de redes esenciales, elaboración conjunta de obras, manejo complementario del orden público, intercambio de información sobre el desastre o su inminente aparición y, en general, todo aquello que haga efectivos los principios de concurrencia y subsidiariedad positiva en situaciones de interés público acentuado.

Parágrafo. Los primeros auxilios en situaciones de desastre o calamidad pública deberán ser prestados por cualquier persona o entidad, bajo la coordinación y control de las entidades del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo”. [24] “Artículo 31. Las Corporaciones Autónomas Regionales en el Sistema Nacional. Las corporaciones autónomas regionales o de desarrollo sostenible, que para efecto de la presente ley se denominarán las corporaciones autónomas regionales, como integrantes del sistema nacional de gestión del riesgo, además de las funciones establecidas por la Ley 99 de 1993 y la Ley 388 de 1997 o las leyes que las modifiquen.

Cuando se trate de Grandes Centros Urbanos al tenor de lo establecido en la Ley 99 de 1993, en lo relativo a los comités territoriales, harán parte de estos las autoridades ambientales locales”. [25] Aplicable por remisión expresa del artículo 44 de la Ley 472. [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia de 22 de febrero de 2018. Proceso identificado con el núm. único de radicación 85001-23-33-000-2014-00129-03(AP); actores: Lincon Sólorzano Salcedo y otros; M.P. María Elizabeth García González. En esa oportunidad, la Sala resolvió los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio de Justicia y del Derecho y de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios –USPEC-, contra la sentencia de 27 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, en la que se decretaron medidas cautelares. [27] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 22 de febrero de 2018, número único de radicación 85001-23-33-000-2014-00129-03, CP María Elizabeth García González. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 9 de mayo de 2019, número único de radicación 85001- 23-33-000-2016-00197-01, CP Nubia Margoth Peña Garzón. [30] M.P.: Alfredo Beltrán Sierra. [31] Cfr. sentencia C-490 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero. [32] Cfr. artículo 229 del CPACA. [33] “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. [34] Cuaderno núm. 2 folios 242 a 276. [35] Cuaderno núm. 2 en cd obrante a folio 297. [36] Cuaderno núm. 3 folio 541. [37] Cuaderno núm. 2 folios 278 a 296. [38] Informe expedido con ocasión de una solicitud presentada por la actora consistente en visitar el río Sumapaz, con la finalidad de identificar la problemática de socavación la fuente hídrica. [39] Cuaderno núm. 1 folios 75 a 76. [40] Cuaderno núm. 2 folios 224 a 229. [41] Cuaderno núm. 2 folios 220 a 223. [42] Cuaderno núm. 3 folios 542 a 546. [43] Km 94 de la doble calzada Bogotá – Melgar. [44] Cuaderno núm. 1 folios 78 a 81. [45] Cuaderno núm. 3 folios 560 a 565. [46] Cuaderno núm. 2 folios 359 a 364. [47] Cuaderno núm. 5, cd contentivo a folio 947. [48] Cuaderno núm. 5, cd contentivo a folio 947. [49] Cuaderno núm. 5 folios 859 a 870. [50] Cuaderno núm. 5, cd contentivo a folio 947. [51] Cuaderno núm. 7 folios 1231 a 1237. [52] Cuaderno núm. 7 folios 1252 a 1255. [53] Cuaderno núm. 8 folios 1428 a 1434. [54] Cuaderno núm. 7 folio 1256. [55] Cuaderno núm. 7 folio 1259. [56] Cuaderno núm. 7 folios 1371 a 1403. [57] Km 94 de la doble calzada Bogotá – Melgar. [58] Cuaderno núm. 8 folios 1464 a 1468. [59] Al respecto, se ha pronunciado la Sala en las siguientes providencias.

Sentencia de 30 de noviembre de 2018, Exp: 68001-23-33-000-2011-00159-01. M.P: Oswaldo Giraldo López. Sentencia de 13 de junio de 2019, Exp: 68001-23- 33-000-2015-00962-01, M.P: Roberto Augusto Serrato Valdés. Sentencia de 16 de mayo de 2019, Exp: 17001-23-33-000-2017-00452-0, M.P: Hernando Sánchez Sánchez. [60] “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”. [61] “Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. [62] Ley 1523 de 2012.

Artículo 1°. [63] Supra nota 4. Artículo 2. [64] Supra nota 4. Artículos 15, 16 y 21-8. [65] Supra nota 4. Artículo 14. [66] Supra nota 9. [67] Supra nota 4. Artículo 32 [68] Supra nota 4. Artículo 37 [69] Supra nota 1. Artículo 39 [70] "Por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones”. [71] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia de 2 de junio de 2017; proceso identificado con el núm. único de radicación 17001-23-33-000-2014-00026-02; M.P. María Elizabeth García González. [72] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 23 de abril de 2020. Proceso identificado con núm. único de radicación 15001-23-33-000-2017-00489-01;

M.P. Oswaldo Giraldo López. [73] Consultado en la página web de la ANI en: https://app.powerbi.com/view?r=eyJrIjoiNTI3ZDkyNzMtNTgwMy00MGQxLTg1OWUtYTU4O WM1MGI2NWVmIiwidCI6IjcwZGM1N2VlLWZlNDYtNDI4Ni1iNjViLTFhZTllMTI2YzAzZSIsImMiO jR9 [74] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto de 18 de agosto de 2020.

Núm. único de radicación: 25000-23- 41-000-2014-00277-01 M.P. Oswaldo Giraldo López. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva esta Corporación ha sostenido que “[…] la legitimación en la causa es un elemento sustancial relacionado con la calidad o el derecho que tiene una persona, como sujeto de la relación jurídica sustancial, para formular o para contradecir las pretensiones de la demanda; de esta manera, la parte demandante tiene la posibilidad de reclamar el derecho invocado en la demanda -legitimación por activa- frente a quien fue demandado -legitimación por pasiva-.

En ese sentido, se entiende que la primera (la legitimación por activa) es la identidad que tiene el demandante con el titular del derecho subjetivo quien, por lo mismo, posee la vocación jurídica para reclamarlo, al paso que la segunda (la legitimación por pasiva), es la identidad que tiene la parte accionada con quien tiene el deber de satisfacer el derecho reclamado.” Así las cosas, la legitimación en la causa en el proceso contencioso hace referencia a la posibilidad de formular o controvertir las pretensiones de la demanda por tratarse del sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial debatida en el proceso.

Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha referido a la existencia de dos clases de legitimación para actuar en el proceso, a saber, la legitimación de hecho y la legitimación material. Al respecto precisó: «i) La de hecho que hace referencia a la circunstancia de obrar dentro del proceso en calidad de demandante o demandado, una vez se ha iniciado el mismo en ejercicio del derecho de acción y en virtud de la correspondiente pretensión procesal y ii) la material que da cuenta de la participación o relación que tienen las personas naturales o jurídicas -sean o no partes del proceso-, con los hechos que originaron la demandada”. [75] “Artículo 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: […] 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. […]”.