GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – Revoca la sanción / INCIDENTE DE DESACATO / CUMPLIMIENTO DEL FALLO DE TUTELA – La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional practicó los exámenes médicos psiquiátricos y la Junta Médico Laboral [L]a Sala evidencia que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional dió cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal en la sentencia de 18 de marzo de 2013, debido al acatamiento de la orden judicial, toda vez que la citada entidad demostró que el actor no solo fue valorado por psiquiatría sino que, además, fue calificado por la Junta de Medicina Laboral en los términos ordenados por el Tribunal.

(…) Es por esta razón que la Sala considera que en el presente caso no es procedente confirmar la sanción impuesta por desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General [J.A.S.P.], habida cuenta que sí se dio cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de tutela, en relación con la práctica de los exámenes médicos psiquiátricos y la realización de la Junta Médico Laboral, por lo que será necesario revocar el numeral primero de la parte resolutiva del auto consultado y, en su lugar, declarar la carencia actual de objeto de la sanción debido al acatamiento de la orden judicial.

(…) En este orden de ideas, es pertinente recordar que en un caso similar de 2015, la Sala rectificó su postura frente al proceder del Juez Constitucional cuando constataba el cumplimiento de la sentencia judicial en el trámite de la consulta del incidente de desacato, enfatizando en el carácter persuasivo del mismo. (…) Teniendo en cuenta lo precisado en la precitada providencia la Sala debe declarar la carencia actual de objeto de la sanción, pues se logró constatar que la parte demandada dio cumplimiento, así fuera extemporáneamente, a la orden judicial que originó el desacato, ya que este mecanismo de control constitucional tiene un carácter eminentemente persuasivo y no punitivo o de castigo.

(…) No obstante lo anterior, la Sala instará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que esté presta a los requerimientos judiciales y a intervenir oportunamente en los procesos que se instauren en su contra, con el fin de evitar un desgaste innecesario de la Administración de Justicia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-00284-02(AC) Actor: EDWIN FABIÁN TALERO HERNÁNDEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD Se decide el grado jurisdiccional de consulta frente al auto de 27 de julio de 2020, proferido por la Sección Primera -Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[1], en virtud del cual se sancionó, por desacato, con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General JOHN ARTURO SÁNCHEZ PEÑA, debido al incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela de 18 de marzo de 2013, emanada de la misma autoridad judicial.

ANTECEDENTES I.1.- De los documentos obrantes en el expediente se tiene que el Tribunal, mediante sentencia de 18 de marzo de 2013, dispuso lo siguiente: “[…]

PRIMERO: AMPÁRASE el derecho fundamental a la salud del señor EDWIN FABIÁN TALERO HERNÁNDEZ y, en consecuencia ORDÉNASE al EJÈRCITO NACIONAL-DIRECCIÓN DE SANIDAD que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, realice todas las gestiones necesarias para la prestación efectiva e integral del servicio de salud al demandante.

ORDÉNASE en consecuencia, la valoración de psiquiatría de cuyo resultado se calificará la necesidad de convocar a una Junta Médica Laboral. […]”. En escrito de 28 de enero de 2020, el accionante, en nombre propio, solicitó al Tribunal declarar en desacato a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, toda vez que lo desvinculó del sistema de salud desde el 22 de octubre de 2018, lo que le imposibilita acceder a los servicios médicos requeridos.

A través de auto de 11 de marzo de 2020, el Tribunal dio apertura al trámite incidental y corrió traslado por el término de dos (2) días hábiles al señor JOHN ARTURO SÁNCHEZ PEÑA, Director de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que rindiera informe sobre el presunto incumplimiento y aportara y solicitara las pruebas que considerara pertinentes, frente a lo cual el citado funcionario guardó silencio.

En memorial de 13 de julio de 2020, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional manifestó que a la fecha el accionante se encontraba vinculado al sistema de salud en régimen contributivo, razón por la que no se podía dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela objeto de desacato. Además, indicó que la situación médico laboral del señor HERNÁNDEZ TALERO ya había sido definida con la calificación de origen común de su padecimiento e indemnización de perjuicios.

Por lo anterior, solicitó se declarara la imposibilidad jurídica y se procediera al cierre del incidente de desacato. El Tribunal, mediante auto de 27 de julio de 2020, sancionó por desacato con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General JOHN ARTURO SÁNCHEZ PEÑA, por haber incumplido la orden impartida en el fallo de tutela de 18 de marzo de 2013, puesto que no se demostró dentro del expediente las gestiones realizadas para dar cumplimiento a lo ordenado en dicha sentencia. II.

FUNDAMENTOS DEL AUTO CONSULTADO Por auto de 27 de julio de 2020, el Tribunal sancionó por desacato, con multa de (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General JOHN ARTURO SÁNCHEZ PEÑA, por haber incumplido la orden impartida en el fallo de tutela de 18 de marzo de 2013, emanada de la misma autoridad judicial.

Manifestó que no se acreditó dentro del expediente que la entidad accionada le hubiera practicado los exámenes médicos de los cuales dependía la realización de la Junta Médico Laboral. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA El desacato es un mecanismo de creación legal, que procede a petición de la parte interesada, a fin de que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien con responsabilidad subjetiva desatienda las órdenes proferidas mediante sentencias que buscan proteger los derechos fundamentales[2].

Esta figura encuentra su consagración legal en el artículo 52 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[3], en armonía con el artículo 27 ídem, que es del siguiente tenor: “ARTICULO 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un Juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo Juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.” La jurisprudencia constitucional ha precisado que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Al efecto, la sentencia T-652 de 30 de agosto de 2010[4] de la Corte Constitucional destacó que: “[…] El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez de amparo para la efectiva protección de los derechos… El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la Jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia… Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia […]”.

(Resaltado fuera del texto). Ahora bien, para la imposición de la sanción por desacato, es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación[5].

Bajo estos presupuestos, la providencia que decide el incidente de desacato debe precisar con claridad (i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término y (ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. Una vez determinado ello, el Juez procede a imponer la sanción que podrá ser de “arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales”, la cual será consultada al superior jerárquico, quien deberá decidir sobre la legalidad de la decisión. El grado jurisdiccional de consulta Preceptúa el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 que la sanción “[…] será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse […]”.

La jurisprudencia constitucional ha analizado el alcance de la figura de la consulta por desacato y ha destacado primordialmente que su finalidad se orienta en un doble sentido, en consideración a que el mismo Decreto 2591 de 1991 diferencia entre el cumplimiento del fallo y la sanción por incumplimiento. En este sentido, se ha resaltado que el grado jurisdiccional de consulta está previsto para proteger los derechos del incidentado, por cuanto se trata de un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela, en virtud de lo cual el juez debe verificar si hubo un incumplimiento y si la sanción impuesta es adecuada y se ajusta a la Constitución y a la ley, entendiendo que su estudio abarca la corrección de la sanción mas no la legalidad de la sentencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida.

Por otra parte, también ha insistido la jurisprudencia en que el juez de la consulta está facultado para adoptar medidas adicionales tendientes a garantizar el goce efectivo del derecho puesto que “la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo”. Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia T-086 de 6 de febrero de 2003[6], al indicar que: “[…] Las materias sobre las cuales es competente un Juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger.

Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el Juez de tutela en un incidente de desacato. El Juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato.

Este es pues, el primer contenido sobre el cual se puede ocupar el auto que resuelve la consulta. Pero no es el único fin que esta institución persigue. El incidente por desacato se enmarca dentro del proceso de tutela, y ello implica que la consulta es una de las herramientas procesales diseñadas para garantizar la protección de los derechos fundamentales. […].

Ello introduce un segundo elemento que puede ser objeto del auto en el que se resuelve la consulta: un pronunciamiento sobre si es necesario que se dicten medidas adicionales para garantizar el goce efectivo del derecho, puesto que la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo para lo cual, en determinadas circunstancias, la medida adecuada puede comprender complementos o ajustes a la orden inicial dentro de los límites antes mencionados[7] […]”.

(Resaltado fuera del texto). Caso concreto Para efecto de establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato, es necesario, como primera medida, determinar el contenido preciso de las órdenes emitidas en la providencia cuyo incumplimiento se alega. Ese contenido está establecido básicamente por el objeto, los sujetos y el plazo; es decir, cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, con miras a verificar si el destinatario de la orden la realizó en forma oportuna y completa.

El Tribunal, mediante sentencia de 18 de marzo de 2013, dispuso lo siguiente: “[…]

PRIMERO: AMPÁRASE el derecho fundamental a la salud del señor EDWIN FABIÁN TALERO HERNÁNDEZ y en consecuencia ORDÉNASE al EJÉRCITO NACIONAL-DIRECCIÓN DE SANIDAD que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, realice todas las gestiones necesarias para la prestación efectiva e integral del servicio de salud al demandante.

ORDÉNASE en consecuencia, la valoración de psiquiatría de cuyo resultado se calificará la necesidad de convocar a una Junta Médica Laboral. […]”. (Negrilla fuera de texto) De los apartes transcritos se observa con claridad que en el fallo de tutela, presuntamente desconocido, se ordenó que se realizaran las gestiones necesarias para la prestación del servicio de salud al señor EDWIN TALERO HERNÁNDEZ, se le practicara la valoración por psiquiatría que requería y, posteriormente, se llevara a cabo la valoración por parte de la Junta Médico Laboral de la Institución. De la misma manera, resulta claro que la carga de cumplir dicha orden corresponde a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a través del Brigadier General JOHN ARTURO SÁNCHEZ PEÑA, quien es el actual Director de la entidad; y que el término concedido para ello fue de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo.

Ahora bien, mediante memorial de 28 de enero de 2020, el accionante promovió incidente de desacato, pues aseguró que hasta el momento no se ha dado cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela de 18 de marzo de 2013, objeto de desacato, debido a que se encuentra desafiliado del sistema de salud y no puede acceder a los servicios médicos.

Por lo anterior, mediante auto de 27 de julio de 2020, el Tribunal decidió abrir incidente de desacato contra el actual Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General JOHN ARTURO SÁNCHEZ, y le corrió traslado por dos (2) días para que ejerciera su derecho de defensa, contestara el incidente y aportara las pruebas que pretendiera hacer valer.

En respuesta, la entidad accionada, indicó que el señor TALERO HERNÁNDEZ a la fecha se encontraba afiliado en el régimen contributivo; que de darle cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela incurriría en doble afiliación al sistema de salud; y que al accionante ya se le había calificado su enfermedad como de origen común y también había sido indemnizado.

El Tribunal a través de auto de 27 de julio de 2020, sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y señaló que dentro del expediente no se encontraba probado que la Dirección de Sanidad hubiera realizado las gestiones pertinentes para dar cumplimiento a la orden impartida, ni que al señor TALERO HERNÁNDEZ, se le hubieran practicado los exámenes médicos y psiquiátricos de cuyo resultado dependía la realización de la Junta Médico Laboral.

No obstante, luego de proferido el referido auto, el citado funcionario, de manera extemporánea, allegó un escrito en el que informa el cumplimiento de la orden impartida en la sentencia de 18 de marzo de 2013. En efecto, a folios 96 y 106 a 114 del expediente, se observa en el informe presentado por la Dirección la orden de psiquiatría, el Acta de la Junta Médica Laboral y el Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de la Policía, presentados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a través del cual se solicita que se revoque la sanción impuesta, pues se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela que se alega incumplido.

Aunado a lo anterior, de conformidad con el escrito obrante a folio 5 del expediente, el cual corresponde a la solicitud presentada por el señor FABIAN TALERO a la Dirección de Sanidad para que dé cumplimiento al fallo de tutela; y de lo manifestado en el escrito de desacato, se puede evidenciar que este no manifiesta no haber recibido la valoración por psiquiatría sino otros tratamientos y servicios médicos, los cuales no se encuentran dentro de las órdenes establecidas dentro del fallo de tutela.

Por otra parte y una vez verificada la página de la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud - ADRES[8]- por parte del Despacho sustanciador, se pudo constatar que el señor EDWIN FABIAN TALERO a la fecha, se encuentra afiliado a la EPS SANITAS en régimen contributivo, tal y como lo señaló la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

Así las cosas, del nuevo material probatorio aportado al expediente, la Sala evidencia que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional dió cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal en la sentencia de 18 de marzo de 2013, debido al acatamiento de la orden judicial, toda vez que la citada entidad demostró que el actor no solo fue valorado por psiquiatría sino que, además, fue calificado por la Junta de Medicina Laboral en los términos ordenados por el Tribunal.

Es por esta razón que la Sala considera que en el presente caso no es procedente confirmar la sanción impuesta por desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General JOHN ARTURO SÁNCHEZ PEÑA, habida cuenta que sí se dio cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de tutela, en relación con la práctica de los exámenes médicos psiquiátricos y la realización de la Junta Médico Laboral, por lo que será necesario revocar el numeral primero de la parte resolutiva del auto consultado y, en su lugar, declarar la carencia actual de objeto de la sanción debido al acatamiento de la orden judicial.

En este orden de ideas, es pertinente recordar que en un caso similar de 2015[9], la Sala rectificó su postura frente al proceder del Juez Constitucional cuando constataba el cumplimiento de la sentencia judicial en el trámite de la consulta del incidente de desacato, enfatizando en el carácter persuasivo del mismo. Teniendo en cuenta lo precisado en la precitada providencia la Sala debe declarar la carencia actual de objeto de la sanción, pues se logró constatar que la parte demandada dio cumplimiento, así fuera extemporáneamente, a la orden judicial que originó el desacato, ya que este mecanismo de control constitucional tiene un carácter eminentemente persuasivo y no punitivo o de castigo.

Así pues, como en el caso sub examine, la autoridad accionada probó el cumplimiento de la orden impartida en la sentencia de 18 de marzo de 2013, la sanción de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, impuesta por el Tribunal, carece de todo objeto y debe ser revocada. No obstante lo anterior, la Sala instará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que esté presta a los requerimientos judiciales y a intervenir oportunamente en los procesos que se instauren en su contra, con el fin de evitar un desgaste innecesario de la Administración de Justicia. En virtud de lo expuesto, la Sala revocará el numeral primero de la parte resolutiva de la providencia consultada y, en su lugar, declarará la carencia actual de objeto de la sanción, teniendo en cuenta que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General JOHN ARTURO SÁNCHEZ PEÑA, en el trámite de la consulta, acreditó el cumplimiento de la sentencia de tutela de 18 de marzo de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:

PRIMERO: REVOCAR el numeral primero del auto consultado y, en su lugar, se dispone: DECLARAR la carencia actual de objeto de la sanción, teniendo en cuenta que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General JOHN ARTURO SÁNCHEZ PEÑA, acreditó, en el trámite de la consulta, el cumplimiento de la sentencia de tutela de 18 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: INSTAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL para que esté presta a los requerimientos judiciales y a intervenir oportunamente en los procesos que se instauren en su contra, con el fin de evitar un desgaste innecesario de la Administración de Justicia. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 22 de octubre de 2020 NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO ----------------------- [1] En adelante Tribunal. [2] Corte Constitucional, sentencia T-171 de 2009. [3] Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. [4] Magistrado ponente Jorge Iván Palacio Palacio, reiterada en la sentencia T-606 de 2011. [5] En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “[…] Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva.

Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento […]”. (Resaltado fuera del texto). [6] Magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa. [7] Sobre el alcance de la decisión del Juez que resuelve la consulta, en la misma sentencia la Corte indicó: “[…] Considera la Sala que el Juez encargado de resolver la consulta en un incidente por desacato, puede complementar o ajustar las órdenes impartidas, cuando tiene competencia para ello, por haber sido Juez de primera o segunda instancia dentro del proceso; ha comprobado que tal modificación a las órdenes originalmente impartidas es indispensable para asegurar el goce efectivo del derecho amparado en la sentencia; y existe una relación directa entre el objeto del proceso de desacato y la necesidad de adoptar medidas adicionales para que dadas las circunstancias del caso concreto el fallo sea cumplido […]”. [8] Información de afiliación disponible en: https://aplicaciones.adres.gov.co/bdua_internet/Pages/RespuestaConsulta.aspx ?tokenId=kjFNOueUVofU1x7lBcyv+A== [9] Expediente núm. 2015-00542-01.

Actor: Mauricio Olivera González. Magistrada Ponente Doctora María Elizabeth García González.