11001-03-15-000-2020-02421-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RECURSO DE INSISTENCIA / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Por adecuada aplicación normativa / SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / NATURALEZA JURÍDICA DE LA CENTRAL DE ABASTOS DE BOGOTÁ S.A - Sociedad de Economía Mixta de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional / RESERVA LEGAL / ACTAS DE REUNIONES Y ASAMBLEAS DE LA JUNTA DIRECTIVA – Carácter reservado / DOCUMENTOS SOBRE PROCESO DE CONTRATACIÓN DE CONSULTORÍA - No tienen carácter reservado [L]a Sala observa que el Tribunal consideró que, por un lado, la actora es una sociedad de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Agricultura y de Desarrollo Rural y, por el otro, que: i) las actas de reuniones y asambleas de la Junta Directiva tenían el carácter de reservado en el entendido que contenían decisiones y estrategias (sic) comerciales relativos al funcionamiento de la sociedad y que hacían parte de la información consignada en los libros del comerciante, de conformidad con los artículos 48 y 49 del Código de Comercio; y ii) los que tenían relación con un proceso de contratación de consultoría, para la presentación del pliego de condiciones para contratar el servicio de operación del sistema de barrido, recolección, clasificación y disposición adecuada de los residuos que se generan diariamente al interior de las instalaciones de la actora, no poseían una excepción al ejercicio del derecho de acceso a la información de manera expresa, es decir, no se podía predicar de su carácter reservado, por lo que el peticionario bien podía acceder a esa información. Descendiendo al caso concreto, se observa que la actora estima que el Tribunal no tuvo en cuenta su naturaleza jurídica.

No obstante, según se extrae de la providencia acusada, tal connotación sí fue relacionada y estudiada, pues se lee expresamente que es una sociedad de economía mixta con aportes de entidades públicas y privadas, del orden nacional, esto es, que hace parte de la Rama Ejecútiva (sic), de conformidad con lo previsto en el literal f), del artículo 38 de la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998.

(…) Así las cosas, se observa que el Tribunal no desconoció la condición jurídica de la actora. Por el contrario, del análisis que efectuó arribó a la conclusión de que dicha sociedad encuadraba dentro del régimen de entidades públicas, por lo que, en atención a ello, debía darse aplicación a lo previsto en las leyes 1437 de 18 de enero de 2011 y 1755, en lo que respecta al carácter reservado de ciertas informaciones y documentos.

(…) [L]a autoridad judicial accionada consideró que correspondían a un proceso de contratación de consultoría celebrado con la sociedad MAG CONSULTORIA S.A.S, para la presentación del pliego de condiciones para el servicio de barrido, recolección clasificación y disposición adecuada de residuos que se generan diariamente en las instalaciones de la actora, por lo que no le asistía ninguna clase de reserva.

Tal decisión resulta acertada para la Sala, teniendo en cuenta que los documentos enunciados corresponden a un contrato de consultoría celebrado por la actora, como sociedad de economía mixta, con una empresa privada en el que manejan recursos públicos, los cuales no pueden considerarse privados o con carácter de reserva. (…) Ahora, respecto de la documentación relacionada con las actas de reuniones y asambleas de la Junta Directiva, el Tribunal indicó que estas tenían el carácter de reservado, habida cuenta que contenían decisiones y estrategias comerciales relativas al funcionamiento de la sociedad, por lo que de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 24 de la Ley 1755, debían ser protegidos; y que, asimismo, hacían parte de la información consignada en los libros del comerciante, lo cual en atención a lo previsto en los artículos 48 y 49, del Código de Comercio eran de carácter reservado.

(…) Por último, la Sala precisa que de conformidad con el artículo 97 de la Ley 489, las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado; no obstante, debe observar los principios de la función administativa, entre ellos, los de participación, transparencia y publicidad.

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 38 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 97 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 48 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 49 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 61/ LEY 1755 DE 2015 - ARTÍCULO 24 / LEY 1581 DEL 2012 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 24 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D. C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02421-01 (AC) Actor: CORPORACIÓN DE ABASTOS DE BOGOTÁ -CORABASTOS S.A- Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA- SECCIÓN PRIMERA -SUBSECCIÓN “B” Referencia: ACCIÓN DE TUTELA TESIS: SE CONFIRMA LA PROVIDENCIA IMPUGNADA.

LA AUTORIDAD JUDICIAL ACCIONADA NO INCURRIÓ EN EL DEFECTO ALEGADO. EN EL RECURSO DE INSISTENCIA SE ACCEDIÓ A ENTREGAR PARTE DE LA DOCUMENTACIÓN REQUERIDA POR EL PETICIONARIO, HABIDA CUENTA QUE NO TENÍA RESERVA. DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por la actora, contra la sentencia de 11 de agosto de 2020, proferida por la Sección Tercera -Subsección “B”- del Consejo de Estado[1], que denegó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La CORPORACIÓN DE ABASTOS DE BOGOTÁ S.A. -CORABASTOS S.A.-[2], actuando a través del Presidente de la Junta Directiva y su Representante Legal, instauró acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, los que considera vulnerados por la Sección Primera -Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[3], con ocasión de la providencia de 14 de mayo de 2020, proferida dentro del recurso de insistencia identificado con el número único de radicación 2020-00310-00.

I.2.- Hechos Señaló que el 20 de enero de 2020, el señor GUILLERMO ORJUELA MARTÍNEZ, le elevó un derecho de petición en el que solicitó lo siguiente: “[…] PRIMERA: EXPEDIR copia de los documentos que hacen parte del contrato celebrado por la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. “CORABASTOS” y la contratista MAG CONSULTORIA S.A.S. suscrito el día veintiséis (26) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), los cuales se enlistan a continuación: 1.

Copia informal del proyecto de acuerdo presentado por la Gerencia de Corabastos ante la Junta Directiva para convocar, seleccionar y contratar hasta por la suma de CIENTO OCHENTA Y DOS MILLONES CIENTO DIECISÉIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($182.116.667) INCLUIDO IVA, la consultoría para la presentación del pliego de condiciones para contratar el servicio de operación del sistema de barrido, recolección, clasificación y disposición adecuada de los residuos que se generan diariamente al interior de la Central de Abastos de Bogotá, así como el modelo tarifario del servicio.

Proyecto que fue aprobado el 30 de septiembre de 2019. 2. Copia simple del Estudio de Conveniencia y Oportunidad de fecha 3 de diciembre de 2019, elaborado por el Jefe de Infraestructura y Medio Ambiente, por medio del cual se conceptúa que se requiere contratar la consultoría para la elaboración del pliego de condiciones para contratar el servicio de operación del sistema de barrido, recolección, clasificación y disposición adecuada de los residuos que se generan diariamente al interior de la Central de Abastos de Bogotá y llevar a cabo el acompañamiento, revisión y apoyo profesional en la evaluación de los oferentes del proceso hasta la elección del prestador de servicio. 3.

Copia del Acta de Inicio y de la garantías (sic) única del contrato de “CONSULTORIA PARA LA ELABORACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES PARA CONTRATAR EL SERVICIO DE OPERACIÓN DEL SISTEMA DE BARRIDO, RECOLECCIÓN, CLASIFICACIÓN Y DISPOSICIÓN ADECUADA DE LOS RESIDUOS OUE SE GENERAN DIARIAMENTE AL INTERIOR DE LA CENTRAL DE ABASTOS DE BOGOTA Y LLEVAR A CABO EL ACOMPAÑAMIENTO, REVISIÓN Y APOYO PROFESIONAL EN LA EVALUACIÓN DE LOS OFERENTES DEL PROCESO HASTA LA ELECCIÓN DEL PRESTADOR DE SERVICIO.” 4.

Copia en medio magnético (Audio o similar) de la sesión de Junta Directiva Virtual 01 de 2019 de fecha 20 de diciembre de 2019, por la cual los señores miembros de la Junta Directiva de CORABASTOS, autorizaron al Gerente General Doctor Mauricio Arturo Parra Parra, para encargar al Doctor Nelson Darío Ramírez como jefe de la Oficina Jurídica, las funciones del cargo de Gerente General durante los días comprendidos del 23 de diciembre de 2019 y hasta el 29 de diciembre del mismo año. 7.

Copia simple del Acta Nro. 688 del 31 de julio de 2018, de la Junta Directiva de CORABASTOS. 8 Copia informal de la Directiva de Gerencia Nro. 138 del 26 de diciembre de 2019, el primer suplente del Gerente General, adjudica el objeto de la Convocatoria Cerrada Nro. 025 de 2019 al proponente MAG CONSULTORIA S.A.S. NIT. 9002801010. por valor de CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M/CTE ($178.500.000) INCLUIDO IVA […]”.

Indicó que el 19 de febrero del año en curso, a través de su Presidente, FRANCISCO JAVIER SALCEDO CAYCEDO, dio respuesta, en el que le informó al peticionario que no era posible suministrarle copia de la documentación solicitada, por cuanto era de carácter privado, teniendo en cuenta que al ser su composición de capital accionario en un 52,08% del sector privado y el restante 47,92% del sector público, su régimen jurídico es el derecho privado y, por lo tanto, de conformidad con el artículo 61[4] del Código de Comercio, la regla general es la reserva, siempre y cuando la ley no disponga excepcionalmente su exhibición o la expedición de copias.

Que el 26 de ese mes y año, el señor ORJUELA MARTÍNEZ presentó una segunda solicitud dirigida al Gobernador de Cundinamarca, doctor NICOLÁS GARCÍA BUSTOS, en la que insistió en la entrega de la referida documentación. Tal petición fue resuelta por la Secretaria Privada en la que se le indicó que el doctor FRANCISCO JAVIER SALCEDO CAYCEDO, Delegado de dicha entidad territorial en la Junta Directiva de CORABASTOS S.A, ya había emitido una respuesta de fondo.

Manifestó que con motivo de la primera respuesta, el 27 de febrero de 2020 el peticionario radicó un escrito ante el FONDO DE DESARROLLO DE PROYECTOS DE CUNDINAMARCA -FONDECUN-[5], en el que solicitó interponer recurso de insistencia ante el Tribunal. Señaló que mediante escrito de 11 de marzo de 2020, el señor FRANCISCO JAVIER SALCEDO CAYCEDO, en calidad de Gerente de FONDECUN y Presidente de su Junta Directiva, le comunicó que dio traslado de dicho requerimiento a la autoridad judicial competente.

Una vez efectuado el reparto, correspondió al Tribunal que, mediante providencia de 14 de mayo de 2020, accedió parcialmente[6] a la petición formulada por el señor GUILLERMO ORJUELA MARTÍNEZ. Alegó que la autoridad judicial accionada al proferir la providencia objeto de controversia incurrió en defecto sustantivo, por cuanto, a su juicio: i) únicamente analizó la naturaleza jurídica de FONDECUN, dejando de lado la de ella como sociedad de economía mixta, que se rige por el derecho privado, lo que significa que no le recaen las obligaciones que le son propias a las entidades públicas en materia de reserva legal y; ii) omitió tener en cuenta que su régimen legal aplicable es el del derecho privado, en concreto, la normativa prevista en los Códigos Civil y de Comercio y aquellas concordantes en el marco de los principios establecidos en los artículos 209 a 211 de la Constitución Política[7].

I.3.- Pretensiones La actora solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados como violados y, en consecuencia, pide que se deje sin efecto la providencia de 14 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal, dentro del recurso de insistencia identificado con el número único de radicación 2020-00310-00, en los siguientes términos: “[…] 1.

TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, por cuanto: 2. DECLARAR que la decisión contenida en la sentencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN PRIMERA – SUBSECCIÓN B, integrada por los honorables MAGISTRADOS DOCTORES OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS, FREDY HERNANDO IBARRA MARTÍNEZ, MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN, vulneró el derecho fundamental al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia y al derecho a la correcta administración de justicia; al incurrir en defectos de trámite que derivaron en decisión contraria a derecho en el recurso de insistencia, según las razones de hecho y derecho expuestas a lo largo de este escrito. 3.

ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN PRIMERA – SUBSECCIÓN B INTEGRADA POR LOS HONORABLES MAGISTRADOS DOCTORES OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS, FREDY HERNANDO IBARRA MARTÍNEZ, MOISÉS RODRGIO MAZABEL PINZÓN, vincular formalmente CORABASTOS (sic) a fin de garantizarle el debido proceso y acceso a la justicia con el fin de que el recurso de insistencia se resuelva en los términos de ley. 4.

TUTELAR el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política a CORABASTOS; en el sentido de tener la certidumbre que ante las instancias judiciales, en este caso un Tribunal aplique los procedimientos conforme a derecho, es decir con la objetividad y suficiencia probatoria que aseguren un real y ponderado conocimiento del fallador acerca de los hechos materia de su decisión, pues en este caso, la Sala consideró que a CORABASTOS le eran aplicables las normas de las empresas públicas, lo cual es errado, toda vez que la sociedad anónima se rige por las normas del derecho privado, por ende su contratación se rige por las normas de derecho privado […]”.

I.4.- Defensa I.4.1.- El Tribunal solicitó denegar el amparo solicitado. Indicó que contrario a lo expuesto por la actora, estudió su competencia y legitimación para resolver el recurso de insistencia objeto de controversia. Manifestó que garantizó el debido proceso de las partes y la decisión que adoptó en su momento, está ajustada a derecho, lo que significa que no vulneró derecho fundamental alguno. II.

FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO La Sección Tercera, mediante sentencia de 11 de agosto de 2020, denegó el amparo solicitado. Adujo que el análisis efectuado por la autoridad judicial accionada resulta acorde con la postura de la Corte Constitucional respecto de la naturaleza jurídica de la actora como sociedad de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural junto con la Gobernación de Cundinamarca y la Alcaldía Mayor de Bogotá, por lo que se encuadra en el régimen de entidades públicas.

Señaló que el Tribunal acertó al acceder parcialmente al recurso de insistencia por cuanto: i) las copias de la sesión de la Junta Directiva Virtual núm. 01 de 20 de diciembre de 2019, del Acta núm. 688 de 31 de julio de 2018, de la Junta Directiva de CORABASTOS S.A. y de la informal de la Directiva de Gerencia núm. 138 de 26 de diciembre de 2019, en la que adjudica el objeto de la convocatoria cerrada núm. 025 de 2019, al proponente MAG Consultoría S.A, eran de carácter reservado, de conformidad con el numeral 6 del artículo 24 de la Ley 1755 de 30 de junio de 2015[8], al tratarse de memoriales protegidos por secreto comercial o industrial y contener decisiones y estrategias de la Junta Directiva y hacer parte de sus libros de planeación en gestión mercantil y; iii) frente a la demás documentación requerida, esta había tenido relación con un proceso de contratación de consultoría y la presentación del pliego de condiciones para contratar el servicio de operación del sistema de barrido, recolección, clasificación y disposición adecuada de los residuos que se generan diariamente en el interior de las instalaciones de la actora, sobre los cuales no existe ninguna reserva legal y/o justificación para negar la expedición de copias al peticionario.

Aseguró que la parte demandada sí analizó debidamente la naturaleza jurídica de la actora y aplicó la normativa vigente frente a la reserva documental, en particular aquella relacionada con el secreto comercial sobre algunos de los documentos que fueron requeridos por el señor ORJUELA MARTÍNEZ. III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La actora solicitó revocar la decisión proferida por el Tribunal y, en su lugar, acceder a las pretensiones. Aseguró que es una empresa de economía mixta y su contratación no se rige por el Estatuto de la Contratación Estatal, pues su composisición accionaria es del 52.08% del sector privado y 47.92% del público, por lo que no puede ser tratada como una empresa de derecho público.

Adujo que bajo ese entendido se le debe aplicar la normativa de derecho privado, esto es, la prevista en los Códigos Civil y de Comercio y las que le sean concordantes en el marco de los principios establecidos en los artículos 209 a 211 de la Constitución Política. Señaló que no desconoce que como entidad de la Rama Ejecutiva tiene algunas obligaciones que deben regirse por el derecho público, como lo son rendir cuentas de su gestión, entre otras; sin embargo, tales deberes no hacen que su naturaleza jurídica cambie, o que por tener algunas situaciones públicas su naturaleza deje de ser mixta y, por ende, no se regule por el derecho privado.

Sostuvo que en el caso sub examine quien solicita la documentación objeto de controversia no es ni socio, ni propietario, ni mucho menos una autoridad que tenga función de vigilancia sobre ella, por lo que insiste en su carácter de reserva legal; y que no está obligada a entregar copia alguna, máxime si se tiene en cuenta que no le es aplicable el derecho público, ya que siendo una empresa de economía mixta se debe observar, por regla general, el derecho privado.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.

Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201- 01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución […]”. (Resaltado fuera del texto original). Los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[9] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Verificado lo anterior, corresponde examinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la actora. Análisis del caso concreto En el presente caso, la parte actora pretende que se deje sin efecto la providencia de 14 de mayo de 2020, proferida dentro del recurso de insistencia identificado con el número único de radicación 2020-00310-00, mediante el cual el Tribunal accedió parcialmente a la petición de información formulada por el señor GUILLERMO ORJUELA MARTÍNEZ el 20 de enero de 2020, reiterada mediante escrito de 27 de febrero de ese año. A dicha providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, habida cuenta que, a juicio de la parte actora, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo, por cuanto únicamente analizó la naturaleza jurídica de FONDECUN, dejando de lado la de ella como sociedad de economía mixta, que se rige por el derecho privado, lo que descarta el cumplimiento de las obligaciones que le son propias a las entidades públicas en materia de reserva legal.

Precisamente, omitió tener en cuenta que su régimen legal aplicable es el del derecho privado, en concreto, la normativa prevista en los Códigos Civil y de Comercio y aquellas concordantes en el marco de los principios establecidos en los artículos 209 a 211 de la Constitución Política. La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la Sección Tercera que, mediante sentencia de 11 de agosto de 2020, denegó las pretensiones de la demanda, debido a que consideró que el Tribunal analizó debidamente la naturaleza jurídica de la actora y aplicó la normativa vigente frente a la reserva documental, en particular aquella relacionada con el secreto comercial sobre algunos de los documentos que fueron requeridos por el señor ORJUELA MARTÍNEZ.

La parte actora impugnó la decisión de primera instancia e indicó que es una empresa de economía mixta y su contratación no se rige por el Estatuto de Contratación Estatal, pues su composisición accionaria es del 52.08% del sector privado y 47.92% del público, por lo que no puede ser tratada como una empresa de derecho público y se le debe aplicar la normativa de derecho privado, esto es, la prevista en los Códigos Civil y de Comercio y las que le sean concordantes en el marco de los principios establecidos en los artículos 209 a 211 de la Constitución Política.

Además, adujo que quien solicita la documentación objeto de controversia no es socio, ni propietario, ni mucho menos una autoridad que tenga función de vigilancia sobre ella, por lo que insiste en su carácter de reserva legal; y que no está obligada a entregar copia alguna, máxime si se tiene en cuenta que no le es aplicable el derecho público, ya que siendo una empresa de economía mixta se le aplica por regla general el derecho privado.

En tales circunstancias, a la Sala le corresponde determinar si en el caso sub examine la autoridad judicial incurrió en el defecto alegado por la actora. Se extrae del expediente de tutela que mediante providencia de 14 de mayo de 2020, el Tribunal accedió parcialmente a la petición de información formulada por el señor GUILLERMO ORJUELA MARTÍNEZ, al considerar lo siguiente: “[…] Procede la Sala a establecer la competencia para resolver el recurso de insistencia interpuesto respecto de una información de la Junta Directiva de Corabastos, administrada por el Fondo de Desarrollo de Proyectos de Cundinamarca (FONDECUN).

Al respecto, se pone de presente que de conformidad con lo establecido en el Decreto Ordenanzal No. 00275 de 2008, el Fondo de Desarrollo de Proyectos de Cundinamarca FONDECUN, es una empresa Industrial y Comercial del sector descentralizado del orden departamental altamente especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente, vinculado a la Secretaria de Planeación. De Cundinamarca.

Por su parte la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. es una Sociedad de Economía Mixta, de carácter comercial, organizada bajo la forma de sociedad anónima del orden nacional, vinculada al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, entre su objeto social se encuentra el estudiar, articular, promover y desarrollar la ejecución de la política de seguridad alimentaria y nutricional, implementada por el Gobierno Nacional en el Documento CONPES Social 113 de 2007, el Plan Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional (PNSAN), el Plan Maestro de Abastecimiento de Alimentos y Seguridad Alimentaria de Bogotá –PMASAB, adoptado a través del Decreto Distrital 315 de 2006 y las normas que lo adicionen, modifiquen o complementen, y el Plan Departamental de Seguridad Alimentaria y Nutricional de Cundinamarca.

En consecuencia Corabastos, es una Sociedad de Economía Mixta por cuanto su capital está formado por aportes de entidades oficiales y particulares, por consiguiente, hace parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional como sociedad de economía mixta de conformidad con lo dispuesto en el literal f) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998.

Por su parte, se pone de presente que en aplicación de lo establecido en el artículo 104 de la Ley 1437 del año 2011 (CPACA), los asuntos que conoce la Jurisdicción Contenciosa Administrativa son aquellas controversias en las cuales se encuentren involucradas entidades públicas o particulares que ejerzan funciones administrativas, en consecuencia el presente trámite es de competencia de esta jurisdicción. 2.

Caso Concreto En el asunto bajo estudio, la Junta Directiva de Corabastos denegó la solicitud de información elevada por el señor Guillermo Orjuela Martínez, argumentando que los documentos solicitados eran de carácter privado con fundamento en lo establecido en: el artículo 61 del Código de Comercio, y el literal c) del artículo 4º de la Ley Estatutaria 1581 del 2012.

Evaluados los presupuestos normativos, la Sala accederá parcialmente a la petición de información, con fundamento en las siguientes y suficientes razones que pasan a explicarse: 1) En el presente asunto el señor Guillermo Orjuela Martínez, solicitó el acceso a los documentos relacionados con: i) Copia informal del proyecto de acuerdo presentado por la Gerencia de Corabastos ante la Junta Directiva para convocar, seleccionar y contratar consultoría para la presentación del pliego de condiciones para contratar el servicio de operación del sistema de barrido, recolección, clasificación y disposición adecuada de los residuos que se generan diariamente al interior de la Central de Abastos de Bogotá; i-a) El modelo tarifario del servicio del Proyecto que fue aprobado el 30 de septiembre de 2019; ii) Copia simple del Estudio de Conveniencia y Oportunidad de fecha 3 de diciembre de 2019, elaborado por, el Jefe de Infraestructura y Medio Ambiente, por medio del cual se conceptúa que se requiere contratar la consultoría para la elaboración del pliego de condiciones para contratar el servicio; iii) Copia del Acta de Inicio y de la garantía única del contrato de consultoría; iv) Copia informal de la invitación a presentar propuesta dentro del proceso de selección por Convocatoria Cerrada Nro. 025 de 2019, fechada el 5 de diciembre de 2019, precisando a quién o a quiénes se le invitó; v) Copia simple del concepto de viabilidad emitido por la Jefe de Control Interno Doctora Martha Yadira García Córdoba para contratar con MAG CONSULTORIA S.A.S. el objeto de la Convocatoria Cerrada Nro. 025 de 2019; vi) Copia en medio magnético de la sesión de Junta Directiva Virtual 01 de 2019 de fecha 20 de diciembre de 2019; vii) Copia simple del Acta Nro. 688 del 31 de julio de 2018, de la Junta Directiva de CORABASTOS; y viii) Copia informal de la Directiva de Gerencia Nro. 138 del 26 de diciembre de 2019, el primer suplente del Gerente General, adjudica el objeto de la Convocatoria Cerrada Nro. 025 de 2019 al proponente MAG CONSULTORIA S.A.S. NIT. 9002801010, por valor de CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M/CTE ($178.500.000) INCLUIDO IVA.” Se pone de presente que la entidad requerida, resolvió denegar el acceso a la información citada, con fundamento en el artículo 61 del Código de Comercio, y el artículo 4º literal C de la Ley 1581 del 2012 "Por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales." Las anteriores disposiciones normativas establecen lo siguiente. […] 2) Bajo el anterior contexto, es necesario evaluar las solicitudes de información realizadas para efectos de establecer la posible aplicación de reserva documental argumentada por la Junta Directiva de Corabastos. […] 3) De otro lado, el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011, el cual fue sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, establece una lista sobre documentos e información que tendrán carácter reservado, por medio de disposiciones constitucionales y legales.

El numeral 3º del artículo 24 de la Ley 1437 del 2011 (CPACA), adicionado por la Ley 1755 del año 2015, establece que solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y materias especiales allí determinadas, en el siguiente sentido: […] En efecto, tal como ha quedado expuesto, ningún derecho es absoluto pues éstos son susceptibles de ser limitados o restringidos por medio de normas con carácter legal y en beneficio del interés general, en los casos particulares en que se encuentren en conflicto con otros derechos.

En caso de la reserva documental, la misma debe estar expresamente regulada para ser efectiva frente a la restricción del derecho al acceso a los documentos consagrado en la constitución política. Bajo el anterior contexto, en un primer momento se puede advertir de la lectura del artículo 24 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) que siendo la norma general de reservas documentales, en su contenido únicamente existe una reserva expresa respecto de una parte de la información solicitada por el señor Guillermo Orjuela Martínez, frente a los documentos relacionados con las actas de la junta directiva de Corabastos, con fundamento en el numeral 6º de la citada normatividad, en relación con el secreto comercial o industrial. 4) Lo anterior, en concordancia con lo establecido por el artículo 61 del Código de Comercio, sobre la reserva de los libros y papeles del comerciante, es así como la información financiera de las empresas debe ser tratada de manera confidencial y no puede hacerse pública, reserva que encuentra su justificación en la medida que los documentos que sirven de sustento a esos informes son libros y papeles de los comerciantes cuyo acceso se encuentra restringido.

En concordancia con lo anterior, el artículo 48 del Código de Comercio, define la conformación de libros y papeles del comerciante, explicando que a este le asiste la obligación de conformar su contabilidad, libros, registros contables, inventarios y estados financieros en general. Al respecto, de conformidad con el artículo 61 del Código de Comercio existen dos (2) situaciones en las cuales es posible levantar la reserva documental, que son: i) cuando los libros y papeles sean requeridos para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente y ii) cuando ellos sean solicitados por las autoridades competentes para el cumplimiento de las funciones de vigilancia y auditoria.

Así las cosas, parte de la información solicitada, concretamente la relacionada con: “(…) vi) Copia en medio magnético de la sesión de Junta Directiva Virtual 01 de 2019 de fecha 20 de diciembre de 2019; vii) Copia simple del Acta Nro. 688 del 31 de julio de 2018, de la Junta Directiva de CORABASTOS; y viii) Copia informal de la Directiva de Gerencia Nro. 138 del 26 de diciembre de 2019, el primer suplente del Gerente General, adjudica el objeto de la Convocatoria Cerrada Nro. 025 de 2019 al proponente MAG CONSULTORIA S.A.S. NIT. 9002801010.”, toda vez que tiene que ver con las actas de las reuniones y asambleas la Sala ha sostenido que estas tienen carácter reservado en el entendido que estas son papeles del comerciante, toda vez que aquellas contienen las diferentes decisiones y estrategias comerciales que adoptan los miembros de la junta directiva relativos al funcionamiento de la entidad Corabastos, así mismo conforme lo dispuesto en los artículos 48 y 49 del Código de Comercio se advierte que la información es reservada por cuanto hace parte de la que se consigna en los libros del comerciante, los cuales ha definido la jurisprudencia, ofrecen un beneficio directo para el propio comerciante, porque le permiten estar al tanto del manejo y desarrollo de sus negocios, le garantiza un conocimiento del estado financiero de su actividad y facilita la planeación de su gestión mercantil.

Bajo las consideraciones expuestas es viable concluir que, le asiste razón a la Junta Directiva de Corabastos, al haber denegado el acceso a la información solicitada por el señor Guillermo Orjuela Martínez en los numerales 6 a 8, de la petición del día 20 de enero del año 2020. 5) De otro lado, respecto de los documentos relacionados con: “i) Copia informal del proyecto de acuerdo presentado por la Gerencia de Corabastos ante la Junta Directiva para convocar, seleccionar y contratar consultoría para la presentación del pliego de condiciones para contratar el servicio de operación del sistema de barrido, recolección, clasificación y disposición adecuada de los residuos que se generan diariamente al interior de la Central de Abastos de Bogotá; i-a) El modelo tarifario del servicio del Proyecto que fue aprobado el 30 de septiembre de 2019; ii) Copia simple del Estudio de Conveniencia y Oportunidad de fecha 3 de diciembre de 2019, elaborado por, el Jefe de Infraestructura y Medio Ambiente, por medio del cual se conceptúa que se requiere contratar la consultoría para la elaboración del pliego de condiciones para contratar el servicio; iii) Copia del Acta de Inicio y de la garantía única del contrato de consultoría; iv) Copia informal de la invitación a presentar propuesta dentro del proceso de selección por Convocatoria Cerrada Nro. 025 de 2019, fechada el 5 de diciembre de 2019, precisando a quién o a quiénes se le invitó; y v) Copia simple del concepto de viabilidad emitido por la Jefe de Control Interno Doctora Martha Yadira García Córdoba para contratar con MAG CONSULTORIA S.A.S. el objeto de la Convocatoria Cerrada Nro. 025 de 2019.”, los cuales tienen relación con un proceso de contratación de consultoría, para la presentación del pliego de condiciones para contratar el servicio de operación del sistema de barrido, recolección, clasificación y disposición adecuada de los residuos que se generan diariamente al interior de la Central de Abastos de Bogotá, no tienen una excepción al ejercicio del derecho constitucional fundamental de acceso a la información de manera expresa, y por ende la aplicación de una reserva no garantiza la protección efectiva de los derechos fundamentales. […] En efecto, las disposiciones contenidas en el artículo 61 del Código de Comercio, y el artículo 4º literal C de la Ley 1581 del 2012 "Por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales”, no establecen ningún tipo de reserva, menos aún respecto de los documentos solicitados por el señor Guillermo Orjuela Martínez.

En atención a lo anterior, los documentos relacionados con la contratación de la consultoría adelantada por MAG CONSULTORIA S.A.S., del objeto de la Convocatoria Cerrada Nro. 025 de 2019, identificados con los numerales 1 al 5 de la petición del día 20 de enero del año 2020, radicada por el señor Guillermo Orjuela Martínez, no están amparados por protección frente a la publicidad mediante normas con constitucionales o con fuerza de ley, por lo que no tienen carácter reservado. 6) Bajo las anteriores consideraciones, la Sala concluye que la decisión adoptada por la Presidencia de la Junta Directiva de Corabastos, respecto de la petición remitida por y el Fondo de Desarrollo de Proyectos de Cundinamarca (FONDECUN), al denegar el acceso a la información solicitada por parte del señor Guillermo Orjuela Martínez, se encuentra parcialmente ajustada a derecho, razón por la cual, se accederá a parte de la información solicitada, por las razones manifestadas en la presente providencia. Así las cosas, se ordenará a la Junta Directiva de Corabastos, que en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de esta decisión, expida a costa del solicitante, la información que posea y tenga en sus archivos referente a los numerales 1 a 5, y de otro lado, se declarará bien denegada la información solicitada en los numerales 6 a 8, de la petición del día 20 de enero del año 2020, radicada por el señor Guillermo Orjuela Martínez […]”.

De los apartes de la providencia transcrita, objeto de tutela, la Sala observa que el Tribunal consideró que, por un lado, la actora es una sociedad de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Agricultura y de Desarrollo Rural y, por el otro, que: i) las actas de reuniones y asambleas de la Junta Directiva tenían el carácter de reservado en el entendido que contenían decisiones y estrategías comerciales relativos al funcionamiento de la sociedad y que hacían parte de la información consignada en los libros del comerciante, de conformidad con los artículos 48 y 49 del Código de Comercio; y ii) los que tenían relación con un proceso de contratación de consultoría, para la presentación del pliego de condiciones para contratar el servicio de operación del sistema de barrido, recolección, clasificación y disposición adecuada de los residuos que se generan diariamente al interior de las instalaciones de la actora, no poseían una excepción al ejercicio del derecho de acceso a la información de manera expresa, es decir, no se podía predicar de su carácter reservado, por lo que el peticionario bien podía acceder a esa información. Descendiendo al caso concreto, se observa que la actora estima que el Tribunal no tuvo en cuenta su naturaleza jurídica.

No obstante, según se extrae de la providencia acusada, tal connotación sí fue relacionada y estudiada, pues se lee expresamente que es una sociedad de economía mixta con aportes de entidades públicas y privadas, del orden nacional, esto es, que hace parte de la Rama Ejecútiva, de conformidad con lo previsto en el literal f), del artículo 38 de la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998[10].

Lo anterior, se acompasa con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia T-814 de 16 de octubre de 2012[11], en la que se dijo: “[…] la entidad CORABASTOS también se encuentra habilitada por pasiva en vista de que es una sociedad del orden nacional, de economía mixta vinculada al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, junto con la Gobernación de Cundinamarca y la Alcaldía de Bogotá. En efecto, la Superintendencia de Sociedades, mediante oficio número 220-000083 del 3 de enero de 2008, precisó la naturaleza jurídica de la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. y relató que “mediante escritura pública No. 1014 del cinco (5) de marzo de 1970 de la Notaria cuarta de Bogotá se constituyó la Sociedad de Responsabilidad limitada denominada PROMOTORA DE LA GRAN CENTRAL DE ABASTOS DE BOGOTA LTDA conformada por la empresa Distrital de Servicios públicos;

Instituto Colombiano de la Reforma Urbana (Incora), Instituto agropecuario de Mercadeo (Idema) Y corporación Financiera de fomento Agropecuario y de Exportaciones (Cofiagro)” Más adelante afirmó: “LA CORPORACION DE ABASTOS DE BOGOTA SA. “CORABASTOS” de conformidad con sus estatutos Articulo Primero: es una sociedad de naturaleza comercial, de la especie anónima se constituye como de economía mixta del orden Nacional, vinculada al Ministerio de Agricultura, por cuanto su capital está formado por aportes de entidades oficiales y particulares”.

En desarrollo de lo expuesto, es claro que la naturaleza de CORABASTOS es mixta y por tanto se encuadra dentro del régimen de las entidades públicas […]”. (Resaltado fuera del texto). Así las cosas, se observa que el Tribunal no desconoció la condición jurídica de la actora. Por el contrario, del análisis que efectuó arribó a la conclusión de que dicha sociedad encuadraba dentro del régimen de entidades públicas, por lo que, en atención a ello, debía darse aplicación a lo previsto en las leyes 1437 de 18 de enero de 2011[12] y 1755, en lo que respecta al carácter reservado de ciertas informaciones y documentos.

Ahora, se extrae de la providencia cuestionada que el Tribunal accedió parcialmente a la solicitud de información requerida por el señor ORJUELA MARTÍNEZ en el sentido de que le fuera suministrado por parte de la actora los documentos relacionados en los numerales 1 a 5, requeridos en el derecho de petición de 20 de enero de 2020, estos son: i) Copia informal del proyecto de acuerdo presentado por la Gerencia de Corabastos ante la Junta Directiva para convocar, seleccionar y contratar consultoría para la presentación del pliego de condiciones para contratar el servicio de operación del sistema de barrido, recolección, clasificación y disposición adecuada de los residuos que se generan diariamente al interior de la Central de Abastos de Bogotá; i-a) El modelo tarifario del servicio del Proyecto que fue aprobado el 30 de septiembre de 2019; ii) Copia simple del Estudio de Conveniencia y Oportunidad de fecha 3 de diciembre de 2019, elaborado por, el Jefe de Infraestructura y Medio Ambiente, por medio del cual se conceptúa que se requiere contratar la consultoría para la elaboración del pliego de condiciones para contratar el servicio de operación del sistema de barrido, recolección, clasificación y disposición adecuada de los residuos que se generan diariamente al interior de la Central de Abastos de Bogotá y llevar a cabo el acompañamiento, revisión y apoyo profesional en la evaluación de los oferentes del proceso hasta la elección del prestador de servicio. iii) Copia del Acta de Inicio y de la garantía única del contrato de consultoría; iv) Copia informal de la invitación a presentar propuesta dentro del proceso de selección por Convocatoria Cerrada Nro. 025 de 2019, fechada el 5 de diciembre de 2019, precisando a quién o a quiénes se le invitó; y v) Copia simple del concepto de viabilidad emitido por la Jefe de Control Interno Doctora Martha Yadira García Córdoba para contratar con MAG CONSULTORIA S.A.S. el objeto de la Convocatoria Cerrada Nro. 025 de 2019 Frente a ellos, la autoridad judicial accionada consideró que correspondían a un proceso de contratación de consultoría celebrado con la sociedad MAG CONSULTORIA S.A.S, para la presentación del pliego de condiciones para el servicio de barrido, recolección clasificación y disposición adecuada de residuos que se generan diariamente en las instalaciones de la actora, por lo que no le asistía ninguna clase de reserva.

Tal decisión resulta acertada para la Sala, teniendo en cuenta que los documentos enunciados corresponden a un contrato de consultoría celebrado por la actora, como sociedad de economía mixta, con una empresa privada en el que manejan recursos públicos, los cuales no pueden considerarse privados o con carácter de reserva. Sobre el particular, cabe traer a colación la sentencia T-1322 de 27 de septiembre de 2000[13], en la que la Corte Constitucional señaló: “[…] Sin embargo, dado que se trata de una excepción al derecho fundamental de petición, es necesario que la entidad a quien se solicita la información, exponga de manera clara y contundente, las razones de la reserva y que se limite a restringir el acceso del ciudadano interesado - o del veedor - exclusivamente a la parte de la información cuya reserva se encuentra autorizada.

En consecuencia, para mantener la reserva, no es suficiente la argumentación fundada en fórmulas generales o vagas, tendientes simplemente a evitar que las personas puedan acceder a datos que tienen relevancia pública por involucrar, por ejemplo, el manejo de recursos públicos o la prestación de una función o de un servicio público. Como ya se mencionó, la entidad accionada justifica su decisión, en primer lugar, en que el reporte solicitado contiene información elaborada por un ente privado (U.T. Cintra Valle) en cumplimiento de una obligación contractual.

No obstante, lo cierto es que lo que el actor solicita es un informe de gestión sobre un contrato interadministrativo el cual, por expreso mandato del artículo 74 de la Carta, resulta, en principio, público; de lo cual se colige que también, en principio, todo lo relacionado con dicho informe tiene la condición de información pública, sin importar si adicionalmente, se trata de convenios o contratos celebrados con particulares.

En efecto, en principio, todo lo referente a dicho convenio interadministrativo es y debe ser de público conocimiento, para asegurar el adecuado control sobre su desarrollo y ejecución. Ahora bien, si la empresa de economía mixta mencionada ejecuta parte de dicho convenio en virtud de un contrato privado celebrado con una empresa privada, los documentos elaborados por ésta para efectos de dar cumplimiento al contrato no pueden considerarse como de carácter privado o reservado. […]”.

(Resaltado fuera de texto). Ahora, respecto de la documentación relacionada con las actas de reuniones y asambleas de la Junta Directiva, el Tribunal indicó que estas tenían el carácter de reservado, habida cuenta que contenían decisiones y estrategías comerciales relativas al funcionamiento de la sociedad, por lo que de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 24 de la Ley 1755, debían ser protegidos; y que, asimismo, hacían parte de la información consignada en los libros del comerciante, lo cual en atención a lo previsto en los artículos 48 y 49, del Código de Comercio eran de carácter reservado.

En efecto, el artículo 24 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, sustituido por la Ley 1755, establece que solo tendrán carácter de reservados los documentos sometidos expresamente por la Constitución y la Ley. Dicha disposición prevé: “Artículo 24. Información y documentos reservados. Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial: […] 6.

Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos […]”. (Resaltado fuera del texto). Obsérvese entonces que serán reservados los documentos protegidos por secreto comercial o industrial, así como los planes estrategícos de las empresas públicas de servicios públicos, pues aquellos contienen decisiones y estrategias de las empresas que hacen parte de sus libros de gestión mercantil.

Por su parte, los artículos 48, 49 y 61 del Código de Comercio, establecen la conformación de estos libros y la restricción que sobre estos recae, de la siguiente manera: “ARTÍCULO

48. CONFORMIDAD DE LIBROS Y PAPELES DEL COMERCIANTE A LAS NORMAS COMERCIALES - MEDIOS PARA EL ASIENTO DE OPERACIONES. Todo comerciante conformará su contabilidad, libros, registros contables, inventarios y estados financieros en general, a las disposiciones de este Código y demás normas sobre la materia. Dichas normas podrán autorizar el uso de sistemas que, como la microfilmación, faciliten la guarda de su archivo y correspondencia. Asimismo será permitida la utilización de otros procedimientos de reconocido valor técnico- contable, con el fin de asentar sus operaciones, siempre que facilite el conocimiento y prueba de la historia clara, completa y fidedigna de los asientos individuales y el estado general de los negocios.

ARTÍCULO

49. LIBROS DE COMERCIO - CONCEPTO. Para los efectos legales, cuando se haga referencia a los libros de comercio, se entenderán por tales los que determine la ley como obligatorios y los auxiliares necesarios para el completo entendimiento de aquéllos. […]

ARTÍCULO

61. EXCEPCIONES AL DERECHO DE RESERVA. Los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente. Lo dispuesto en este artículo no restringirá el derecho de inspección que confiere la ley a los asociados sobre libros y papeles de las compañías comerciales, ni el que corresponda a quienes cumplan funciones de vigilancia o auditoría en las mismas”.

De lo anterior se colige que solo en dos situaciones se puede levantar esa reserva documental, esto es: i) cuando los libros y papeles del comerciante sean requeridos para los fines indicados en la Constitución Política y mediante orden de autoridad competente; y ii) cuando sean solicitados por las autoridades de vigilancia y auditoría. Así las cosas, no era dable acceder a la solicitud del peticionario tendiente a que se le entregara copia de las Actas de las sesiones de la Junta Directiva de la actora, pues en ellas se han trazado diferentes decisiones y estrategias para dar cumplimiento a su objeto social, de las cuales, como refiere la normativa transcrita, por regla general, se predica la reserva.

En efecto, así lo ha dicho la Corte[14]: “[…] En razón a ello, la realización del objeto social y de las estrategias comerciales debe estar regulada por las normas aplicables a las sociedades comerciales, tal y como lo dispone la Ley 142 de 1994, cuando hace remisión en lo que a ese ámbito corresponde al régimen privado del Código de Comercio. 5.3.7.

Así, dado que la ETB actúa como particular en las mismas o similares condiciones a las de los particulares que operan en el mercado de las TIC, las actas que sean proferidas por la Junta Directiva y la Asamblea General de Accionistas en realización de ese objeto social sometido al régimen jurídico del derecho privado, se tendrán como documentos de naturaleza privada, sobre los cuales, por regla general, se predica la reserva, salvo las excepciones que consagre la ley taxativamente […]”.

(Resaltado fuera del texto). Por último, la Sala precisa que de conformidad con el artículo 97 de la Ley 489[15], las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado; no obstante, debe observar los principios de la función administativa[16], entre ellos, los de participación, transparencia y publicidad.

Consecuente con lo anterior, se confirmará el fallo impugnado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notificar a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: El contenido de la presente providencia, publíquese en la página web del Consejo de Estado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 8 de octubre de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante Sección Tercera. [2] En adelante CORABASTOS S.A. [3] En adelante el Tribunal. [4] “[…]

ARTÍCULO 61. <EXCEPCIONES AL DERECHO DE RESERVA>. Los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente. Lo dispuesto en este artículo no restringirá el derecho de inspección que confiere la ley a los asociados sobre libros y papeles de las compañías comerciales, ni el que corresponda a quienes cumplan funciones de vigilancia o auditoría en las mismas […]”. [5] En adelante FONDECUN. [6] “[…] Primero: Accédese parcialmente a la petición de información formulada por el señor Guillermo Orjuela Martínez, el día 20 de enero del año 2020, e insistida mediante escrito del día 27 de febrero del año 2020.

Segundo: En consecuencia, ordénase a la Junta Directiva de Corabastos que en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de esta decisión, expida a costa del solicitante Guillermo Orjuela Martínez, la información que posea y tenga en sus archivos referente a: “1 Copia informal del proyecto de acuerdo presentado por la Gerencia de Corabastos ante la Junta Directiva para convocar, seleccionar y contratar hasta por la suma de CIENTO OCHENTA Y DOS MILLONES CIENTO DIECISÉIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($182.116.667) INCLUIDO IVA (S182.116.667) INCLUIDO IVA, la consultoría para la presentación del pliego de condiciones para contratar el servicio 20 Expediente No. 250002341000202000310-00 Actor: Guillermo Orjuela Martínez Recurso de Insistencia de operación del sistema de barrido, recolección, clasificación y disposición adecuada de los residuos que se generan diariamente al interior de la Central de Abastos de Bogotá, así como el modelo tarifario del servicio.

Proyecto que fue aprobado el 30 de septiembre de 2019. 2. Copia simple del Estudio de Conveniencia y Oportunidad de fecha 3 de diciembre de 2019, elaborado por, el Jefe de Infraestructura y Medio Ambiente, por medio del cual se conceptúa que se requiere contratar la consultoría para la elaboración del pliego de condiciones para contratar el servicio de operación del sistema de barrido, recolección, clasificación y disposición adecuada de los residuos que se generan diariamente al interior de la Central de Abastos de Bogotá y llevar a cabo el acompañamiento, revisión y apoyo profesional en la evaluación de los oferentes del proceso hasta la elección del prestador de servicio. 3.

Copia del Acta de Inicio y de la garantía única del contrato de "CONSULTORÍA PARA LA ELABORACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES PARA CONTRATAR EL SERVICIO DE OPERACIÓN DEL SISTEMA DE BARRIDO. RECOLECCIÓN. CLASIFICACIÓN Y DISPOSICIÓN ADECUADA DE LOS RESIDUOS QUE SE GENERAN DIARIAMENTE AL INTERIOR DE LA CENTRAL DE ABASTOS DE BOGOTÁ Y LLEVAR, A CABO EL ACOMPAÑAMIENTO, REVISIÓN Y APOYO PROFESIONAL EN LA EVALUACIÓN DE LOS OFERENTES DEL PROCESO LA ELECCION DEL PRESTADOR DE SERVICIO.” 4.

Copia informal de la invitación a presentar propuesta dentro del proceso de selección por Convocatoria Cerrada Nro. 025 de 2019, fechada el 5 de diciembre de 2019, precisando a quién o a quiénes se le invitó. 5. Copia simple del concepto de viabilidad emitido por la Jefe de Control Interno Doctora Martha Yadira García Córdoba para contratar con MAG CONSULTORIA S.A.S. el objeto de la Convocatoria Cerrada Nro. 025 de 2019.” Tercero: Declárase bien denegada la petición de información contenida en los numerales 6 al 8, de la solicitud formulada por el señor Guillermo Orjuela Martínez, el día 20 de enero del año 2020, e insistida mediante escrito del día 27 de febrero del año 2020 […]”. [7] “ARTICULO 209.

La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.

La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.

ARTICULO 210. Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa. Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley. La ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes.

ARTICULO 211. La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.

La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente. La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios”. [8] “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [9] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [10] “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones” […]

ARTICULO

38. INTEGRACION DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO EN EL ORDEN NACIONAL. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: […] f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta […]”. (Resaltado fuera del texto). [11] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [12] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [13] M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. [14] Corte Constitucional, Sentencia T-181 de 26 de marzo de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo, sostuvo. [15] “ARTICULO

97. SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley”. [16] Ley 1150 de 16 de julio de 2007, “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos. […]

ARTÍCULO

13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal […]”. - Corte Constitucional, sentencia C-118 de 14 de noviembre de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, sostuvo: “[…] Estas consideraciones mantienen la línea jurisprudencial de esta Corporación en relación con el régimen jurídico de las sociedades de economía mixta, pues en diversas oportunidades ha destacado su carácter de entidades públicas y las consecuencias que esta condición genera en diversos aspectos, tales como su estructura y actividad.

En efecto, los pronunciamientos previos han reconocido las singularidades de estas sociedades, y han hecho énfasis en el manejo de recursos públicos y, la consecuente sujeción a los controles y principios de la función administrativa. En ese sentido, es necesario precisar que la observancia de los principios de la función administrativa por parte de las sociedades de economía mixta está relacionada, principalmente, con la administración de recursos públicos y debe ser coherente con el objeto de este tipo de entidades, en la medida en que desempeñan actividades industriales y comerciales, y concurren al mercado con otros competidores.

Por lo tanto, la aplicación de los principios en mención no puede desconocer la naturaleza de las actividades desempeñadas y las necesidades propias del giro comercial de los negocios que adelantan. […] Las consideraciones descritas evidencian que en la sentencia C-722 de 2007, la Sala Plena consideró que a pesar de la fijación de un régimen de derecho privado para ECOPETROL, como sociedad de economía mixta, esta debía observar los principios de la función administrativa […] 74.- Los argumentos expuestos previamente demuestran que la restricción del régimen jurídico de SATENA, para circunscribirlo únicamente a las normas de derecho privado, vulnera el artículo 209 Superior, ya que por tratarse de una entidad pública vinculada al sector descentralizado por servicios y constituida con recursos públicos, está obligada a observar en su actividad los principios de la función administrativa.

En consecuencia, la Sala deberá tomar las medidas necesarias para superar la vulneración de la Constitución Política comprobada en este caso. 75.- La norma acusada admite dos interpretaciones plausibles: la primera, de acuerdo con la cual el régimen de derecho privado no excluye los principios de la función administrativa y, por ende, estos también rigen la actividad de SATENA; y la segunda, según la cual, la determinación de las normas aplicables -de derecho privado- identifica un régimen específico y, por ende, excluye otras normas, tales como los principios rectores de la función administrativa.

De las interpretaciones descritas sólo la primera se ajusta al artículo 209 Superior, en la medida en que permite la aplicación de esos mandatos imperativos para las entidades públicas, razón por la que la Sala declarará la exequibilidad condicionada de la norma bajo el entendido de que el régimen aplicable a SATENA será el correspondiente a las reglas del derecho privado, en armonía con los principios de la función administrativa […].

En efecto, aunque los actos, contratos y actuaciones necesarios para el desarrollo del objeto social de SATENA se rijan por las normas de derecho privado, esta entidad deberá observar los principios de la función administrativa, los cuales no riñen con la modernización de la sociedad ni con la eficacia de su actividad. Por el contrario, constituyen herramientas para el mejoramiento de las funciones, ya que estos mandatos propugnan por la creación de instrumentos necesarios para el cumplimiento de las metas de las entidades públicas en beneficio de la calidad de la gestión y la satisfacción de la comunidad y de los usuarios […]”.

(Resaltado fuera del texto).