11001-03-15-000-2020-02917-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Se aplicó la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 / RELIQUIDACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO DE INFANTE DE MARINA PROFESIONAL / SUBSIDIO FAMILIAR – No es viable si el reconocimiento pensional se dio antes del Decreto que lo estableció En razón de lo anterior es evidente que la autoridad judicial demandada no incurrió en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente alegado, toda vez que fundamentó su decisión en la jurisprudencia aplicable al caso concreto, esto es, la Sentencia de Unificación CE-SUJ2-015-19, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, en la cual se recalcó que “para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal”.

Para la Sala, el actor se encuentra dentro de la hipótesis contenida en la sentencia de unificación fijada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, toda vez que, conforme a los hechos probados en el expediente ordinario, al señor [S.B.] se le reconoció la asignación de retiro mediante Resolución núm. 4606 del 28 de septiembre de 2011, con efectos a partir del 29 de octubre de 2011.

Lo anterior pone de manifiesto que la autoridad judicial accionada contestó de fondo el problema jurídico planteado por los extremos procesales, de lo cual pudo concluir cuáles eran los beneficios salariales y prestacionales adquiridos por el actor, producto de habérsele reconocido la asignación de retiro con anterioridad al 14 de julio de 2014, que conforme a las reglas jurisprudenciales fijadas para el efecto no le permitía acceder al subsidio familiar como partida computable para su asignación de retiro; siendo este un argumento que, a juicio de la Sala, resulta totalmente pertinente para resolver controversias de estas características, comoquiera que aclara el contexto en que se proponen las respectivas pretensiones, máxime si el fundamento de las mismas lo constituyen decisiones judiciales generadas dentro de las circunstancias fácticas y jurídicas que envuelven a los miembros de las Fuerzas Armadas.

(…) Aunado a lo anterior, tampoco es de recibo la solicitud del accionante de que el juez natural del caso se aparte del precedente judicial previsto para el efecto, habida cuenta que, la Corte Constitucional ha recordado que los jueces tienen como deber de obligatorio cumplimiento el de acoger las decisiones proferidas por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes y/o sus propias decisiones en casos idénticos, situación que se vislumbra en el asunto ahora examinado, en tanto que la argumentación jurídica se basó en la que había sido establecida previamente por dicho órgano para resolver casos con supuestos fácticos y jurídicos similares, que constituye una pauta vinculante y obligatoria para los jueces de inferior jerarquía, de la cual no pueden apartarse así sea de forma motivada y razonable, como lo ha aceptado desde sus inicios la Corte Constitucional, en tanto que ello generaría una disparidad de criterios en contra de la igualdad y seguridad jurídica.

En ese orden de ideas, para la Sala la autoridad judicial accionada no incurrió en el alegado defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, toda vez que justificó de manera razonable su decisión judicial sin desconocer en ningún momento la finalidad ni el ámbito de aplicación del subsidio familiar, toda vez que, en sus consideraciones, expuso los motivos por los cuales tal prestación económica no podía ser tenida en cuenta como partida computable para su asignación de retiro.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02917-00 (AC) Actor: JULIO RAFAEL SUÁREZ BERNA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Referencia: Acción de tutela.

TESIS: CONFIRMA EL FALLO IMPUGNADO QUE DENEGÓ LA ACCIÓN DE TUTELA, TODA VEZ QUE LA AUTORIDAD JUDICIAL ACCIONADA NO INCURRIÓ EN EL DEFECTO ALEGADO POR EL ACTOR. DERECHOS FUNDAMENTALES: SEGURIDAD SOCIAL, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD, DIGNIDAD HUMANA, VIDA DIGNA Y DEBIDO PROCESO. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de 3 de septiembre de 2020, proferida por la Sección Segunda -Subsección “A”- del Consejo de Estado[1], que denegó la solicitud de amparo de la referencia.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor JULIO RAFAEL SUÁREZ BERNA, obrando mediante apoderado especial, promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar[2], debido a que, a su juicio, dicha autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad, a la dignidad humana, a la vida digna, al debido proceso y a los principios constitucionales de seguridad jurídica, confianza legítima y favorabilidad en materia laboral, al haber proferido la sentencia de 18 de octubre de 2019, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 13001-33-33-007-2014-00213- 01.

I.2.- Hechos Indicó que en el año 1990 ingresó a la Fuerza Armada de Colombia como soldado regular; luego, en el año 1991 pasó a ser soldado voluntario y, para el año 2003, ascendió al grado de infante de marina profesional. Refirió que por haber desempeñado su labor por más de veinte años al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, mediante Resolución núm. 4606 de 28 de septiembre de 2011, se le reconoció la asignación de retiro.

Adujo que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -en adelante CREMIL- aplicó de manera incorrecta lo dispuesto en el artículo 16[3] del Decreto núm. 4433 de 31 de diciembre de 2004[4], “[…] toda vez que no le fue liquidada su pensión con base en la totalidad de factores salariales que percibió en actividad […]”[5], por lo que solicitó el reajuste de la prestación, la cual le fue denegada.

Relató que instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificada con el número único de radicación 13001-33-33-007-2014-00213-00, con el fin de que se declarara la nulidad del Oficio núm. 000539925 de 21 de septiembre 2013, que le denegó la solicitud de inaplicación del parágrafo del artículo 13[6] del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004[7], así como la petición de reliquidación de su asignación de retiro incluyendo el subsidio familiar, las primas de navidad, vacaciones y servicio.

Anotó que la anterior demanda le correspondió en primera instancia al Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cartagena que, mediante providencia de 10 de noviembre de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó a CREMIL reliquidar su asignación de retiro con el 70% de la asignación básica más el 38.5% de la prima de antigüedad, con la inclusión del subsidio familiar como factor salarial.

Manifestó que contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal mediante providencia de 18 de octubre de 2019, en la que revocó parcialmente la sentencia de primera instancia y, en su lugar, denegó la inclusión del subsidio familiar como partida computable y ordenó la reliquidación de la asignación de retiro estableciendo como fórmula para calcularla lo previsto en el inciso final del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, es decir, el salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60%.

I.3.- Fundamentos de la solicitud El actor sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, lo cual, en su sentir, ocasionó una desmejora material de su mínimo vital. Precisó que, a los soldados profesionales retirados, como es su caso, se les debe tener en cuenta el emolumento del subsidio familiar como partida computable a la hora de liquidar su asignación de retiro, en el mismo porcentaje en que fue percibido en actividad.

Manifestó que el fallo cuestionado aplicó indebidamente los criterios jurisprudenciales previstos para el efecto, toda vez que no valoró en debida forma las sentencias de tutela proferidas por la Sección Primera del Consejo de Estado el 11 de diciembre de 2014 y el 12 de noviembre de 2015, dentro de los procesos con números de radicado 2014-02292-01 y 2015-00009- 00, respectivamente.

Sostuvo que la autoridad judicial accionada en aplicación al principio de igualdad, debió impartir un mismo trato e incluir el subsidio familiar en la liquidación de las asignaciones de retiro tanto del personal suboficial y oficial como de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Alegó la existencia de defecto sustantivo, debido a que la providencia cuestionada cercenó su derecho constitucional a recibir una pensión congruente con la remuneración percibida en actividad, pues la misma se disminuyó en más de la mitad, por lo cual, la inclusión del subsidio familiar dentro de dicha asignación representaría un incremento significativo.

Igualmente, expuso que, en ejercicio del artículo 4° de la Constitución Política, debía inaplicarse el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 por ser discriminatorio, ya que dispuso que únicamente las partidas enumeradas en esa norma eran susceptibles de incluirse en la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales, a pesar de que durante el desarrollo de sus actividades y antes de retirarse, los solados profesionales devengaran ciertos emolumentos como el subsidio familiar.

Lo anterior, en aras de garantizar el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral, así como el derecho al mínimo vital, a la seguridad social y a la igualdad. I.4.- Pretensiones El actor solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad, a la dignidad humana, a la vida digna, al debido proceso y a los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y favorabilidad en materia laboral, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada y, como consecuencia de lo anterior, que: “[…] se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, a que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, proceda a ADICIONAR la sentencia de 16 de septiembre de 2019 y proceda entonces a emitir nuevo pronunciamiento en el que se reconozca y ordene la inclusión del SUBSIDIO FAMILIAR, como partida computable al momento de liquidar la asignación de retiro, en el mismo porcentaje de lo que percibió en actividad […]”.

I.4.- Defensa I.4.1.- CREMIL, actuando por conducto de su apoderada judicial, indicó que el objeto de esa entidad es el de reconocer y pagar la asignación de retiro al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que acrediten este derecho, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 08 de 2016, por lo cual, en el presente asunto no puede apoyar a ninguno de los extremos procesales, debido a que se quebrantarían los derechos fundamentales de las partes en conflicto.

Explicó que la sentencia acusada no fue proferida de forma caprichosa o arbitraria, sino con sujeción al ordenamiento jurídico aplicable al caso, por lo cual, la presente acción constitucional se debía declarar improcedente. I.4.2.- El Tribunal solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela de la referencia. Sostuvo que en el proceso puesto a su consideración realizó un análisis jurídico, fáctico y probatorio de los argumentos expuestos por el aquí accionante.

Señaló que en la providencia cuestionada se explicó de forma detallada que la asignación de retiro debió liquidarse teniendo en cuenta el salario básico del respectivo año en los términos señalados en el inciso final del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, esto es, aplicando el salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60 % desde el día 29 de octubre de 2011, fecha en la que se hizo efectiva la primera mesada pensional reconocida mediante Resolución núm. 4606 del 28 de septiembre de 2011.

Indicó que se revocó la decisión del juez de primera instancia respecto a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro, en razón a que el actor causó su derecho con anterioridad a julio de 2014, por lo que no podía incluirse dicha partida en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales.

Explicó que en relación con las partidas sobre las cuales debía aplicarse el 70% previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, sólo era procedente efectuarlo respecto de la asignación salarial mensual del demandante. Por último, alegó que CREMIL aplicó indebidamente el aludido porcentaje, puesto que lo hizo sobre la sumatoria obtenida de la asignación básica mensual y la prima de antigüedad, desconociendo con ello el sentido literal del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, desarrollado en Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

II.

FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO La Sección Segunda -Subsección “A”-, mediante sentencia de 3 de septiembre de 2020, negó la presente solicitud de amparo. Precisó que el Tribunal accionado determinó que la asignación de retiro del actor no se debía reliquidar con la inclusión del subsidio familiar, debido a que su derecho a dicho emolumento se causó con anterioridad a julio de 2014, por lo cual, no desconoció precedente judicial alguno, sino que, por el contrario, dio estricta aplicación a la postura fijada por el máximo órgano de lo contencioso administrativo en la Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019, la cual había sido expedida al momento de proferirse la sentencia de segunda instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el aquí accionante.

También resaltó que la autoridad judicial accionada aplicó una sentencia que constituye precedente en los términos previstos en la Ley 1437 de 2011 y, en ese sentido, es de obligatorio acatamiento; máxime, si en la misma se dispuso que debía aplicarse de manera retroactiva, esto es, a todos los casos que estuvieran pendientes de discusión tanto en sede administrativa como judicial, por lo cual mal podría exigírsele al Tribunal que desconociera esa regla de unificación jurisprudencial y aplicara las sentencias que fueron proferidas con anterioridad a la sentencia de unificación. Sostuvo que la sentencia del 25 de abril de 2019, expuso que el principio de igualdad no obsta para que el legislador, en uso de su potestad legislativa, contemple tratos específicos entre grupos, siempre que esa distinción este ajustada a los principios constitucionales.

III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó la decisión de primera instancia, mediante escrito en el que reiteró los argumentos expuestos en el escrito introductorio y, además, sostuvo que el irrespeto pensional al que se encuentra sometido transgrede cualquier orbita constitucional y su desconocimiento por el a quo reviste una re victimización, pues no cuenta con más herramientas para salvaguardar sus intereses.

Manifestó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo, debido a que la providencia cuestionada no le permite alcanzar una pensión congruente con la remuneración percibida en actividad, pues la misma se disminuye en más de la mitad, por lo cual, la inclusión del subsidio familiar dentro de dicha asignación representaría un incremento significativo.

Sostuvo que, en aplicación al principio de autonomía judicial, los jueces no están obligados a seguir una línea jurisprudencial de manera rígida, pues la decisión de una acción constitucional no puede basarse únicamente en el cumplimiento de parámetros de un precedente jurisprudencial, el cual no puede estar por encima de los principios constitucionales.

Solicitó que el juez de tutela se aparte del precedente judicial y, en su lugar, ampare sus derechos fundamentales, pues, a su juicio, no le asiste razón al a quo al afirmar que la decisión del Tribunal accionado se acogió integralmente a la unificación que existe en la materia, y que por tal razón, no se vulneró derecho o principio constitucional alguno, toda vez que no se tuvo en cuenta la afectación del valor de su asignación de retiro respecto del salario devengado cuando se encontraba activo, debiendo primar los principios que fundan las premisas de la Carta Constitucional por encima del precedente.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las Secciones.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201- 01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) La Sala observa que el presente caso cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto el actor plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra las decisiones cuestionadas no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de Jurisprudencia (artículo 256 y ss ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[8] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Verificado lo anterior, a la Sala le corresponde examinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor. Análisis del caso concreto En el presente caso, el actor pretende que se deje sin efecto la sentencia de 18 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 13001-33-33-007-2014-00213-01.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad, a la dignidad humana, a la vida digna, al debido proceso y a los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y favorabilidad en materia laboral, habida cuenta que, a juicio del actor, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, pues le reconoció una pensión disminuida significativamente respecto del salario que percibía cuando se encontraba activo, dado que, desconoció la inclusión del subsidio familiar.

Sostuvo que sufrió un retroceso al momento de adquirir su estatus pensional, lo cual le impide el goce de una asignación congruente con lo que efectivamente venía percibiendo, frente a lo cual debe prevalecer el estudio de proporcionalidad y demás principios constitucionales, como el principio de universalidad, solidaridad, eficiencia y dignidad humana, valorados desde el punto de vista pensional, por encima del precedente judicial.

Conforme a lo anterior, corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en el defecto sustantivo alegado, al negar la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro del actor, en su calidad de infante de marina retirado de las Fuerzas Armadas de Colombia. Del defecto sustantivo La Corte Constitucional[9] ha precisado que el defecto sustantivo se presenta cuando “[…] la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica […]”.

En ese orden de ideas, respecto de los eventos que dan lugar a conceder el amparo a los derechos fundamentales que resulten vulnerados por la configuración del defecto sustantivo, en sentencia T-949 de 2009[10], la Corte Constitucional señaló los siguientes: “[…] (i) cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, c) es inexistente d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, “no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador”.

(ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando en una decisión judicial “se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial […]” De igual forma, la Corte Constitucional[11] ha dicho que al examinar estos eventos, el Juez de tutela se debe limitar a verificar esa ruptura con el ordenamiento constitucional o legal, pues su decisión “[…]no puede constituirse en un escenario para la evaluación acerca del grado de convencimiento que ofrecen los razonamientos elaborados por el Juez ordinario, sino que se restringe a identificar la incompatibilidad entre estos y las normas jurídicas que regulan la materia debatida en sede jurisdiccional […]”.

Del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial En nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896[12] y 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[13]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C-836 de 9 de agosto de 2001[14];

C-816 de 1o. de noviembre de 2011[15]; C-179 de 13 de abril de 2016[16]; y T-102 de 25 de febrero de 2014[17]. En relación con esta causal, la Corte Constitucional ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, definiéndolo así: “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que, por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […].”[18] (Destacado fuera del texto).

Así las cosas, la aplicación del precedente judicial en un caso determinado busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia. Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[19], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal).

En efecto, la Corte Constitucional en sentencia T-457 de 13 de mayo de 2008[20], indicó: “[…] En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación […]”.

(Destacado fuera de texto). Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[21], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[22], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico.

El desconocimiento del precedente judicial vertical se presenta cuando el operador jurídico se aparta de las decisiones emitidas por el órgano judicial de cierre al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia[23].

En cuanto a la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma.

Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez le corresponde la carga argumentativa que justifique la separación del caso resuelto con anterioridad.

Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: «(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia[24]; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo»[25].

Adicionalmente el «apartamiento jurisprudencial» también procede cuando el precedente está contenido en una sentencia de unificación jurisprudencial, pero, en todo caso, debe justificarse y argumentarse la inobservancia del precedente «siempre con referencia expresa al mismo y con justificación jurídica del apartamiento»[26]. En efecto, la Sala ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse.

Así las cosas, y como lo ha sostenido la Sala, solo el desconocimiento injustificado de un precedente es el que da lugar a la configuración del defecto sustantivo, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales[27]. Descendiendo al caso concreto y teniendo en cuenta que la inconformidad del actor se refiere a la negativa de incluir el subsidio familiar como partida computable para su asignación de retiro, para resolver el problema jurídico planteado en líneas precedentes, se hace necesario traer a colación la sentencia controvertida, mediante la cual, la autoridad judicial accionada realizó un análisis general de las normas y reglas jurisprudenciales que regulan el régimen de asignación de retiro de los soldados profesionales, las partidas computables que deben tenerse en cuenta para la liquidación de dicha asignación y las reglas para la inclusión del subsidio familiar como partida computable.

Al efecto explicó: “[…] CASO CONCRETO 1. Hechos probados - El demandante ingresó a las Fuerzas Armadas a prestar el servicio militar entre el 10 de noviembre de 1990 hasta el 30 de abril de 1992; fue soldado voluntario entre el 15 de octubre de 1992 y el 13 de agosto de 2003; estuvo vinculado como infante de marina profesional desde el 14 de agosto de 2003 a 29 de julio de 2011; y los tres meses de alta se cumplieron entre el 30 de julio de 2011 y el 28 de octubre de la misma anualidad (Fls. 81).

Mediante Resolución No. 4606 del 28 de septiembre de 2011 se reconoció asignación de retiro al actor, con efectos a partir del 29 de octubre de 2011 (Fls. 87 - 88); teniendo en cuenta como porcentajes y partidas computables: el 70% del sueldo básico adicionado en un 38.50 % de la prima de antigüedad. […] 3. TESIS La Sala dando aplicación a la sentencia de Unificación del Consejo de Estado, advierte que: i. CREMIL aplicó indebidamente el 70% de que trata el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 para la liquidación de su asignación de retiro, el cual debe efectuarse exclusivamente sobre el salario mínimo mensual legal vigente del respectivo año incrementado en un 60%, y no sobre la prima de antigüedad, como lo decidió el A quo, lo que se confirmará. Sin embargo, en lo que atañe a la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la liquidación de su asignación de retiro, se revocará la sentencia apelada, en tanto el actor causó su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, y en consecuencia el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.

La anterior tesis se soporta en los argumentos que se exponen a continuación, 4. Marco Jurídico y Jurisprudencial. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación de fecha 25 de abril de dos mil 2019, radicación No. 85001-33-33-002- 2013-00237- 01(1701-16) CE-SUJ2-015-19, estableció reglas jurisprudenciales en cuanto al régimen de asignación de retiro de los soldados profesionales, las partidas computables que deben tenerse en cuenta para la liquidación de dicha asignación, reglas para la inclusión del subsidio familiar como partida computable, la legitimación de CREMIL para decidir sobre el reajuste de la asignación de retiro, su forma de liquidación, y la interpretación del artículo 1 6 del Decreto 4433 de 2004; concluyendo al respecto lo siguiente: “10.

Reglas de Unificación 253. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de jurisprudencia en el tema puesto a consideración: 1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o la gobierna en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. 1.

Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, ¡en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos I y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. 2.

Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000[28] y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.

Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. 4. A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo I del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual: 4.1.

La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo I del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de tos aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador. 4.2.

Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%. 5. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo. 6.

Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 10 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtenerla asignación de retiro, de la siguiente manera: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. 7.

No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 8. Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción." Con fundamento en el criterio jurisprudencial unificado, procederá la Sala a resolver los problemas jurídicos planteados […]”.

(Destacado fuera del texto) Así mismo, realizó un análisis de las pruebas frente al marco jurídico mencionado en precedencia, conforme al cual concluyó que “[…] el actor se encontraba vinculado a las Fuerzas Armadas como soldado voluntario, e igualmente que desde el 14 de agosto de 2003 se incorporó como infante de marina (soldado profesional), categoría militar en la cuál permaneció hasta el momento de su retiro del servicio; por lo anterior, el demandante se encuentra dentro de la hipótesis conforme a la cual la asignación a la que tenían derecho en servicio activo es un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, de acuerdo con el artículo 1o del Decreto 1794 de 2000[…]”.

Adicionalmente, frente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro indicó que: “[…] v. Así las cosas, la asignación de retiro del demandante debe liquidarse teniendo en cuenta el salario básico del respectivo año en los términos señalados en el inciso final del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, aplicando el salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60% desde el día 29 de octubre de 2011, fecha en la que se hizo efectiva la primera mesada pensional reconocida a través de la Resolución 4606 de 28 de septiembre de 2011; razón por la cual se revocará en ese aspecto la sentencia apelada que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa de CREMIL, toda vez que conforme al marco jurisprudencial, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, si tiene legitimación para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo.

En cuanto a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro, el demandante causó su derecho con anterioridad al mes de julio de 2014, razón por la cual no puede ser tenida en cuenta dicha partida en la liquidación de su asignación de retiro de los soldados profesionales, por lo cual hay lugar a revocar la decisión del A quo, que ordenó a CREMIL liquidar la prestación del demandante con inclusión de este emolumento.

Respecto a las partidas sobre las cuáles debe aplicarse el 70% previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe efectuarse solo sobre la asignación salarial mensual del demandante; sin embargo, en el sub judice CREMIL aplicó indebidamente el aludido porcentaje, como quiera que lo hizo sobre la sumatoria obtenida de la asignación básica mensual y la prima de antigüedad, como se relacionó en los hechos probados, generando un detrimento en el monto final de la asignación del actor, y desconociendo el sentido literal del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 fijado en la jurisprudencia de unificación, tal como lo consideró el juez de primera instancia[…]”.

En razón de lo anterior es evidente que la autoridad judicial demandada no incurrió en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente alegado, toda vez que fundamentó su decisión en la jurisprudencia aplicable al caso concreto, esto es, la Sentencia de Unificación CE-SUJ2-015-19, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, en la cual se recalcó que “para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal”.

Para la Sala, el actor se encuentra dentro de la hipótesis contenida en la sentencia de unificación fijada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, toda vez que, conforme a los hechos probados en el expediente ordinario[29], al señor SUÁREZ BERNA se le reconoció la asignación de retiro mediante Resolución núm. 4606 del 28 de septiembre de 2011, con efectos a partir del 29 de octubre de 2011.

Cabe resaltar que el accionante, siendo parte del mencionado régimen, pretende que su asignación salarial y prestacional sea elevada sin un fundamento jurídico razonable, equiparándola a la de los Oficiales y Suboficiales, desconociendo los criterios de comparación expuestos tanto en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo como en la Jurisdicción Constitucional.

Precisamente, mediante sentencia de 13 de agosto de 2020[30], esta Sala, ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en un asunto similar al sub examine, en la que precisó lo siguiente: “[…] 53. Así las cosas, en el caso sub judice resulta palmario que el demandante, señor Wilfrido Palmera Guerrero, basó sus argumentos tendientes a acreditar la presunta configuración del defecto anteriormente señalado, haciendo una serie de consideraciones de carácter subjetivo que no son suficientes para que se declare la presencia de un verdadero defecto material o sustantivo; y al hacerse el respectivo análisis de fondo de la sentencia enjuiciada, se puede evidenciar que, pese a la inconformidad del tutelante con la valoración e interpretación normativa y jurisprudencial allí efectuada, la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar se encuentra soportada y respaldada en el material probatorio obrante en el plenario, así como en las leyes y la jurisprudencia pertinentes y aplicables en el interior de la causa ordinaria con radicación No. 13001-33-33-004-2014-00452-01[31]. 54.

Es claro así, para la Sala, que el Tribunal accionado aplicó correctamente las normas al caso puesto a su conocimiento, por cuanto expuso de manera sólida y coherente los argumentos por los cuales consideró que la sentencia de primera instancia, dictada por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena[32], debía ser revocada parcialmente, en el caso de autos. 55.

Además, se estima que la decisión del Tribunal censurado, no es arbitraria, desproporcionada ni mucho menos irracional, ya que se encuentra debidamente fundamentada en las pruebas obrantes en el expediente, así como en las normas y la jurisprudencia de unificación[33] aplicables al caso en concreto; por lo que no es posible en manera alguna predicar que sea transgresora de los derechos fundamentales invocados por la parte tutelante y, en ese orden de ideas, constitutiva de la causal específica alegada en este acápite. 56.

Todo lo anterior se acompasa, de manera armónica, con el contenido del artículo 230 Constitucional[34], el cual hace un esquema del sistema de fuentes formales al que está sometido el funcionario judicial para la toma de sus decisiones y, el artículo 228, de la misma Carta Política, establece como principios constitucionales la independencia y autonomía judicial, en los siguientes términos: “[…]

ARTICULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo […]”. 57.

En este estado de cosas, y en concordancia con lo antes señalado, a juicio de la Sala, la providencia de 30 de agosto de 2019 objeto de censura proferida por la Corporación judicial acusada, sí efectuó un análisis normativo y jurídico razonado y coherente, en ejercicio de la autonomía y la independencia judicial; interpretación que, a todas luces, no se encuentra arbitraria, abusiva, desproporcionada, irracional y/o transgresora de garantías de talante iusfundamental […]”.

(Destacado fuera del texto) Aunado a lo anterior, tampoco es de recibo la solicitud del accionante de que el juez natural del caso se aparte del precedente judicial previsto para el efecto, habida cuenta que, la Corte Constitucional ha recordado que los jueces tienen como deber de obligatorio cumplimiento el de acoger las decisiones proferidas por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes y/o sus propias decisiones en casos idénticos[35], situación que se vislumbra en el asunto ahora examinado, en tanto que la argumentación jurídica se basó en la que había sido establecida previamente por dicho órgano para resolver casos con supuestos fácticos y jurídicos similares, que constituye una pauta vinculante y obligatoria para los jueces de inferior jerarquía, de la cual no pueden apartarse así sea de forma motivada y razonable, como lo ha aceptado desde sus inicios la Corte Constitucional, en tanto que ello generaría una disparidad de criterios en contra de la igualdad y seguridad jurídica.

Así pues, la Sala considera que la autoridad judicial accionada fundamentó su decisión en un reciente pronunciamiento, esto es, una sentencia de unificación del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativo, por lo cual, la aplicación de dichas disposiciones jurídicas en el caso concreto, no desconoció los postulados constitucionales ni implicó la vulneración del derecho fundamental a la igualdad ni el menoscabo de los derechos laborales del actor, dado que únicamente se definieron unos parámetros diferentes para una población distinta, esto es, quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014.

Es menester precisar que la solicitud del actor de que el juez natural se aparte del precedente judicial previsto para el efecto y en su lugar, acceda a sus pretensiones, resulta improcedente, toda vez que dicha potestad de los jueces de apartarse de la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de cierre, como expresión de su autonomía judicial constitucional requiere el previo cumplimiento del estricto deber de consideración del precedente en la decisión, ya que la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales de cierre no puede ser sencillamente ignorada frente a situaciones similares a las falladas en ella.

Así pues, la obligatoriedad y el efecto vinculante de la jurisprudencia de las altas cortes es una exigencia orientada a que las decisiones judiciales estén guiadas por un parámetro de igualdad, lo que, a su vez, confiere seguridad jurídica a la aplicación del derecho y permite que los usuarios de la administración de justicia puedan tener confianza legítima sobre las normas que regulan sus relaciones jurídicas.

Así lo ha aceptado la jurisprudencia Constitucional, en la cual se ha señalado: “[…] 3.8.3. Según lo establecido en su larga jurisprudencia por este tribunal, una vez identificada la jurisprudencia aplicable al caso, la autoridad judicial sólo puede apartarse de la misma mediante un proceso expreso de contra-argumentación que explique las razones del apartamiento, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto;

(ii) desacuerdo con las interpretaciones normativas realizadas en la decisión precedente; (iii) discrepancia con la regla de derecho que constituye la línea jurisprudencial. De este modo, la posibilidad de apartamiento del precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento del mismo y, adicionalmente, de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga. 3.8.4.

Asimismo, la carga argumentativa del juez que se desliga del precedente implica una exigencia tal, que si él no realiza una debida justificación de las razones que lo alejaron de tal precedente constitucional se genera un defecto que puede viciar la decisión. “el desconocimiento, sin debida justificación, del precedente judicial configura un defecto sustantivo, en la medida en que su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales –sea éste precedente horizontal o vertical, en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe”[32][…]”.

Por los razonamientos anteriormente expuestos, la Sala concluye que en el presente proceso no se configuró causal alguna que haga procedente el amparo de los derechos fundamentales invocados por el actor, por lo que se confirmará el fallo impugnado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, que denegó las pretensiones, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NotifíCAR a las partes en la forma más expedita.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y DEVOLVER el original del proceso objeto de la presente acción al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 22 de octubre de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante Sección Segunda -Subsección “A”-. [2] En adelante el Tribunal. [3] “[…]

ARTÍCULO 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que, por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. […]” [4] “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.” [5] Folio 1 del expediente de tutela. [6]

PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. [7] “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.” [8] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [9] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [10] M.P Mauricio González Cuervo. [11] Sentencia T-310 de 2009, M.P Luis Ernesto Vargas Silva. [12] “Sobre reformas judiciales”. (Doctrina probable). [13] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. [14] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001.

M.P. Rodrigo Escobar Gil. (Doctrina probable). [15] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1o. de noviembre de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo. (Sentencias de unificación jurisprudencial). [16] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. (Sentencias de unificación jurisprudencial). [17] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). [18] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [19] Corte Constitucional, Sentencia T- 760A de 2011. M. P.: Juan Carlos Henao Pérez. [20] Corte Constitucional, Sentencia T-457 del 13 de mayo de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. [21] Ver sentencias Corte Constitucional C-083 de 1995, C-037 de 1996, SU- 640 de 1998. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013.

M.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 11001-03-15-000-2012-02074-00. [23] Corte Constitucional sentencia T-459 de 2017. [24] Sentencia T-688 de 2003. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas.

Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendi, que los ciudadanos legítimamente siguen”. [25] Ver entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T-440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003. [26] Ibídem.

Cfr. Corte Constitucional C-816 de 2011. [27] Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013. C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 11001-03-15-000-2012- 02074-00. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 18 de abril de 2013.

C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, número único de radicación 11001-03-15-000-2012-01797-00. [28] El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009. [29] Folios 87 y 88 [30] M.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés; Radicación núm.: 11001-03-15-000- 2020-02921-00; Actor: Wilfrido Palmera Guerrero [31] Accionante: Wilfrido Palmera Guerrero.

Accionado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL. [32] Del 30 de septiembre de 2016. [33] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ2-015-19 de 25 de abril de 2019, número único de radicación 85001-33-33-002-2013-00237-01, M.P. William Hernández Gómez. [34] “(…) Artículo 230.

Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial (…)”. [35] Sentencia T-285 de 2013. En esta oportunidad la Corte conoció de la acción de tutela que interpuso la Contraloría General de la República contra las providencias proferidas en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Santander en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que ordenaron el reconocimiento de la prima técnica y la consiguiente nulidad de los oficios que negaban su reconocimiento.

La Corte centró su análisis en determinar si las sentencias acusadas incurrieron en desconocimiento del precedente jurisprudencial, y para esos efectos recordó la necesidad de reparar en varios criterios: (i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en ellos;

(ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes, pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; (iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial bien por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, bien por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine.

Se concluyó que el precedente invocado, relacionado con el pago de la prima técnica, no era riguroso y consolidado, pues no existía dentro del Consejo de Estado una línea de precedentes aplicables a situaciones similares a la estudiada.