11001-03-15-000-2020-03306-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No acreditada / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – Eximente de responsabilidad / MEDIDA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD – Racional, proporcionada y legal En la referida providencia judicial el ad quem desestimó las pretensiones de reparación elevadas por los accionantes.

Para arribar a tal conclusión puso de presente que las pruebas aportadas por las partes al proceso contencioso permitían inferir que la medida privativa de la libertad del procesado no fue desproporcional, irracional o innecesaria. (…) Descendiendo al sub judice, se advierte que la parte accionante expone como fundamento de este defecto que se vulneró la garantía de presunción de inocencia del sobreseído.

Para tal efecto, citó la sentencia de tutela de 15 de noviembre de 2019 y solicitó su aplicación. Frente a dicho cargo, debe advertir la Sala que, tal y como lo esbozó en su momento el Tribunal Administrativo de Nariño (en su providencia enjuiciada), no toda absolución, prescripción o preclusión en un proceso penal deriva en una responsabilidad del Estado.

Para que haya responsabilidad por estos eventos es necesario que concurran los elementos de la misma (daño antijurídico + imputación). Adicionalmente, tampoco pueden configurarse las causales eximentes de responsabilidad, con las que, a pesar de existir el daño, resulta imposible su reparación. Dicho lo anterior, se resalta que la jurisprudencia constitucional y contenciosa entienden por daño antijurídico aquella lesión que los asociados no están en la deber de soportar o que rompe con al principio de igualdad de las cargas públicas(…) Visto lo anterior, la Sala advierte que las circunstancias que llevaron al juez contencioso a absolver a las entidades demandadas de la reparación del daño no se encuentran relacionadas con el actuar culposo del procesado, sino que es consecuencia de que el daño producido al mismo no reviste el carácter de antijurídico porque no se advirtió, de acuerdo con el material probatorio recaudado, que la medida privativa de la libertad haya sido irracional, desproporcionada e ilegal; por lo que resultaba imposible concluir que la pérdida de la libertad del señor [A.B] haya sido injusta.

En este contexto, la Sala pone de relieve que los accionantes, equivocadamente, asumen que la razón por la cual se negaron las pretensiones de reparación obedece a haberse encontrado acreditada la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima. Por lo que ellos estiman que se vulneró la garantía constitucional de presunción de inocencia del sobreseído.

Sin embargo, como se pude advertir del texto transcrito, el juez contencioso nunca analizó la aludida causal eximente de responsabilidad, debido a que la sentencia objeto de tutela concluyó que el daño padecido por el señor [A.B] no era antijurídico debido a que las consideraciones previamente expuestas, resaltando que dichas circunstancias resultan completamente ajenas a la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima (…) En ese sentido, los accionantes, en síntesis, en este cargo reprochan el hecho de que, al haberse eximido de responsabilidad a las entidades demandadas como consecuencia de la aplicación de la eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, el Tribunal Administrativo de Nariño no hubiese aplicado el artículo 2357 del Código Civil.

Al respecto la Sala debe reiterar lo expuesto en el análisis del cargo de la presunta causal de violación directa a la Constitución Política, oportunidad en la que se indicó que la razón que motivó al juez contencioso negar la pretensión de reparación no se encontraba relacionada con la eximente de responsabilidad denominada culpa exclusiva de la víctima, sino con la ausencia de antijuricidad del daño, por lo que no se acreditó en el plenario que la medida privativa de la libertad del señor [A.B] haya sido injusta y, en virtud de ello, contraria a derecho.

En este contexto, en el presente asunto, resultaba inaplicable el artículo 2357 del Código Civil porque no se estaba ante una eximente de responsabilidad, sino que el daño alegado en el medio de control objeto de amparo, no revestía el carácter de antijurídico por lo que la víctima estaba en el deber de soportarlo. Así las cosas, la Sala estima que no se configura el aludido defecto sustantivo.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03306-01 (AC) Actor: DAVID AUGUSTO AMADO BERNAL Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Temas: Acción de tutela contra providencia judicial – defecto fáctico – defecto sustantivo – desconocimiento del precedente – violación al principio de congruencia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por los ciudadanos David Augusto Amado Bernal, Sally Anabel Castillo Tenorio, Jorge Enrique Amado Mojica, Jorge Luís Amado Bernal, Liliana Bernal Lizarazu, Mauricio Bernal Lizarazu y Sandra Bernal Lizarazu, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 27 de agosto de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se negaron las pretensiones de la presente acción de amparo.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA Los ciudadanos David Augusto Amado Bernal, Sally Anabel Castillo Tenorio, Jorge Enrique Amado Mojica, Jorge Luís Amado Bernal, Liliana Bernal Lizarazu, Mauricio Bernal Lizarazu y Sandra Bernal Lizarazu, quienes actúan a través de apoderado judicial, promovieron acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Nariño, con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales «a la igualdad, al debido proceso, al derecho de defensa, al principio de prevalencia de las normas sustanciales (y) derecho de acceso a la justicia», cuya vulneración atribuyen a la sentencia de 5 de febrero de 2020, proferida por la corporación accionada dentro del medio de control de reparación directa con número de radicado 52-001-33-3-004-2016-00202-01.

II.

HECHOS 2. De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente[1]: Manifiestan que el señor David Augusto Amado Bernal se desempeñó como subteniente de infantería de Marina en el Batallón Fluvial de Infantería de Marina No. 50 y en el Batallón Fluvial de Infantería de Marina No. 10.

Indican que el señor Amado Bernal fue vinculado a una investigación penal por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso con falsedad ideológica en documento público. Como consecuencia de lo anterior, el Juzgado Dieciocho de Control de Garantías del Circuito de Cali ordenó la captura del procesado. Refirieren que, como consecuencia de lo anterior, mediante la Resolución No. 1510 de 2009 fue retirado del servicio activo de la Armada Nacional.

Señalan que el procesado estuvo privado de la libertad desde el 22 de abril de 2009 hasta el 22 de agosto de 2014. Asimismo, indican que, mediante la sentencia de 22 de agosto de 2014, proferida por el Juzgado Primero Penal Especializado de Pasto, el investigado fue absuelto. Exponen que, en virtud de lo anterior, el señor David Augusto Amado Bernal y su núcleo familiar, conformado por los señores Sally Anabel Castillo Tenorio, Jorge Enrique Amado Mojica, Jorge Luís Amado Bernal, Liliana Bernal Lizarazu, Mauricio Bernal Lizarazu y Sandra Bernal Lizarazu, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación – Rama Judicial, de la Nación – Fiscalía General de la Nación y de la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, para que se repararan los daños causados a los demandantes con ocasión de la privación injusta de la libertad padecida por el señor David Augusto Amado Bernal.

Señalan que el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pasto, mediante sentencia de 11 de julio de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, condenó a las entidades demandadas al pago de las peticiones económicas. Anotan que la decisión judicial de la primera instancia fue apelada por las partes. En virtud de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia de 5 de febrero de 2020, revocó la sentencia de primera instancia señalando que la privación de la libertad del señor David Augusto Amado Bernal no revestía el carácter de injusta.

Indican que la decisión del ad quem, proferida en el interior del proceso ordinario, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, en un defecto sustantivo por no aplicar el artículo 2357 del Código Civil, sobre concurrencia de culpa y en violación directa de la Constitución Política por desconocer la presunción de inocencia. III.

PRETENSIONES La parte accionante formuló, en su demanda de tutela, las siguientes pretensiones[2]: […]

1. SE TUTELEN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES del señor DAVID AUGUSTO AMADO BERNAL, a la igualdad, al debido proceso, al acceso administración de justicia, al principio de prevalencia de las normas sustancias y demás derechos fundamentales vulnerados con ocasión de la expedición de la sentencia de segunda instancia de 5 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala de Decisión Oral, con Ponencia de la Dra. BEATRIZ ISABEL MELODELGADO PABÓN, notificada el 6 de febrero del presente año, que revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pasto.

2. DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de segunda instancia de 5 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala de Decisión Oral, con Ponencia de la Dra. BEATRIZ ISABEL MELODELGADO PABÓN dentro del proceso de reparación directa No. 2016 – 00202, propuesto por el señor AMADO BERNAL Y OTROS en contra de la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación – Armada Nacional, que revoco la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pasto y deniega las pretensiones de la demanda. 3.

ORDENA R a la autoridad judicial accionada para que en un término prudencial profiera sentencia de reemplazo dentro de la demanda instaurada en ejercicio de la demanda de REPARACION DIRECTA No. 2016 -00202, propuesta por el señor DAVID AUGUSTO AMADO BERNAL Y OTROS, de acuerdo a la Constitución y a la ley y el precedente jurisprudencial existente sobre el tema a la fecha de presentación de la demanda. 4.

En el evento que en el presente asunto se profiera un fallo protector de los derechos fundamentales del accionante, les ruego al H. Consejo de Estado – SCA- Reparto, en aplicación de la doctrina constitucional de las sentencia con efectos inter comunis, los efectos de la decisión que se adopte se extiendan a las personas que fueron parte demandante en la demanda de reparación directa; lo anterior en razón de que en el marco de la emergencia sanitaria se dificultó la consecución de los poderes […].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El despacho del Consejero sustanciador de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante auto de 28 de julio de 2020, admitió la acción de tutela promovida por los ciudadanos David Augusto Amado Bernal, Jorge Enrique Amado Mojica, Jorge Luis Amado Bernal, Sally Anabel Castillo Tenorio, Liliana Bernal Lizarazu, Sandra Bernal Lizarazu y Mauricio Bernal Lizarazu, en contra de la Tribunal Administrativo de Nariño y vinculó, como terceros con interés directo en los resultados del proceso, a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional, Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, Fiscalía General de la Nación y al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto.

Igualmente, solicitó al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, copia el expediente en préstamo con número de radicado 52-001-33- 3-004-2016-00202-00. Las notificaciones del proveído arriba referido se efectuaron de manera electrónica el 4 de agosto de 2020, tal y como consta en el expediente de tutela. V. INTERVENCIONES Efectuadas las notificaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se produjeron las siguientes intervenciones: La Fiscalía General de la Nación, a través de la Coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos y mediante escrito de 8 de junio de 2020, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito general de subsidiariedad, y en sustento de ello indicó lo siguiente: […] En el presente caso, se advierte que para cuestionar la decisión judicial de segunda instancia que resolvió el proceso de acción de reparación directa con radicado No. 2016-00202-00, la Ley 1437 de 2011 prevé diferentes recursos para solicitar el amparo de sus derechos accionados.

No obstante lo anterior, en el escrito de la presente acción de tutela, se advierte que la parte tutelante no da cuenta de por qué, a pesar de existir otros mecanismos judiciales idóneos para ventilar la controversia objeto de esta acción, no hizo uso de los mismos para controvertir el fallo del Tribunal Administrativo de Nariño […].

Aunado a lo anterior, la entidad vinculada indicó que no se configuran los defectos alegados por la parte accionante. En este contexto se señaló: […] En el caso concreto, se tiene que la parte tutelante afirma que la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, en el marco del proceso de acción de reparación directa con radicado No. 201600202-00, vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al derecho de defensa, al principio de prevalencia de las normas sustanciales y al acceso a la administración de justicia, comoquiera que no se valoró el caudal probatorio aportado al proceso contencioso en especial la prueba documental y testimonial que demuestra la responsabilidad patrimonial del Estado.

Es decir, el reproche es producto de una ausencia probatoria y no por apartarse de las normas procesales aplicables. ( ) En el caso concreto, a juicio de esta Dirección, la parte actora no logra identificar la afectación de derechos fundamentales, ni la causal en que incurrió la providencia controvertida, razón por la cual, el juez constitucional no puede entrar a estudiar la totalidad de la sentencia para identificar dichos defectos […].

La Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, a través de escrito radicado el 5 de agosto de 2020, solicitó que se denegaran las pretensiones de la acción de tutela. Como fundamento de lo anterior, expuso, en síntesis, lo siguiente: [ ] Así, se advierte al fallador, de la manera más respetuosa, que no existe vulneración de derechos fundamentales que haya propiciado la entidad que represento al acá demandante, al tratar esta solicitud de amparo de un tema que ya ha sido objeto de un litigo en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el cual, ya ha hecho tránsito a cosa juzgada con ocasión de la providencia de segundo grado que confirmó la sentencia denegatoria de primer grado, providencias que, valga decirlo, fueron emitidas conforme a derecho y que se encuentran en firme desde poco más de CINCO MESES, resultando así la solicitud de amparo en extemporánea, a más de improcedente comoquiera que pretende reabrir el debate que ya fue surtido en doble instancia en el marco del proceso contencioso en el que, además, se encontró un eximente de responsabilidad, insistiendo en que su actuación ante el juez contencioso NO resultó a todas luces susceptible de reproche y que el criterio de su juzgador natural de segundo grado, está viciado por una supuesta interpretación indebida del precedente jurisprudencial, que claramente no se configura en el caso concreto A más de lo anterior, vale aclarar que las sentencias que se aluden como “precedente” y que el actor alega desconocidas por el Tribunal de cierre, no configuran verdaderamente un precedente y no se acompasan con aquellas providencias que recientemente han unificado la jurisprudencia respecto al tema de la privación de la libertad, proferidas tanto por el H. Consejo de Estado como por la H. Corte Constitucional, a las que haré alusión más adelante, las cuales, se insiste, constituyen verdaderas providencias de unificación en los términos descritos en el artículo 270 del CPACA, razón por la cual los fallos citados por el accionante no se consideran sentencias de obligatorio cumplimiento frente a los fallos de unificación emitidos [ ].

La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional, mediante escrito de 10 de agosto de 2020, solicita que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela por improcedente. Como fundamento de lo anterior señaló que la acción de amparo estaba siendo utilizada como una tercera instancia. En ese orden de ideas, concluyó: «el Tribunal Administrativo de Nariño, no ha vulnerado, ningún derecho fundamental como lo quiere hacer ver la parte actora toda vez que se ha respetado todo lo contemplado en la jurisprudencia aplicable en lo que tiene que ver con privación injusta de la libertad».

Las demás autoridades vinculadas al proceso, guardaron silencio. VI. FALLO IMPUGNADO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 27 de agosto de 2020, negó las pretensiones de la acción de amparo instaurada por los ciudadanos David Augusto Amado Bernal, Jorge Enrique Amado Mojica, Jorge Luis Amado Bernal, Sally Anabel Castillo Tenorio, Liliana Bernal Lizarazu, Sandra Bernal Lizarazu y Mauricio Bernal Lizarazu.

Como sustento de su decisión, el a quo señaló lo siguiente: […] Descrito lo anterior, debe esta Sala de Subsección reiterar que los efectos retrospectivos de las sentencias de unificación se deben aplicar a todos los procesos pendientes de decidir en vía administrativa o judicial, por lo que sí era procedente que el Tribunal Administrativo de Nariño se basara en la sentencia de 15 de agosto de 2018 para resolver la segunda instancia del citado medio de control de reparación directa.

De igual modo, en lo relacionado con el defecto sustantivo, la parte accionante considera que la sentencia acusada: i) desconoce el derecho fundamental de acceso a la justicia; ii) no tuvo en cuenta la normatividad aplicable al caso concreto en materia de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad; y iii) desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado vigente a la fecha de presentación de la demanda.

Sobre el primer punto, de las pruebas que obran en el expediente del medio de control, no se advierte vulneración iusfundamental alguna, toda vez que dentro del proceso de reparación directa se surtieron las etapas en la oportunidad que señala la ley, siguiendo los principios del debido proceso y aplicando lo dispuesto en los artículos 167 del Código General del Proceso y 211 del CPACA para el caso en cuestión. Asimismo, sobre la normatividad en materia de privación injusta, el Tribunal Administrativo de Nariño realizó el estudio de la responsabilidad directa del Estado a la luz de los artículos 65, 66 y 68 de la Ley 270 de 1996.

Además, con relación a la no aplicación del precedente jurisprudencial, como se dijo en párrafos anteriores, sí procede que el estudio del caso se hubiese hecho a la luz de la sentencia de 15 de agosto de 2018, atendiendo a la retrospectividad de los mismos en procesos que se encuentren pendientes de decidir. Por otro lado, frente a la presunción de inocencia, en el presente asunto no se advierte que el Tribunal Administrativo de Nariño haya efectuado una nueva valoración de responsabilidad penal de la accionante, sino que su estudio se basó en lo dispuesto en la sentencia de 15 de agosto de 2018, la cual señaló que en sede administrativa se debe verificar si quien fue privado de la libertad actuó con culpa grave o dolo, desde el punto de vista meramente civil, para efectos de establecer si procedía la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva y con ésta se causó o no un daño antijurídico.

(…) En ese orden de ideas, las conclusiones a las que llegó la parte accionada para resolver el caso y negar las solicitudes del demandante no obedecieron a un capricho o arbitrariedad, ni se fundaron en su simple voluntad, sino que por el contrario, se basaron en un razonable ejercicio de interpretación normativa y jurisprudencial, contrastado con los contornos fácticos del caso, por lo que se negará la acción de tutela presentada por la parte accionante en contra del Tribunal Administrativo de Nariño […].

Por todo lo anterior, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló: «PRIMERO.- NIÉGASE la acción de tutela presentada por las señoras Sally Anabel Castillo Tenorio, Liliana Bernal Lizarazu y Sandra Bernal Lizarazu y los señores David Augusto Amado Bernal, Jorge Enrique Amado Mojica, Jorge Luis Amado Bernal y Mauricio Bernal Lizarazu, por conducto de apoderado, en contra del Tribunal Administrativo de Nariño, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia».

VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La parte accionante, a través de apoderado judicial y mediante radicado el 16 de septiembre de 2020, impugnó la sentencia de primera instancia, solicitando que fuese revocada, para que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de amparo. Los argumentos principales que sustentan el recurso de impugnación se contraen, en síntesis, a lo siguiente: […] 2.1 El fallo impugnado considera que si procede que el estudio del caso se hubiese hecho a la luz de la sentencia del 15 de agosto de 2018 del Consejo de Estado –SCA- Sección Tercera, que cambió radicalmente la teoría de la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, la cual aduce que si el daño es causado por el obrar doloso o gravemente culposo del propio privado de la libertad habría lugar a exonerar de responsabilidad al Estado, atendiendo a la retrospectividad de los mismos en procesos que se encuentren pendientes de decidir; sin embargo, considero respetuosamente que dicha tesis es improcedente porque sea (sic) abierto carrera en el Consejo de Estado y concretamente en la Sección Tercera el principio de la ultractividad de las sentencias, es decir, la aplicación del principio relacionado con que los cambios jurisprudenciales no pueden tener efectos retroactivos, en el contexto de la jurisdicción contencioso administrativa caracterizada por la congestión judicial y demora en la solución de los casos, en el cual un proceso de dos instancias puede durar mas de 15 años aproximadamente, por lo que reiteramos e insistimos que en el caso que nos ocupa, se debió aplicar la línea jurisprudencial vigente a la época de presentación de la demanda, esto es la Sentencia de Unificación del año 2013 que considera que debe haber responsabilidad del Estado siempre que se prive preventivamente de la libertad a una persona y, posteriormente, el proceso penal termine con sentencia absolutoria o su equivalente (preclusión de investigación), incluyendo los eventos de in dubio pro reo, donde se aplica la duda a favor del procesado y se mantiene incólume su presunción de inocencia, tal como se estudió en la acción de tutela […] (negrillas de la Sala).

Igualmente, sostienen los accionantes que debe aplicarse la sentencia de tutela de 15 de noviembre de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se dejó sin efectos la sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018. Con base en lo anterior, solicitan que se revoque la decisión de primera instancia, para, en su lugar, acceder a la solicitud de amparo.

Por último, indican que el juez contencioso debió acudir a la figura de la compensación de culpas, para resolver el caso concreto. Al respecto señalan: […] Descendiendo al caso que nos ocupa, no está demostrado el hecho único y determinante de la víctima en la causación del daño o perjuicio, por el contrario, tal como lo reconoce expresamente el fallo de primera instancia, están demostradas acciones y omisiones de las entidades demandadas y en especial de la Fiscalía General de la Nación cuando al contestar la demanda invoca la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva al argumentar que: “Al no incumbir a la Fiscalía General de la Nación, con el nuevo Estatuto de Procedimiento Penal, imponer la medida de aseguramiento, le corresponde a la Fiscalía adelantar la investigación, para de acuerdo con la prueba obrante en ese momento procesal, solicitar, como medida preventiva la detención del sindicado si lo considera conveniente, correspondiéndole al Juez de Garantías estudiar dicha solicitud, analizar las pruebas presentadas por la Fiscalía y decretar las que estime procedentes, para luego así establecer la viabilidad o no de decretar la medida de aseguramiento, es decir, en últimas, si todo se ajusta a derecho, es el Juez de Control de Garantías quien decide y decreta la medida de aseguramiento a imponer.

Y siendo ello así no es de recibo la pretensión del demandante de declarar administrativamente responsable a la Entidad que represento, por “detención ilegal”, ya que si bien es cierto se dio esta medida, ella no fue proferida por mi representada […]. Por todo lo anterior, solicitan los recurrentes que se revoque la decisión de primera instancia, para en su lugar acceder a las pretensiones de la acción de tutela.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia de 27 de agosto de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en virtud de lo previsto en el el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 1991[3], en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[4] y, en armonía, con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 2018[5], respecto de la distribución de negocios al interior de las secciones del Consejo de Estado.

VIII.2. Problema Jurídico De acuerdo con la situación fáctica planteada, la Sala debe establecer: Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Si ello es así, determinar si la sentencia de 5 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, vulneró los derechos constitucionales fundamentales de los accionantes «a la igualdad, al debido proceso, al derecho de defensa, al principio de prevalencia de las normas sustanciales (y) derecho de acceso a la justicia», en tanto que la referida providencia judicial revocó la sentencia de primera instancia, para, en su lugar, negar las pretensiones de reparación elevadas en el interior del medio de control.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo, posteriormente, a (ii) resolver el caso concreto relacionado con los defectos alegados, siempre y cuando se superen los requisitos generales o exigencias adjetivas.

VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 2012[6], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[7], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[8].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “[…] dejar sin efecto o modular la decisión[9]” que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01. VIII.4. El caso concreto Los ciudadanos David Augusto Amado Bernal, Sally Anabel Castillo Tenorio, Jorge Enrique Amado Mojica, Jorge Luís Amado Bernal, Liliana Bernal Lizarazu, Mauricio Bernal Lizarazu y Sandra Bernal Lizarazu, quienes actúan a través de apoderado judicial, promovieron acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Nariño, con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales «a la igualdad, al debido proceso, al derecho de defensa, al principio de prevalencia de las normas sustanciales (y) derecho de acceso a la justicia», cuya vulneración atribuyen a la sentencia de 5 de febrero de 2020, proferida por la corporación accionada dentro del medio de control de reparación directa con número de radicado 52-001-33-3-004-2016-00202-00.

En la referida providencia judicial el ad quem desestimó las pretensiones de reparación elevadas por los accionantes. Para arribar a tal conclusión puso de presente que las pruebas aportadas por las partes al proceso contencioso permitían inferir que la medida privativa de la libertad del procesado no fue desproporcional, irracional o innecesaria.

Los accionantes, por su parte, señalan que la decisión del ad quem violó las garantías constitucionales señaladas al inicio del presente escrito. Para tal efecto, indican que el juez contencioso incurrió en los siguientes defectos: a) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial; b) violación directa de la Constitución Política por desconocer la presunción de inocencia, y c) defecto sustantivo por no aplicar el artículo 2357 del Código Civil, sobre concurrencia de culpas.

Ahora bien, el juez de primera instancia estudió de fondo los argumentos de la acción de tutela, concluyendo que no se configuraban los aludidos defectos. Los impugnantes consideran que la sentencia de primera sentencia debe ser revocada con base en los siguientes argumentos: En primer lugar, consideran que, conforme a lo señalado en la sentencia de 4 de mayo de 2011, la aplicación del precedente jurisprudencial debe hacerse prospectivamente.

Por ende, la demanda promovida por los señores David Augusto Amado Bernal, Sally Anabel Castillo Tenorio, Jorge Enrique Amado Mojica, Jorge Luís Amado Bernal, Liliana Bernal Lizarazu, Mauricio Bernal Lizarazu y Sandra Bernal Lizarazu, debió resolverse con base en el precedente vigente para la época de los hechos. En segundo lugar, estiman que se vulneró la presunción de inocencia del procesado.

Para tal efecto, citaron en extenso la sentencia de tutela de 15 de noviembre de 2019, a través de la cual se dejó sin efectos la sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018. Concluyendo que debía aplicarse la referida decisión judicial en el caso concreto. Por último, consideran que el juez contencioso dejó de aplicar la tesis de la concurrencia de culpas en la sentencia objeto de tutela.

En este contexto, la Sala analizará únicamente los argumentos que se exponen en la impugnación. Una vez efectuadas las anteriores precisiones, procede la Sala a estudiar el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad. VIII.4.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela De acuerdo con los parámetros planteados y en cuanto al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, se tiene lo siguiente: Se invoca la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, a la defensa y al acceso a la administración de justicia. La acción de tutela se promovió en un término razonable, por cuanto la sentencia censurada que puso fin al proceso contencioso es de 5 de febrero de 2020 y fue notificada el 6 de febrero de 2020.

Mientras que la presente solicitud de amparo fue presentada el 22 de julio de 2020. Visto lo anterior la acción de tutela fue presentada antes de los referidos 6 meses, por lo que la Sala estima que la acción de amparo fue propuesta dentro de un término razonable. La situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente expuesta en el escrito de tutela.

La acción constitucional no se dirige en contra de una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza. El actor no alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no es necesario efectuar un análisis al respecto. Asimismo, la Sala considera que se satisface el requisito de subsidiariedad, en tanto que la sentencia de 5 de febrero de 2020 fue proferida en segunda instancia por la autoridad judicial accionada y los accionantes no cuentan con otro medio de defensa judicial para hacer respetar los derechos fundamentales que alegan como vulnerados.

VIII.4.2. Análisis de los requisitos específicos de la presente acción de tutela Encontrándose satisfechos y cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala abordará los requisitos especiales frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por la parte accionante.

Para el caso concreto, se debe analizar si se presenta un desconocimiento del precedente, una violación directa de la Constitución Política y un defecto sustantivo por no aplicar el artículo 2357 del Código Civil, sobre concurrencia de culpa. VIII.4.2.1. Análisis del defecto por desconocimiento del precedente 34. En cuanto a la caracterización de este defecto, se tiene que la jurisprudencia[10] ha entendido por precedente, la sentencia o el conjunto de sentencias proferidas con anterioridad al asunto que debe resolverse que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de i) patrones fácticos y ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso. 35.

Hace distinción entre el precedente horizontal y el vertical teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia, para explicar que el primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar la jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción. 36.

Un juez - individual o colegiado - no puede separarse, sin una explicación suficientemente sustentada, del fijado en sus propias sentencias, ni tampoco del precedente establecido por las autoridades superiores, específicamente del emanado de las Altas Cortes. 37. De una forma más específica sostiene que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades a saber: i) como causal autónoma contra providencia judicial cuando se trata de precedente constitucional, y ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente, la cual se configura cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo cual conduce a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo. 38.

Según la Corte Constitucional, para determinar si una sentencia constituye precedente aplicable se deben satisfacer los siguientes requisitos: i) que los hechos relevantes del caso decidido se asemejen a los del caso a decidir; ii) que la regla de la decisión fijada en la providencia que se invoca como precedente se mantenga vigente, esto es, que no haya variado o evolucionado en otra sentencia más específica, y iii) que la consecuencia jurídica del caso decidido resulte aplicable al caso actual. 39.

La jurisprudencia constitucional también ha diferenciado los conceptos de antecedente y precedente, así[11]: […] El antecedente se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho (v.g. conceptos, interpretaciones, preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.

Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad […][12] ” […] Por su parte, el precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso […][13].

Descendiendo al sub judice, la Sala encuentra que el apoderado de los accionantes sostiene que se incurrió en este defecto como consecuencia de desconocer la regla jurisprudencial, según la cual los cambios de precedente no pueden ser aplicados ni retroactiva ni retrospectivamente, sino que el juez contencioso debe analizar cuál era el precedente vigente para la época de los hechos y entrar a aplicarlo.

En este contexto, la Sala debe reiterar lo señalado en la sentencia de 8 de octubre de 2020[14], en la cual se estudió el tema relacionado con la aplicación retrospectiva del precedente judicial. En la referida providencia se trajo a colación el siguiente aparte de la sentencia de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de esta Corporación, en la que se sostiene lo siguiente: […] 113.

El artículo 237, ordinal 1, de la Constitución Política consagra como una de las atribuciones del Consejo de Estado el desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo. En este sentido, la jurisprudencia que profiere este órgano de cierre es vinculante para resolver los conflictos cuya competencia está atribuida a esta jurisdicción, por la Constitución y la Ley. 114.

La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política36.

Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio. 115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables […][15].

(negrillas y subrayado de la Sala) En ese orden de ideas, esta Sección comparte plenamente el argumento de la posición mayoritaria de la Corporación, en tanto que, por regla general, la aplicación del precedente jurisprudencial debe hacerse retrospectivamente. Esto quiere decir que aquellos casos que se encuentren pendientes de resolver deben ser resuelto de acuerdo con lo dispuesto en el precedente actual de la Corporación. Igualmente, esta Sala estima que, aunque existan líneas jurisprudenciales, lo cierto es que el derecho jurisprudencial es dinámico.

Si bien el precedente es vinculante, no puede perderse de vista que los jueces se encuentran facultados de apartarse de un precedente, siempre y cuando, motiven razonadamente por qué se apartan del mismo. Aunado a lo anterior, no puede ignorarse que la existencia de un precedente jurisprudencial no genera un derecho adquirido por parte de quien acude ante la administración de justicia. El derecho adquirido, en estos eventos, proviene de una decisión judicial que hace tránsito a cosa juzgada y, por ende, no es posible señalar que se haya vulnerado una garantía constitucional asociada a la existencia de un derecho adquirido, como consecuencia de un cambio jurisprudencial.

En este contexto, la Sala resalta que los cambios jurisprudenciales no crean regímenes de transición. En tal sentido, esta Sala de Decisión advierte que en la sentencia objeto de tutela de 5 de febrero de 2020, la Corporación accionada señaló lo siguiente: […] Sobre el título de responsabilidad a aplicar en este tipo de casos, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Nicolás Yépez Corrales emitió sentencia el 11 de diciembre de 2019, dentro del proceso radicado con el número 05001-23-31-000- 2011-01354- 01(49447), en la cual se decidió: Esta concepción de la fuente de responsabilidad en comento, si bien encuentra amplia aplicación y desarrollo en la falla del servicio, que exige el estudio de la adecuada actuación del Estado a la hora de dictar la orden de detención contra una persona y por tanto el apego de dicha medida al ordenamiento jurídico, no excluye la posibilidad de estudiar la responsabilidad derivada de la restricción a la libertad de las personas bajo alguno de los otros títulos de atribución como ocurre con el daño especial, en eventos en los cuales el sindicado sufre injustificada e inmerecidamente los rigores de la medida adoptada en debida forma por el órgano competente, pero, en tales casos, ello resulta de aplicación residual frente a la falla del servicio y puede presentarse en situaciones en las cuales el mismo reo no dio pie a la adopción de la medida dictada en su contra, donde la actuación del Estado se ajustó al ordenamiento jurídico, pero se causó un desequilibrio de las cargas públicas respecto del administrado.

(…) Para efectos de determinar la existencia de una posible responsabilidad del Estado, es necesario advertir, en relación con el fondo del asunto, que de conformidad con las pruebas que se allegaron al proceso se encuentra establecido que existió un daño, que consiste en que el señor David Augusto Amado Bernal fue vinculado a un proceso penal por los delitos tráfico, fabricación o transporte de estupefacientes y falsedad ideológica en documento público, que cometió en su condición de Teniente de la Armada Nacional.

Se le impuso una medida de aseguramiento porque los hechos que sustentaron esa cautela indicaban que era el autor, y respecto de ello existían pruebas, como los estupefacientes y declaraciones de quienes habrían participado en los ilícitos […]. En este contexto, la Sala encuentra que la aplicación de la sentencia de 11 de diciembre de 2019 no comporta la configuración del aludido desconocimiento del precedente jurisprudencial porque la aplicación de la citada decisión fue retrospectiva.

Por ende, el juez accionado tenía la potestad aplicar la citada providencia al caso concreto. De tal forma que resulta equivocada la conclusión a la que llega la parte accionante relacionada con que la sentencia de unificación de 17 de octubre de 2013[16] era el precedente jurisprudencial aplicable al caso concreto, en tanto que el aludido precedente fue modificado por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

En conclusión, la Sala estima lo siguiente: i) que la aplicación retrospectiva del precedente judicial resulta acorde con lo señalado por esta Corporación en su jurisprudencia; ii) que el precedente jurisprudencial no crea una situación de derecho adquirido, sino que, para que se configure un derecho adquirido resulta indispensable que el asunto se encuentre cobijado por la cosa juzgada, y iii) que la aplicación retrospectiva del precedente en el caso concreto no lesiona el derecho de acceder a la administración de justicia. En ese orden de ideas, la Sala estima que no se configura el defecto aludido de desconocimiento del precedente jurisprudencial en el sub judice.

VIII.4.2.2. Análisis de la violación directa de la Constitución Política Esta causal de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales se fundamenta en el principio de supremacía constitucional previsto en el artículo 4 de la Constitución Política, en virtud del cual los preceptos y mandatos allí dispuestos son normas jurídicas de aplicación inmediata, de carácter vinculante y con eficacia directa, cuya fuerza normativa impone a todos los administradores de justicia el deber de velar por su cumplimiento y prevalencia[17].

A este respecto, la jurisprudencia constitucional ha insistido que el ordenamiento constitucional reconoce valor normativo a los preceptos superiores, al punto que de ellos se derivan mandatos y previsiones cuya aplicación corresponde a las distintas autoridades y, en determinados eventos, a los particulares. En esas circunstancias, resulta plenamente factible que una decisión judicial pueda cuestionarse a través de la acción de tutela cuando desconoce o aplica indebida e irrazonablemente tales postulados[18].

En esa medida, el defecto por violación directa de la Constitución se asienta en el modelo de Estado Social de Derecho adoptado en 1991 y parte de la obligación “(…) que les asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 4° de la Carta Política, según el cual ‘la Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales (…)’”[19]. En criterio de la Corte Constitucional, esta causal tiene lugar cuando el juez ordinario adopta una decisión que representa la inaplicación de una norma constitucional para el caso concreto, o cuando aplica una norma de rango inferior al constitucional, al margen de los dictados de la Constitución[20].

Ante la evidencia de que muchas de las situaciones caracterizadas coinciden con las causales de configuración de los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que entre las causales especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial “no existe un límite indivisible” y que una misma circunstancia bajo análisis puede encuadrarse dentro de varios de ellos[21].

La Corte ha explicado, que la violación directa de la Constitución debe ser entendida como una causal específica autónoma de procedencia del amparo constitucional contra una decisión judicial, ante la exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo que realizan los jueces o autoridades administrativas, el cual siempre estará sujeto, entre otros aspectos, a la concordancia con la Carta Política[22].

Bajo el entendido anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado se configura este defecto cuando: i) se desobedecen las reglas y principios en la Constitución, ii) cuando al aplicar tales reglas y principios se les da un alcance diferente al pretendido, y iii) cuando no se aplica la excepción de inconstitucionalidad a pesar de ser evidente y de haber sido solicitada por alguna de las partes en el proceso[23].

Descendiendo al sub judice, se advierte que la parte accionante expone como fundamento de este defecto que se vulneró la garantía de presunción de inocencia del sobreseído. Para tal efecto, citó la sentencia de tutela de 15 de noviembre de 2019 y solicitó su aplicación. Frente a dicho cargo, debe advertir la Sala que, tal y como lo esbozó en su momento el Tribunal Administrativo de Nariño (en su providencia enjuiciada), no toda absolución, prescripción o preclusión en un proceso penal deriva en una responsabilidad del Estado.

En ese orden de ideas, la Sala pone de presente el siguiente aparte de la sentencia objeto de tutela: […] El origen de la demanda, a través de la cual se decantó el proceso de reparación directa, es la responsabilidad del Estado por una pretendida injusta privación de la libertad del señor David Augusto Amado Bernal, cuando se desempeñaba como Oficial de la Armada Nacional.

Sobre los hechos que se encuentran debidamente acreditados, es necesario aclarar que no hay duda sobre la privación de la libertad que sufrió quien ahora demanda, quien permaneció en detención domiciliaria entre el 25 de abril y el 1 de octubre de 2009, es decir, durante cinco (5) meses y seis (6) días. Posteriormente, durante la audiencia de juicio oral que se llevó a cabo entre el 20 de junio de 2014 y el 8 de agosto de dicha anualidad, la Fiscalía General de la Nación solicitó se declare la absolución del imputado.

La responsabilidad del Estado en este tipo de eventos, tiene sus raíces en la cláusula general consagrada en el artículo 90 de la Constitución Nacional. Se trata de la responsabilidad directa del Estado por la privación injusta de la libertad de quien acciona, que se atribuye por el apoderado actor a un error judicial, que de conformidad con el contenido de los artículos 65, 66 y 68 de la Ley 270 de 1996, se constituyen en algunos de los supuestos que dan lugar a la reparación. (…) Sobre situaciones como ésta, en la sentencia a la que antes se hiciera referencia como precedente, la Alta Corporación estableció: "En cuanto al necesario examen de la antijuridicidad del daño que se discute en el juicio de responsabilidad por una privación injusta de la libertad, se exige constatar si la orden de detención y las condiciones bajo las cuales esta se llevó a cabo se apegaron a los cánones legales y constitucionales o no, e igualmente si el término de duración de la medida de restricción fue excesivo, así como si la medida era necesaria, razonable y proporcional, de donde, si la detención se realizó de conformidad con el ordenamiento jurídico, se entenderá que el daño carece de antijuridicidad y por lo tanto quien lo sufrió no tendrá derecho a que se le indemnicen los perjuicios por su padecimiento.

Así, cuando el operador jurídico o el ente acusador levanta la medida restrictiva de la libertad que pesaba sobre una persona, independientemente de la causa de dicha decisión, debe realizarse el análisis pertinente bajo la óptica del artículo 90 Superior, con el fin de identificar la antijuridicidad del daño que se discute. (…) En este caso, es indudable que la medida de aseguramiento que se solicitó en contra del señor David Augusto Amado Bernal no fue antijurídica, aunque posteriormente se solicitara su absolución respecto de los delitos, por las razones a las que adujo la señora juez en su sentencia. (…) Sin embargo, les asiste razón a los demandados y no al fallador de primer examen, en que la solicitud de la Fiscalía General de la Nación, y la consecuencial medida de aseguramiento que impuso un juez de la República no fueron injustas, en la medida en que la aprehensión del señor David Augusto Amado Bernal estuvo legalmente fundamentada, y, aunque a la postre no fue posible que durante las audiencias se presentaran los testigos, es indudable que no sólo por el informe qué recibiera el Cuerpo Técnico, sino por las pruebas que en forma primigenia se aprehendieron, se hacía necesario emitir la medida preventiva que no se extendió en forma desmedida ni irracional.

(…) En este caso, está claro que existe un daño, el cual no se puede imputar a las entidades demandadas porque como se dijo anteriormente, la parte demandante no cumplió la carga probatoria que le asistía, ya que si bien se demostró que la privación de la libertad del señor Amado Bernal culminó, por la solicitud de la propia Fiscalía General de la Nación de que se lo absolviera de responsabilidad porque no le fue posible presentar a los testigos durante las audiencias, sobre quien ahora acciona se escucharon en forma primigenia los testimonios, inclusive de sus subordinados, que lo vinculaban con los delitos por los cuales se emitió la medida, además de los demás elementos demostrativos, que se enuncian en la sentencia que se transcribió, lo cual implica que existían los indicio graves que, de conformidad con el Código de Procedimiento Penal, son el sustento para emitir la medida que se decidió. Además, teniendo en cuenta el desarrollo del proceso penal, es indudable que, el término durante el cual estuvo privado de la libertad en su residencia, fue aquel que se requirió, para que se estableciera que no era posible por parte de la Fiscalía presentar los testigos que darían cuenta de la comisión de los ilícitos, cuyo dicho fue el sustento de la detención domiciliaria.

Para concluir, no se demostró que las demandadas hubieran incurrido en error, y menos que la privación de la libertad fuera injusta. Significa lo anterior, que se revocará el fallo apelado, a través del cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en su lugar se negará lo que se depreca […]. Visto lo anterior, la Sala advierte que las circunstancias que llevaron al juez contencioso a absolver a las entidades demandadas de la reparación del daño no se encuentran relacionadas con el actuar culposo del procesado, sino que es consecuencia de que el daño producido al mismo no reviste el carácter de antijurídico porque no se advirtió, de acuerdo con el material probatorio recaudado, que la medida privativa de la libertad haya sido irracional, desproporcionada e ilegal; por lo que resultaba imposible concluir que la pérdida de la libertad del señor Amado Bernal haya sido injusta.

En este contexto, la Sala pone de relieve que los accionantes, equivocadamente, asumen que la razón por la cual se negaron las pretensiones de reparación, obedece a haberse encontrado acreditada la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima. Por lo que ellos estiman que se vulneró la garantía constitucional de presunción de inocencia del sobreseído.

En ese orden de ideas, la Sala concluye que la sentencia enjuiciada no incurrió en el defecto de violación directa a la Constitución por desconocer la presunción de inocencia del señor David Augusto Amado Bernal, con base en las razones previamente expuestas. VIII.4.2.3. Análisis del defecto sustantivo por no aplicar el artículo 2357 del Código Civil En lo concerniente al defecto sustantivo[24], la jurisprudencia ha establecido que éste se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, entre otras, “[…] porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma empleada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador […]” (Resalta la Sala).

Asimismo, el juez constitucional debe tener en cuenta que, de acuerdo con el artículo 230 de la Constitución Política[25], los funcionarios judiciales gozan de independencia y autonomía para elegir las normas jurídicas que resultan pertinentes al resolver un caso concreto y determinar el alcance y aplicación de tales normas de derecho, empero, esta función debe desempeñarse con sujeción a la Constitución y a la ley, mediante un ejercicio hermenéutico que fundamente su decisión. En este contexto, la Corte[26] ha estudiado en numerosas oportunidades los alcances del defecto sustantivo, sobre el cual ha dicho: “[…] una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo: (i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (i).

Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y, finalmente, (ii).

Cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva […][27]” En el caso concreto, se encuentra que la parte accionante señala que la autoridad judicial accionada dejó de aplicar el artículo 2357 del Código Civil.

La referida norma señala: «la apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente». En ese sentido, los accionantes, en síntesis, en este cargo reprochan el hecho de que, al haberse eximido de responsabilidad a las entidades demandadas como consecuencia de la aplicación de la eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, el Tribunal Administrativo de Nariño no hubiese aplicado el artículo 2357 del Código Civil.

Al respecto la Sala debe reiterar lo expuesto en el análisis del cargo de la presunta causal de violación directa a la Constitución Política, oportunidad en la que se indicó que la razón que motivó al juez contencioso negar la pretensión de reparación no se encontraba relacionada con la eximente de responsabilidad denominada culpa exclusiva de la víctima, sino con la ausencia de antijuricidad del daño, por lo que no se acreditó en el plenario que la medida privativa de la libertad del señor Amado Bernal haya sido injusta y, en virtud de ello, contraria a derecho.

En conclusión, la Sala encuentra que la decisión judicial proferida por el juez contencioso no incurrió en ninguno de los defectos denunciados en el escrito de tutela, por ende, no se configura la vulneración de los derechos fundamentales. Por lo tanto, lo procedente es confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 27 de agosto de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 del 19 de noviembre de 1991. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado P: (15) ----------------------- [1] Folios 1 a 16 de la demanda de tutela. [2] Folios 15 de la causa constitucional. [3] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [4] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [5] “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” [6] Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [7] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [8] «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» [9] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [10] Ver entre otras las sentencias T-158 de 2 de marzo de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

“La correcta aplicación del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s), solo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

Sentencia T-812 de 28 de septiembre de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-355 de 10 de mayo de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-309 de 22 de mayo de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [11] T-102 de 25 de febrero de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [12] T-292 de 6 de abril de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Vargas. [13] Texto tomado de la sentencia de 27 de noviembre de 2015, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [14] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 8 de octubre de 2020. Radicación número: 52001-23- 33-000-2020-02890-01. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdez. [15] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena. Subsección “B”. Sentencia de 28 de agosto de 2018. Radicación número: 52001- 23-33-000-2012-00143-01.

C.P. César Palomino Cortés. [16] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Subsección A. Sentencia 17 de octubre de 2013. Radicación No. 52001- 23-31-000-1996-07459-01(23354). C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. [17] Corte Constitucional, Sentencia SU-024 de 2018, M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. [18] Corte Constitucional, Sentencia SU-1073 de 2012, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [19] Corte Constitucional, Sentencia SU- 918.

M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [20] Corte Constitucional, Sentencia T-704 de 2012, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. En este mismo sentido pueden verse las sentencias T-967 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-310 de 2009, M. P. Mauricio González Cuervo y T-555 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [21] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1º de agosto de 2019, exp.

No.11001-03-15-000-2019- 02930-00(AC). C.P. Oswaldo Giraldo López. [22] Corte Constitucional, Sentencia T-088 de 2018. M.P.: José Fernando Reyes Cuartas. [23] Sentencia T-032 de 8 de febrero de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [24] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-064 de 4 de febrero de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [25] Artículo 230.

Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. [26] En el mismo sentido consultar la sentencia T – 1054 de 2008, en la cual se dice: “(…) la autonomía funcional del juez protege la aplicación razonable del derecho y “no puede convertirse en patente de corso para aplicar cualquier interpretación posible”, ya que “el sistema jurídico, en sus distintos niveles, impone restricciones a las interpretaciones posibles, de suerte que resulta relativamente sencillo distinguir entre las correctas y aquellas que no satisfacen dicho requerimiento”.

La autonomía judicial no equivale, entonces, “a la libertad absoluta de los jueces para interpretar el derecho”, puesto que “de la Constitución surgen tres restricciones igualmente fuertes: el respeto por la corrección dentro del sistema jurídico y la realización de los principios, derechos y deberes constitucionales; la jurisprudencia de unificación dictada por las altas Cortes y la jurisprudencia de la Corte Constitucional”.

Así las cosas, “cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada)”, se configura un defecto sustantivo que, dependiendo de las circunstancias del caso concreto, torna procedente la acción de tutela en contra de la decisión judicial (…)”. [27] Corte Constitucional, Sentencia SU 918 de 2013.

MP. Jorge Ignacio Pretelt Ch.