EMERGENCIA ECONÓMICA Y SOCIAL / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / RESOLUCIÓN 730 DEL 7 DE MAYO DE 2020 DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / IMPROCEDENCIA DEL CONTROL DE LEGALIDAD / AUTO QUE NO AVOCA CONOCIMIENTO / AUTO QUE REPONE DECISIÓN El Despacho advierte que le asiste razón al Procurador Cuarto delgado ante el Consejo de Estado cuando afirmó que la Resolución 730 de 7 de mayo de 2020 no desarrolló los decretos legislativos expedidos en el marco del respectivo estado de excepción. El acto en cuestión, si bien es cierto estableció medidas extraordinarias para simplificar el procedimiento de presentación y aprobación de análisis clínico-científicos, incluso con experimentación en humanos, con el fin de avanzar en la consecución de un tratamiento efectivo para combatir el virus Covid-19, no lo es menos que se profirió con fundamento en el estado de emergencia sanitaria decretado por el Ministerio de Salud y Protección Social a través de la Resolución 385 de 2020, en ejercicio de las facultades ordinarias otorgadas a esa entidad pública por el Decreto 4107 de 2011, la Ley 100 de 1993, artículo 173, la Ley 715 de 200, artículo 42, la Ley 10 de 1990, y en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015.

Significa lo anterior que la decisión adoptada en la Resolución 730 de 7 de mayo de 2020 no se derivó de la declaratoria del estado de excepción que hizo el Gobierno Nacional en el Decreto 417 de 2020, ni tuvo la finalidad de acatar o desarrollar las disposiciones establecidas en los decretos legislativos que le sucedieron. En ese orden de ideas, dado que no se cumplen las condiciones legales estatuidas en el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para efectuar el control inmediato de legalidad de la Resolución 730 de 7 de mayo de 2020, forzoso resulta revocar el auto de 8 de junio de 2020.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / PROCEDENCIA DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO El artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” prevé que el Consejo de Estado efectuará un control inmediato de legalidad sobre las medidas de carácter general emanadas de autoridades nacionales, que sean expedidas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción. De la norma en comento se desprende que son tres los requisitos que deben reunir los actos administrativos, en orden a ser objeto del control inmediato de legalidad: i) que sean expedidos por autoridades nacionales en ejercicio de la función administrativa; ii) que tengan contenido general, y iii) que tengan por objeto desarrollar los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 MEDIOS ELECTRÓNICOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO / MEDIOS ELECTRÓNICOS EN EL PROCESO [E]s importante precisar que el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011 determina que todas las actuaciones susceptibles de surtirse de forma escrita se podrán realizar a través de medios electrónicos, siempre y cuando en su envío y recepción se garantice su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 186 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02328-00 Actor: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: RESOLUCIÓN 730 DEL 7 DE MAYO DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD El Despacho resuelve el recurso de reposición interpuesto por el Procurador Cuarto delegado ante el Consejo de Estado contra el auto de 8 de junio de 2020, mediante el cual se avocó el control inmediato de legalidad de la Resolución 730 de 7 de mayo de 2020, proferida por el Ministro de Salud y Protección Social, “por la cual se establecen disposiciones para la presentación y aprobación de los protocolos de investigación clínica con medicamentos, en el marco de la emergencia sanitaria generada por el COVID- 19”.

I.

ANTECEDENTES 1. La decisión impugnada Mediante auto de 8 de junio de 2020, este Despacho avocó el control inmediato de legalidad de la Resolución 730 de 7 de mayo de 2020, a través de la cual el Ministro de Salud y Protección Social estableció el procedimiento para la presentación y aprobación de los protocolos de investigación clínica con medicamentos que se radicaran ante el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos-INVIMA durante la emergencia sanitaria declarada en la Resolución 385 de 2020.

Lo anterior, al advertirse que el acto i) tiene contenido general; ii) fue proferido por una entidad del orden nacional; iii) se expidió en el marco de la declaratoria del estado de excepción de emergencia económica, social y ecológica, aun cuando no hubiera invocado el artículo 215 de la Constitución Política, ni el Decreto 417 de 2020 ni los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional; y iv) desarrolló el estado de excepción, por cuanto su objeto fue definir los parámetros para la presentación y aprobación de los protocolos de investigación científica y clínica con medicamentos para el tratamiento del Covid-19.

La providencia se notificó por medios electrónicos a los interesados el 13 de junio de 2020 y el 16 de junio de la misma anualidad se fijó el aviso a la comunidad. 2. Recurso de reposición El 18 de junio de 2020, el Procurador Cuarto delegado ante el Consejo de Estado interpuso recurso de reposición contra el auto de 8 de junio de 2020.

Consideró que la Resolución 730 de 7 de mayo de 2020 no desarrolló los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional al amparo del estado de excepción de emergencia económica, social y ecológica declarado en el territorio nacional por cuenta de la pandemia del virus Covid-19. Por el contrario, el acto se fundamentó únicamente en la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante Resolución 385 de 2020, tal como se refirió en las consideraciones de la decisión. Agregó que el acto se profirió en ejercicio de las funciones constitucionales y legales otorgadas al Ministerio de Salud y Protección Social, especialmente, las consagradas en el artículo 59 de la Ley 489 de 1998; además, aunque es clara la relación entre la decisión y la situación de emergencia generada por el virus Covid-19, el control inmediato de legalidad debe ceñirse a los postulados legales que habilitan su procedencia. Durante el término de traslado del recurso de reposición se pronunció el Ministerio de Salud y Protección Social.

Compartió el análisis efectuado por el Procurador Cuarto delegado ante esta Corporación y, en esa medida, solicitó revocar el auto de 8 de junio de 2020. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El Despacho es competente para resolver el recurso de reposición interpuesto por el representante del Ministerio de Público, en atención a lo dispuesto en los artículos 136[1] y 242[2] del CPACA. 2.

Procedencia y oportunidad del recurso El auto que avoca el control inmediato de legalidad sobre un acto administrativo, es una decisión que se profiere por el magistrado o la magistrada ponente en única instancia, en virtud de la competencia asignada al Consejo de Estado. Además, no es uno de los asuntos que se enlistan en los numerales 1 a 4 del artículo 243 ibídem, por lo que no es pasible de los recursos de apelación o súplica.

Como consecuencia, el recurso de reposición es procedente para cuestionar la admisión que se hace, en única instancia, de los controles inmediatos de legalidad. El representante del Ministerio Público interpuso el recurso de reposición de manera oportuna, esto es, dentro de los tres días siguientes a su notificación electrónica, conforme lo establece el artículo 318[3] del CGP.

Por consiguiente, el Despacho se ocupará de analizar los argumentos de disenso presentados contra el auto de 8 de junio de 2020. 3. Caso concreto El asunto se contrae a determinar si la Resolución 730 de 7 de mayo de 2020, proferida por el Ministro de Salud y Protección Social, es pasible del control inmediato de legalidad, concretamente, por desarrollar las normas contenidas en los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional en el marco del estado de excepción de emergencia económica, social y ecológica declarado por la pandemia del virus Covid-19.

En el recurso de reposición se afirmó que el acto aludido no se fundamentó ni desarrolló ninguna de las disposiciones expedidas con ocasión del estado de excepción, sino que estuvo motivado en la Resolución 385 de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social y se expidió en el ejercicio de funciones ordinarias. El artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” prevé que el Consejo de Estado efectuará un control inmediato de legalidad sobre las medidas de carácter general emanadas de autoridades nacionales, que sean expedidas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción. De la norma en comento se desprende que son tres los requisitos que deben reunir los actos administrativos, en orden a ser objeto del control inmediato de legalidad: i) que sean expedidos por autoridades nacionales en ejercicio de la función administrativa; ii) que tengan contenido general, y iii) que tengan por objeto desarrollar los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción. La inconformidad del impugnante se centra en el último requisito, por lo que el estudio del Despacho se limitará a ese único aspecto.

Analizado el contenido de la Resolución 730 de 7 de mayo de 2020, proferida por el Ministro de Salud y Protección Social se tiene que su objetivo consistió en fijar lineamientos para la presentación y aprobación de los protocolos de investigación clínica científica radicados en el INVIMA durante la emergencia sanitaria, y que tengan relación directa con el objeto de la medida decretada en la Resolución 385 de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social.

En la parte considerativa del acto se mencionó que ante la emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de Salud y Protección Social era necesario contar con disposiciones que facilitaran la investigación y el desarrollo de estudios exploratorios, en búsqueda de tratamientos para el Covid-19. El Despacho advierte que le asiste razón al Procurador Cuarto delgado ante el Consejo de Estado cuando afirmó que la Resolución 730 de 7 de mayo de 2020 no desarrolló los decretos legislativos expedidos en el marco del respectivo estado de excepción. El acto en cuestión, si bien es cierto estableció medidas extraordinarias para simplificar el procedimiento de presentación y aprobación de análisis clínico-científicos, incluso con experimentación en humanos, con el fin de avanzar en la consecución de un tratamiento efectivo para combatir el virus Covid-19, no lo es menos que se profirió con fundamento en el estado de emergencia sanitaria decretado por el Ministerio de Salud y Protección Social a través de la Resolución 385 de 2020, en ejercicio de las facultades ordinarias otorgadas a esa entidad pública por el Decreto 4107 de 2011[4], la Ley 100 de 1993, artículo 173[5], la Ley 715 de 2001, artículo 42[6], la Ley 10 de 1990[7], y en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 69[8] de la Ley 1753 de 2015.

Significa lo anterior que la decisión adoptada en la Resolución 730 de 7 de mayo de 2020 no se derivó de la declaratoria del estado de excepción que hizo el Gobierno Nacional en el Decreto 417 de 2020, ni tuvo la finalidad de acatar o desarrollar las disposiciones establecidas en los decretos legislativos que le sucedieron[9]. En ese orden de ideas, dado que no se cumplen las condiciones legales estatuidas en el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para efectuar el control inmediato de legalidad de la Resolución 730 de 7 de mayo de 2020, forzoso resulta revocar el auto de 8 de junio de 2020.

Finalmente, es importante precisar que el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011 determina que todas las actuaciones susceptibles de surtirse de forma escrita se podrán realizar a través de medios electrónicos, siempre y cuando en su envío y recepción se garantice su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta. Además, mediante el Decreto legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, el Gobierno Nacional estableció que todas las autoridades velarán porque se presten los servicios a su cargo utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones, en aras de preservar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la emergencia sanitaria generada por el COVID-19.

Por lo expuesto, se R E S U E L V E PRIMERO. REPONER el auto de 8 de junio de 2020, mediante el cual se avocó el control inmediato de legalidad de la Resolución 730 de 7 de mayo de 2020, proferida por el Ministro de Salud y Protección Social.

SEGUNDO. Como consecuencia, no avocar el control inmediato de legalidad de la Resolución 730 de 7 de mayo de 2020, proferida por el Ministro de Salud y Protección Social, en atención a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO. Notificar este auto, a través de medios electrónicos y virtuales, al Ministro de Salud y Protección Social.

CUARTO. Notificar este auto, a través de medios electrónicos y virtuales, al Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

QUINTO. Notificar este auto, a través de medios electrónicos y virtuales, al Ministerio Público.

SEXTO. Las comunicaciones, oficios, memoriales, escritos, conceptos, pruebas y demás documentos dirigidos a este trámite judicial, se recibirán en los correos electrónicos de la Secretaría General de la Corporación y esta los remitirá a los correos de la magistrada ponente, previa constancia de envío y/o recepción que se incorporará al expediente, en aras de garantizar su autenticidad, integridad y posterior consulta.

SÉPTIMO. Ejecutoriada esta providencia, archívese la actuación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada LSGC/1C con 11 folios digitales. ----------------------- [1] Artículo 136. Control inmediato de legalidad. “Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento”. [2] Artículo 242. Reposición. “Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica.

En cuanto a su oportunidad y trámite se aplicará lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil”. [3] Artículo 318. Procedencia y oportunidades. “Salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que dicte el juez, contra los del magistrado sustanciador no susceptibles de súplica y contra los de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para que se reformen o revoquen.

(…) El recurso deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, en forma verbal inmediatamente se pronuncie el auto. Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto. (…)”. [4] “Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social”. [5] Funciones del Ministerio de Salud. [6] Competencias en salud por parte de la Nación. [7] “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”. [8] Artículo 69.

Declaración de emergencia sanitaria y/o eventos catastróficos. “El Ministerio de Salud y Protección Social (MSPS) podrá declarar la emergencia sanitaria y/o eventos catastróficos, cuando se presenten situaciones por riesgo de epidemia, epidemia declarada, insuficiencia o desabastecimiento de bienes o servicios de salud o eventos catastróficos que afecten la salud colectiva, u otros cuya magnitud supere la capacidad de adaptación de la comunidad en la que aquel se produce y que la afecten en forma masiva e indiscriminada generando la necesidad de ayuda externa.

En los casos mencionados, el MSPS determinará las acciones que se requieran para superar las circunstancias que generaron la emergencia sanitaria y/o eventos catastróficos con el fin de garantizar la existencia y disponibilidad de talento humano, bienes y servicios de salud, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

Cuando las acciones requeridas para superar dichas circunstancias tengan que ver con bienes en salud, la regulación que se expida deberá fundamentarse en razones de urgencia extrema. Lo dispuesto en este artículo podrá financiarse con los recursos que administra el Fosyga o la entidad que haga sus veces, o por los demás que se definan”. [9] Se aclara que el Presidente de la República, con la firma de sus ministros, profirió el Decreto 476 de 25 de marzo de 2020, mediante el cual estableció ciertas disposiciones para la flexibilización de los procedimientos relativos a la obtención de registro sanitario, fabricación, comercialización, venta y donación de medicamentos, entre otros; sin embargo, dichas medidas no guardan relación con los protocolos de investigación clínica científica a que hace referencia la Resolución 730 de 2020, proferida por el Ministro de Salud y Protección Social.