11001-03-15-000-2020-00659-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Acción de tutela no es una tercera instancia / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No acreditado [L]a Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración debe estar justificada y (ii) que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional del proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir las discrepancias que el actor tenga frente a la decisión judicial.

Tal como se pasa a explicar, revisada la demanda de tutela, se evidencia que la parte accionante pretende convertir la acción de amparo en una instancia adicional al no estar de acuerdo con la decisión de cierre en el proceso ordinario, es decir, la proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En efecto, para fundamentar el desconocimiento del precedente judicial en que supuestamente incurrió la autoridad judicial demandada, el señor Restrepo Sierra aduce que en la providencia acusada se aplicó lo dispuesto en la Sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018, en relación con la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, sin tener en cuenta que dicha decisión quedó sin efectos en virtud del fallo de 15 de noviembre de 2019 proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

(…) Con todo, es claro que el Tribunal accionado no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, pues este profirió la sentencia de segunda instancia dentro del proceso de reparación directa el 26 de septiembre de 2019, fecha para la cual era aplicable lo dispuesto en la Sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

No es cierto entonces, que el Tribunal haya omitido incluir en su análisis lo dispuesto en la Sentencia del 15 de noviembre de 2019, pues dicho pronunciamiento no existía para la fecha en que se adoptó la decisión. (…) De conformidad con lo expuesto, la Sala considera que la autoridad judicial accionada explicó de manera razonable las razones por las cuales negó las pretensiones de la demanda de reparación directa, al aplicar un precedente vigente para la época en que se resolvió dicho proceso.

Así pues, para la Sala es claro que la decisión que se adoptó en la sentencia enjuiciada no compromete ningún derecho fundamental del accionante y que, contrario a lo afirmado, este acude a la acción de amparo con el propósito de reabrir un debate legal que concluyó de manera desfavorable a sus pretensiones, razón por la cual el asunto de referencia carece de relevancia constitucional.

Por tal motivo, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, pero por las razones expuestas en este fallo. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00659-01 (AC) Actor: JOHN BRAYAN RESTREPO SIERRA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el señor John Brayan Restrepo Sierra, en nombre propio, en contra de la sentencia del 2 de abril de 2020, proferida por la Subsección C, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 24 de febrero de 2020, el señor John Brayan Restrepo Sierra, a nombre propio, presentó demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la defensa, al acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la igualdad, con ocasión de los supuestos defectos sustantivo y fáctico en que incurrió esa autoridad judicial, al proferir la Sentencia del 26 de septiembre de 2019, a través de la cual confirmó el fallo emitido por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Cali, el 27 de junio de 2017, en el que se desestimaron las pretensiones de la demanda de reparación directa que promovió junto con su grupo familiar contra la Nación – Rama Judicial y la Nación – Fiscalía General de la Nación por los perjuicios ocasionados con ocasión de su privación injusta de la libertad.

Por lo anterior, la parte actora formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA. Que se protejan mis derechos fundamentales como DERECHO AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, LA IGUALDAD, AL DEBIDO PROCESO, A QUE SE LE APLIQUE LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA MÁS FAVORABLE DEL PRESUPUESTO PROCESAL DE LA NULIDAD RELATIVA, vulnerados con la providencia judicial emitida por parte del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SEGUNDA. – Que como consecuencia de lo anterior, se ORDENE AL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, que profiera un nuevo fallo en el que se tengan en cuenta las consideraciones expuestas en la presente acción de tutela y, en aplicación de los PRINCIPIOS DE FAVORABILIDAD Y DE IGUALDAD, con apego a lo ordenado por el Honorable Consejo de Estado mediante Sentencia 15 de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00169-01 (AC)”[1].

Según narra la demanda, el accionante y otros menores de edad, en noviembre de 2011, se vieron inmersos en un proceso penal por el delito de homicidio agravado en coautoría, por la muerte del joven Jairo Hurtado en una riña callejera. El 5 de noviembre de 2011, el Juzgado Tercero Penal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Cali, en Audiencia Preliminar, declaró la legalización de la captura en contra del actor y otros por el referido delito y decretó medida de internamiento preventivo en el Centro de Formación Especializado Buen Pastor, tal como lo solicitó la Fiscalía 078 Seccional Unidad de Responsabilidad Penal para Adolescentes de Cali, por el término de cuatro meses.

Posteriormente, mediante providencia del 5 de marzo de 2012, el Juzgado Primero Penal para Adolescente con Función de Conocimiento de Cali, dispuso cesar el internamiento preventivo del accionante y otros, por cuanto venció el término de detención preventiva. El 15 de septiembre de 2014, el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Cali, declaró la preclusión del proceso a favor del accionante.

Por los hechos anteriormente expuestos, el accionante interpuso junto con su grupo familiar, demanda de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial y la Nación – Fiscalía General de la Nación, para que fueran declaradas administrativa y patrimonialmente responsables por todos los perjuicios morales y patrimoniales causados por su privación injusta de la libertad.

El Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Cali, conoció en primera instancia de la demanda de reparación directa y mediante Sentencia del 27 de junio de 2017, negó las pretensiones de la parte actora y declaró probada de oficio la causal de eximente de responsabilidad por culpa exclusiva de la víctima. En concreto, el A quo estimó que el señor Restrepo Sierra desplegó una conducta dolosa que intervino en la causación del daño demandado, ya que las declaraciones de los testigos en el proceso penal daban cuenta de su participación en el homicidio del señor Jairo Hurtado y, en consecuencia, estimó que si bien durante todo el proceso penal al cual fue vinculado mantuvo intacta su presunción de inocencia, cometió un comportamiento irregular que provocó que el ente acusador adelantara la investigación en su contra y la justicia penal para adolescentes decretara la medida de internamiento preventivo.

Contra dicho fallo, el accionante interpuso recurso de apelación, aduciendo que en su caso no se configuró la causal de culpa exclusiva de la víctima, pues el Juzgado dio por cierta la imputación hecha por la Fiscalía, a pesar de que esta no pudo probar su culpabilidad en el juicio oral, en el que se oyeron los testimonios de los presuntos testigos de los hechos y se confirmó la teoría del caso del ente acusador.

Así mismo, alegó que el A quo desconoció su presunción de inocencia, pues se convirtió en una tercera instancia penal y desconoció lo dicho por el Consejo de Estado en materia de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, conoció de la demanda de reparación directa en segunda instancia y en sentencia del 26 de septiembre de 2019, confirmó el fallo del Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Cali que negó las pretensiones, al considerar que la privación de la libertad a la que se vio sometido el señor Restrepo Sierra no fue ilegal, irrazonable o desproporcionada y, por ende, no puede catalogarse como un daño antijurídico acorde con lo dispuesto en la sentencia del 15 de agosto de 2018 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado[2], en la que se reconoció que la jurisprudencia previa se limitaba a verificar llanamente la existencia del daño (privación de la libertad) y no realizaba el análisis de antijuridicidad de este.

Al analizar el caso concreto, el Tribunal concluyó que las pruebas obrantes en el expediente fueron escasas y no se aportaron las piezas procesales que motivaron la vinculación del señor Restrepo Sierra a la investigación penal, así como tampoco los pronunciamientos que resolvieron sobre la solicitud de medida de aseguramiento presentada por la Fiscalía ante el Juez de Garantías, más específicamente, el audio de la Audiencia Preliminar.

En consecuencia, al no haberse probado la antijuridicidad de la privación de la libertad, no se endilgó responsabilidad alguna al Estado. El accionante manifestó que la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente jurisprudencial, al no haber fallado acorde a lo dispuesto en la Sentencia del 15 de noviembre de 2019, que dejó sin efectos la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018 previamente referida.

El actor transcribe que en el fallo presuntamente desconocido se estableció que: “si por un hecho que no está calificado como delito se detiene a una persona y la propia justicia penal lo reconoce en un fallo declarando su inocencia por tal razón, es evidente que al declarar judicialmente que la detención no fue generada por la apreciación equivocada de la Fiscalía, sino porque sus conductas preprocesales la generaron, se está desconociendo tal decisión y se está violando la presunción de inocencia derivada de la misma porque se está tratando como culpable a quien la justicia ya había declarado inocente”. 2.

Intervención de las autoridades Mediante auto de 26 de febrero de 2020, el Despacho sustanciador admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las partes y solicitó al Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Cali, en calidad de préstamo, el expediente del proceso de reparación directiva del accionante y su grupo familiar[3]. 2.1 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca solicitó declarar improcedente la acción de tutela, pues, en su criterio, no cumplió con los requisitos generales de procedencia. Específicamente, afirmó que el accionante no explicó debidamente porqué el asunto es de relevancia constitucional, pues se limitó a enunciar los derechos fundamentales que consideró vulnerados, desconociendo lo dispuesto en la Sentencia del 5 de agosto de 2014[4] del Consejo de Estado, que estableció la necesidad de argumentar las razones por las cuales dichas garantías fueron desconocidas en el respectivo proceso.

A su vez, interpretó que el accionante alegó como causa específica de procedencia la violación directa de la Constitución, al afirmar que no contó con un recurso judicial efectivo que le permitiera obtener la reparación del daño que dice haber sufrido por la privación injusta de su libertad. Sobre el particular, sostuvo que la eficacia del recurso judicial no puede analizarse en torno a la prosperidad o rechazo de las pretensiones de la demanda, sino en la garantía de las partes de tener las condiciones necesarias para demostrar que tenía derecho a la reparación del daño, tal como aconteció en el caso particular.

Finalmente, sostuvo que la sentencia que el accionante alega fue desconocida por el Tribunal se expidió con posterioridad al fallo de segunda instancia dentro del proceso de reparación directa, por lo que no le era aplicable, pues era inexistente al momento de proferirse la sentencia que se cuestiona[5]. 2.2. El apoderado de la Rama Judicial alegó que la tutela se interpuso de forma extemporánea y es improcedente.

En concreto, manifestó que el accionante no argumentó la relevancia constitucional del asunto, ni la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Además, sostuvo que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se dictó bajo las normas y jurisprudencia vigente para la fecha en que fue proferida, por lo que, no existió vulneración alguna a los derechos fundamentales de la parte actora.

También afirmó que el accionante no agotó el recurso extraordinario de revisión y que con la presente acción constitucional pretende reabrir el debate surtido para obtener decisión favorable a las pretensiones dentro del proceso de reparación directa, pues alega la aplicación de una sentencia posterior al fallo de segunda instancia, que no es aplicable a su caso concreto[6]. 2.3.

La Fiscalía General de la Nación solicitó declarar improcedente el amparo constitucional, toda vez que el accionante: (i) no dio cuenta de por qué a pesar de existir otro mecanismo judicial idóneo para ventilar la controversia no lo agotó; (ii) no sustentó las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales;

(iii) buscó recuperar oportunidades procesales perdidas. Sobre el precedente presuntamente desconocido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, esto es, la sentencia del 15 de noviembre de 2019 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, aseguró que si bien mediante esta se dejó sin efectos lo decidido en la Sentencia del 15 de agosto de 2018 y se ordenó proferir una nueva sentencia en atención a un criterio nuevo con el que se interpreta la culpa exclusiva de la víctima, el nuevo fallo de reemplazo aún no ha sido dictado y a dicha providencia “no se le puede dar un alcance inter comunis, sino corresponde asignarle la regla general de efecto inter partes”, pues no se señaló lo contrario.

En consecuencia, considera que el referido fallo que modificó la Sentencia del 15 de agosto de 2018 no es aplicable al caso concreto y no constituye precedente alguno, por lo que, el Tribunal accionado no vulneró los derechos fundamentales del accionante al debido proceso ni a la tutela judicial efectiva[7]. 3. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 2 de abril de 2020, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la demanda de tutela presentada por el señor John Brayan Restrepo Sierra, al considerar que la providencia objeto de censura-, en su parte argumentativa, no es caprichosa o arbitraria “y los argumentos expuestos por el solicitante están encaminados a volver sobre la controversia decidida por el juez natural”.

Es decir, no se encontró probada la ocurrencia de ninguna de las deficiencias alegadas por la parte actora. 4. La impugnación La parte demandante interpuso impugnación contra la anterior decisión. Indicó que no se emitió pronunciamiento sobre la aplicación de la Sentencia del 15 de noviembre de 2019 del Consejo de Estado en el caso concreto, tema que constituye la principal pretensión en la acción de tutela de referencia. Además, reiteró que, acorde con el material probatorio del proceso administrativo, es evidente que fue privado injustamente de su libertad, toda vez que su investigación fue precluida y, por ende, el Estado debe indemnizar los perjuicios causados.

Finalmente, sostuvo que su caso podría servir para que el Consejo de Estado siente precedente sobre la privación injusta de la libertad a menores de edad, pues para la época en que ocurrieron los hechos, él no contaba con 18 años, y consideró que su proceso puede servir para sentar línea jurisprudencial en la materia.[8] II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de inmediatez. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, hacen referencia a los denominados defectos (i) orgánico, (ii) procedimental absoluto, (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) por desconocimiento del precedente, y (viii) violación abierta y flagrante de la Carta Política.

Así pues, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado. 2. Análisis de la Sala 2.1. Estudio de los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela Antes de entrar analizar la procedencia de la acción de tutela, la Sala advierte que a pesar de que en el escrito de tutela el accionante alega que la sentencia proferida por el tribunal accionado, en segunda instancia, dentro del proceso de reparación directa, incurrió en defecto fáctico, no argumentó en qué se basó dicho yerro, ni especificó las pruebas dejadas de analizar o las que se estudiaron de forma indebida, por ende, dicho defecto no se tendrá en cuenta para el presente estudio, pues en esta materia el juez de tutela no puede reemplazar a carga que tiene quien alega la presencia de un defecto de tal naturaleza.

Además, esta conclusión también se desprende de la lectura de las pretensiones de la acción de tutela y el escrito de impugnación que se formuló contra el fallo de primera instancia emitido por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en los que el actor se limitó a aseverar que el Tribunal accionado incurrió en un desconocimiento del precedente fijado en la Sentencia de 15 de noviembre de 2019 por esta Corporación, sin mencionar defecto fáctico alguno. En ese contexto, corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, particularmente, el de relevancia constitucional.

En caso de cumplirse, abordará el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si la autoridad accionada en el fallo de 26 de septiembre de 2019 incurrió en el defecto alegado por el accionante, esto es, haber incurrido en un desconocimiento del precedente fijado en la Sentencia de 15 de noviembre de 2019 por esta Corporación. Recuerda la Sala que la Corte Constitucional, ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales, e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

Al respecto, dicha Corporación señaló: “Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario. De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’ y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios.

“Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional.

“Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’.

Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios”[9] (se destaca). Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber[10]: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración debe estar justificada y (ii) que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional del proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir las discrepancias que el actor tenga frente a la decisión judicial.

Tal como se pasa a explicar, revisada la demanda de tutela, se evidencia que la parte accionante pretende convertir la acción de amparo en una instancia adicional al no estar de acuerdo con la decisión de cierre en el proceso ordinario, es decir, la proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En efecto, para fundamentar el desconocimiento del precedente judicial en que supuestamente incurrió la autoridad judicial demandada, el señor Restrepo Sierra aduce que en la providencia acusada se aplicó lo dispuesto en la Sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018[11], en relación con la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, sin tener en cuenta que dicha decisión quedó sin efectos en virtud del fallo de 15 de noviembre de 2019 proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Al respecto, la Sala advierte que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió la sentencia de segunda instancia dentro del proceso de reparación directa promovido por el actor, acorde con la jurisprudencia vigente para dicha época. Al respecto, se destaca que, la sentencia objeto de debate fue proferida el 26 de septiembre de 2019 y notificada a las partes el 24 de octubre del mismo año, fechas para las cuales estaba produciendo efectos la Sentencia del 15 de agosto de 2018[12], proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la cual, a la par de lo dispuesto en la Sentencia SU-072 de 2018[13] de la Corte Constitucional, se determinó que era necesario analizar la antijuridicidad de la medida de prisión para poder imputar responsabilidad al Estado, pues hacer un análisis en el que solo se tuviera en cuenta la ocurrencia del daño (privación de la libertad) y las resultas del proceso, desnaturalizaba el artículo 90 de la Constitución. Al respecto, en la sentencia acusada se señaló lo siguiente: “53.

Sin embargo, en julio de 2018, la Corte Constitucional abordó, desde una perspectiva constitucional, el tema de la responsabilidad del Estado por privación de la libertad y realizó algunas observaciones a la jurisprudencia que, hasta ese momento, sostenía el Consejo de Estado. 54. Señaló que, a pesar de la significativa importancia dentro del Estado Social de Derecho, la libertad, podía ser restringida por razones de prevención y persecución de delitos, protección a las víctimas, comparecencia de presuntos infractores a la ley, entre otras razones de interés general, circunstancias que en nada afectaban el principio de presunción de inocencia en materia penal.

Agregó que la privación preventiva de la libertad resultaba válida a la luz de la Constitución si se respetan los criterios de necesidad y proporcionalidad. 55. Explicó que la mera privación de la libertad y la posterior absolución o preclusión del proceso penal no eran suficientes para asumir la existencia de un daño antijurídico, pues la restricción de la libertad si podía resultar válida –y, por ende, jurídica – en términos de la Constitución. A partir de lo anterior, indicó que, en los casos de privación de la libertad, el análisis del daño antijurídico no puede circunscribirse a la forma de terminación del proceso penal, sino que debe recaer sobre la legalidad, la necesidad y la proporcionalidad de la medida restrictiva de la libertad.

(…) 57. Al hacer alusión a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional estimó que era válido asumir la existencia del daño antijurídico cuando la preclusión o absolución se daba porque el hecho no existió o la conducta era atípica, porque en esos casos era evidente que la restricción de la libertad resultaba irrazonable y desproporcionada.

A juicio de la Corte, las autoridades que ejercen jurisdicción penal están en condiciones de verificar esos presupuestos – la existencia del hecho y la tipicidad de la conducta – desde la etapa preliminar de la investigación y, de no tener certeza sobre ellos, lo razonable y proporcional era abstenerse de imponer medidas restrictivas de la libertad a una persona. 58.

En cambio, respecto de los eventos en que la absolución o preclusión se da porque el investigado no cometió el delito o por aplicación del principio indubio pro reo, la corte consideró que no permitían deducir directamente la falta de razonabilidad o desproporción de la medida preventiva de la libertad, en tanto que las autoridades que ejercen jurisdicción penal solo podrían tener certeza de esos supuestos cuando culminara la etapa investigativa o la etapa del juicio.

Por lo tanto, en esos casos lo procedente era que el juez administrativo analizara las pruebas y las particularidades del caso para determinar si la medida respetó los presupuestos de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad. 59. A la par con el pronunciamiento de la Corte Constitucional, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado modificó la jurisprudencia relacionada con la privación injusta de la libertad. 60.

En efecto, mediante sentencia de unificación jurisprudencial del 15 de agosto de 2018, la Sección Tercera del Consejo de Estado reconoció que la jurisprudencia sostenida con anterioridad se limitaba a verificar de forma llama la existencia del daño (privación de la libertad) y no realizaba el análisis de antijuridicidad de este, lo que implicaba desnaturalizar el artículo 90 de la Constitución. 61.

Con base en esa apreciación, dijo que la declaratoria de responsabilidad del Estado por privación de la libertad, exigía tener certeza de la antijuridicidad de la detención, para lo cual debían consultarse, entre otros criterios, “los estándares convencionales, constitucionales y/o legales que admiten excepcionalmente la restricción a la libertad personal”.

En el mismo sentido expuso que, en caso de no acreditarse la antijuridicidad, se está en presencia de un daño jurídico y, por consiguiente, no se configura la privación injusta de la libertad como evento de responsabilidad del Estado. 62. Agregó que el juez administrativo “se debe centrar en determinar si el daño derivado de la aplicación de la medida de aseguramiento de detención preventiva, esto es, la privación de la libertad se mostró como antijurídico, toda vez que en lo injusto de ella radica la reclamación del administrado, al margen de cómo haya seguido su curso la correspondiente investigación y del sustento fáctico y jurídico de la providencia de absolución o de preclusión, según sea el caso”. 63.

En lo que atañe al ámbito de la imputación, la reciente sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, fijó las siguientes reglas: (i) el juez administrativo necesariamente debe verificar, incluso de oficio, si la apertura del proceso penal y la posterior privación de la libertad fue ocasionada por una actitud dolosa o gravemente culposa (analizada desde el punto de vista del derecho civil) de la propia víctima del daño;

(ii) en caso de que el daño no sea atribuible a la propia víctima, debe determinarse qué entidad es la responsable de reparar el daño, y (iii) el juez administrativo conserva total autonomía para adscribir el título de imputación que resulte pertinente según las particularidades del caso. 64. Lo expuesto en este acápite permite concluir que, actualmente, la Sección Tercera del Consejo de Estado y la Corte Constitucional sostienen la necesidad de acreditar la antijuridicidad del daño en los casos de privación injusta de la libertad.

Respecto del análisis de la antijuridicidad, la Corte Constitucional se refirió a criterios de legalidad, razonabilidad, y proporcionalidad de la medida privativa de la libertad, mientras que la Sección Tercera del Consejo de Estado habló de parámetros convencionales, constitucionales y legales. Sin embargo, ambos órganos se refieren a lo mismo, pues (i) el criterio parámetro de legalidad tiene que ver con que la medida preventiva de la libertad esté autorizada por ley y sea adoptada con el cumplimiento de los requisitos formales, y (ii) los parámetros convencionales y constitucionales exigen que la medida privativa de la libertad haya respetado los aspectos de razonabilidad y proporcionalidad”.

(subraya por fuera del texto original). Bajo estas reglas jurisprudenciales, pero también debido a la falta de material probatorio obrante en el proceso, específicamente, por la ausencia del audio de la audiencia en la que se impuso la medida preventiva de prisión, para el Tribunal fue imposible analizar la antijuridicidad de dicha determinación judicial, por lo que negó las pretensiones de la parte actora, en los siguientes términos: “65.

En primer lugar, la Sala destaca que las pruebas que obran en el expediente son realmente escasas. Básicamente, obra el CD de archivo de audio (contiene a su vez, diez archivos) de la Audiencia de Formulación de Acusación y la Audiencia de Preclusión del 15 de septiembre de 2014 (lapso 00:00 a 1:07:35), así como otros documentos relacionados con la investigación penal. 66.

La privación de la libertad y el tiempo de duración de la medida de aseguramiento son hechos que pretenden probarse y se extractan de la Audiencia de Acusación que obra en el expediente y en efecto da cuenta que, el 3 de noviembre de 2011 el joven Jhon Brayan Restrepo Sierra fue privado de la libertad y que, el 15 de septiembre de 2014, el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Cali precluyó la investigación. 67.

Ahora, la Audiencia de Formulación de Acusación también da cuenta que, el 3 de noviembre de 2011, Jhon Brayan Restrepo Sierra, quien para la época de los hechos era menor de edad fue privado de la libertad como coautor del delito de homicidio agravado. Al menor se lo aprehendió en vía pública a unas cuadras de lugar donde se presentó una riña. Instante en que llegó la Policía Nacional, porque por testimonios de dos personas se tenía conocimiento de que el joven Restrepo Sierra y otros individuos habían apuñalado a un joven que posteriormente falleció y que, en audiencia del 15 de septiembre de 2014, el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Cali, por petición de la Fiscalía, precluyó la investigación por la imposibilidad de continuar con la acción penal. 68.

Sin embargo, a juicio de la Sala, si bien puede admitirse que está probada la privación de la libertad del adolescente Jhon Brayan Restrepo Sierra por ser capturado en flagrancia al ser presuntamente coautor o participe en el homicidio de una persona, lo cierto es que no hay pruebas que permitan realizar el análisis de antijuridicidad de ese daño. Ello por cuanto no obran las piezas procesales que motivaron la vinculación del adolescente Jhon Brayan Restrepo Sierra a la investigación penal, así como tampoco los pronunciamientos que resolvieron sobre la imposición de la medida de aseguramiento. 69.

Se advierte que la carencia probatoria impide examinar si la restricción del derecho a la libertad cumplió los criterios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad, porque al plenario no se allegó la providencia que dé cuenta de las circunstancias relacionadas con la necesidad de la imposición de la medida cautelar. 70. La Sala recuerda que, de conformidad con la actual jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la antijuridicidad del daño es un presupuesto que debe estar debidamente acreditado para poder endilgar responsabilidad al Estado.

La acreditación de ese presupuesto le compete a la parte demandante, que es la directamente interesada. 71. En esas condiciones, la Sala concluye que la parte demandante no demostró que la privación de la libertad del adolescente Jhon Brayan Restrepo Sierra fuera injusta y, por consiguiente, no puede reputarse como un daño antijurídico”.

(Se destaca) Posteriormente, el 15 de noviembre de 2019, esto es, dos meses después de haberse proferido el fallo cuestionado, la misma Sección Tercera del Consejo de Estado decidió dejar sin efectos la Sentencia del 15 de agosto de 2018, al considerar que la exoneración del Estado solo se configura cuando una conducta de la víctima, posterior a los hechos y vinculada fundamentalmente a la marcha del proceso penal, puede considerarse como la causa de la detención. Con todo, es claro que el Tribunal accionado no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, pues este profirió la sentencia de segunda instancia dentro del proceso de reparación directa el 26 de septiembre de 2019, fecha para la cual era aplicable lo dispuesto en la Sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

No es cierto entonces, que el Tribunal haya omitido incluir en su análisis lo dispuesto en la Sentencia del 15 de noviembre de 2019, pues dicho pronunciamiento no existía para la fecha en que se adoptó la decisión. Sobre el particular, es importante mencionar que acorde con lo dispuesto en la jurisprudencia constitucional, el precedente judicial es “aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que, por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia”[14].

Aunado a lo anterior, cabe señalar que acorde con lo dispuesto por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 4 de septiembre de 2017, aplicar retroactivamente un precedente judicial, constituiría un grave desconocimiento de los derechos fundamentales de las partes y principios rectores de todo proceso judicial, tales como, la seguridad jurídica y la igualdad.

Al respecto, esta Corporación indicó: “4.- “lo condeno por haber desconocido una directriz jurídica, para entonces, inexistente”. El cambio o revocatoria de precedentes y sus efectos en el tiempo. 4.1.- Generalidades. Si el precedente se muestra como respuesta plausible a la situación de incertidumbre normativa del ordenamiento, forzoso es exigir de él la satisfacción de demandas de estabilidad[15], esto es, la continuidad en el tiempo de las interpretaciones de los jueces, y de previsibilidad o conocimiento objetivo de la norma jurídica y sus lecturas, pues una vez fijado un criterio jurisprudencial, los partícipes de la práctica jurídica (jueces, litigantes, funcionarios administrativos, ciudadanos) han de orientar sus comportamientos y prever las consecuencias de los mismos a la luz de la regla que se identifica como precedente en tanto legítima expectativa normativa. 4.2.- Sin embargo, ese panorama tampoco puede implicar una petrificación del derecho, pues éste, a fin de mantener su conexión vívida con la realidad debe ser flexible y dinámico, de ahí que se reconozcan, como se dijo antes, algunas circunstancias en las que resulta legítimo el cambio o revocatoria de precedente[16], siempre que se satisfaga una carga argumentativa suficiente. 4.3.- Entonces, si ya se tiene averiguado que una Alta Corte puede cambiar la orientación de su jurisprudencia y que, en ocasiones, ello es necesario, lo que debe indagarse es el efecto que debe reconocerse a esa situación de transición jurídica o, dicho de otra manera, cómo debe ser el trato que la Autoridad debe dispensar a quienes acuden a la justicia en un contexto histórico siguiendo una directriz jurídica que luego resulta modificada por esa misma autoridad judicial.

¿Habrá lugar a predicar alguna protección a quien actuó amparado por un criterio jurisprudencial ya revaluado por el Juez al momento de desatar el litigio? o acaso el interés de actualizar y dinamizar el derecho impone hacer abstracción de esas situaciones jurídicas particulares que han caído en esa etapa de transición. (…) 4.5.- Entonces, la garantía de los derechos individuales en el marco de las actuaciones administrativas y jurisdiccionales lleva a afirmar por regla general que todo cambio de jurisprudencia que altera de manera sustantiva el contenido y alcance de las competencias estatales, de los derechos de las personas o los mecanismos de protección de los mismos, necesariamente debe ser adoptado e interpretado con efecto prospectivo o a futuro, esto es, que de manera ínsita se encuentra envuelto en él su radio de acción temporal o ratione temporis gobernando las situaciones problemáticas que se susciten a partir de la fecha posterior a su adopción, lo que excluye cualquier suerte de aplicación retroactiva[17] del nuevo criterio jurisprudencial. 4.6.- O, lo que es lo mismo, todo caso donde el juez abandona una solución previamente acogida en anteriores pronunciamientos y que conduce a la adopción de una nueva contraria que altera la tendencia sobre la cual se venían resolviendo pleitos similares, lleva consigo una regla de modulación temporal de transición en cuya virtud se considera que la nueva posición se acoge sin perjuicio del estatus jurídico de las situaciones consolidadas surtidas antes de ese pronunciamiento. 4.7.- Y es que, si la ley y en general cualquier precepto o criterio jurídico normalmente no puede regular de manera retroactiva hechos anteriores a su vigencia, a esa elemental consideración no escapa la jurisprudencia, pues si de esta se predica su carácter de fuente de derecho vinculante, claro resulta que sus enunciados (ratio decidendi), que son auténticas normas o directrices jurídicas, están llamadas a correr esa misma suerte.

Con otras palabras, si la aspiración más elemental del orden jurídico es la de pretender autoridad y orientar el comportamiento humano conforme al derecho, va de suyo que la preexistencia de la exigencia de conducta jurídicamente relevante, es presupuesto elemental de racionalidad del sistema jurídico. 4.8.- Como se dijo, la razón de ser de este planteamiento está basado en un enfoque de derechos, pues resulta evidente que la prohibición de aplicación retroactiva de la jurisprudencia viene a estar respaldada por el debido proceso y las garantías judiciales, la máxima de libertad personal, el principio de igualdad y la confianza legítima, cuestiones éstas que pasan a revisarse enseguida”[18] (Se destaca) De conformidad con lo expuesto, la Sala considera que la autoridad judicial accionada explicó de manera razonable las razones por las cuales negó las pretensiones de la demanda de reparación directa, al aplicar un precedente vigente para la época en que se resolvió dicho proceso.

Por tal motivo, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, pero por las razones expuestas en este fallo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia dictada por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, el 2 de abril de 2020, por medio de la cual se declaró improcedente la demanda de tutela presentada por el señor Jhon Brayan Restrepo Sierra, pero por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE[19] JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] Folio 7 del escrito de tutela, en medio magnético. [2] Expediente 66001-23-31-000-2010-00235-01. [3] Auto contenido en 2 folios. [4] Expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01- [5] Escrito enviado a través de correo electrónico el 4 de marzo de 2020, escrito contenido en 2 folios. [6] Escrito enviado a través de correo electrónico el 6 de marzo de 2020, escrito contenido en 15 folios. [7] Escrito enviado a través de correo electrónico el 6 de marzo de 2020, escrito contenido en 13 folios. [8] Archivo enviado por correo electrónico, contiene 3 folios. [9] Corte Constitucional, sentencia T–422 de 2018. [10] Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [11] Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 15 de agosto de 2018. Expediente: 66001-23-31-000-2010-00235 01 (46.947) M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera [12] Consejo de Estado. Sección Tercera.

Sentencia del 15 de agosto de 2018. Expediente: 66001-23-31-000-2010-00235 01 (46.947) M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera [13] Corte Constitucional. Sentencia SU-072 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [14] Corte Constitucional. Sentencia SU-068 de 2018 de M.P. Alberto Rojas Ríos. [15] “Un juez, un funcionario administrativo, un abogado o un jurista se ve confrontado permanentemente con el problema de la incertidumbre de los contenidos del sistema jurídico.

A fin de que la vida social no caiga en el caos, es necesario disipar la incertidumbre, las regulaciones tienen que tener algún tipo de contenido, cuando especifican los contenidos del sistema jurídico, tanto los funcionarios como los científicos tienen que lograr un equilibrio entre dos objetivos que apuntan en direcciones opuestas. Por una parte, tienen que respetar la estabilidad y, por otra, tienen que procurar la flexibilidad requerida por las circunstancias” AARNIO, Aulis.

Lo racional como razonable. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, Pág. 32. [16] “La cuestión de cuál debe ser el grado de afianzamiento de los precedentes para resistir la renovación es una instancia del problema más general acerca de las transiciones jurídicas. El derecho debe ser mutable para que se pueda adaptar a nuevas circunstancias e información, y para purificarse de errores del pasado.

Pero el derecho también debe ser relativamente estable y predecible, de tal manera que la sociedad pueda planificar su vida diaria.” ALEXANDER, Larry. La vinculación del precedente, su alcance y su fuerza: un breve análisis de sus posibilidades y sus virtudes. En: (Bernal Pulido y Bustamante. Eds.,) Fundamentos filosóficos de la teoría del precedente judicial.

Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2015, pág. 174. [17] Entendiendo por norma retroactiva aquella que trae nuevas consecuencias jurídicas a sucesos ocurridos antes de su existencia. [18] Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 4 de septiembre de 2017. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. 68001-23-31- 000-2009-00295-01(57279) [19] Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.