ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron adecuadamente las pruebas documentales y testimoniales / REINTEGRO DE EX INTEGRANTE DE LA FUERZA AEREA – No se acreditó causa injustificada para el retiro / FACULTAD DISCRECIONAL PARA EL RETIRO DE INTEGRANTE DE LA FUERZA PÚBLICA [L]o que pretende cuestionar el demandante no es la falta de valoración del mencionado testimonio sino que no se le diera un «mayor análisis probatorio» o la relevancia que le otorgó el juez de primera instancia, el cual accedió a sus pretensiones de manera parcial; sin embargo, tal prueba y su contenido no tienen la incidencia de variar la decisión demandada, ya que el Tribunal demandado se sustentó en la naturaleza de la facultad discrecional en el retiro de militares.

Por lo que, por tal motivo no se encuentra configurado el defecto fáctico. (…) Ahora bien, se encuentra que en la sentencia demandada tampoco se desconoció la naturaleza real de las razones del servicio expuestas en el Acta 014 de 2014 del Comité de Evaluación, pues su estudio fue parcial, en tanto que para la autoridad judicial de tal documento se avizoraba que el retiro obedeció a una decisión oportuna para el cumplimiento de la misión constitucional y legal, ya que en dicha acta se precisaron aspectos de carácter relevantes para el caso en particular, los cuales citó en el texto de la sentencia cuestionada.

(…) Por tanto, el actor pretende cuestionar que los motivos expuestos en dicha acta no lograban justificar la discrecionalidad de su retiro; sin embargo, lo que se encuentra es que, por el contrario y tal como lo consideró la autoridad judicial demandada, del mencionado documento se advertían razones suficientes que facultaban a su desvinculación de la institución bajo dicha potestad.

(…) Finalmente, la Sala observa que en la sentencia acusada no se incurrió en un defecto fáctico por valorar indebidamente el estudio de la hoja de vida que demostraba la buena conducta, las altas calificaciones obtenidas y las condecoraciones recibidas por el accionante. (…) En efecto, se advierte que el Tribunal acusado consideró que la idoneidad del servidor en el desempeño de sus funciones no otorga de por sí al empleado ningún fuero de estabilidad que impida la aplicación de la potestad discrecional que la Ley otorga a las Fuerzas Militares, ya que pueden darse otras circunstancias que a juicio de la autoridad nominadora no constituyen plena garantía de la eficiente prestación en el servicio.

(…) En consecuencia, para la Sala no se configuró el defecto fáctico por la indebida valoración de las pruebas en comento, puesto que se observa que la autoridad judicial demandada se encargó de analizarlas bajo una sana crítica y de manera razonable y consecuente con los hechos que conllevaron al retiro del accionante de la Fuerza Aérea Colombiana.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO – Se aplicaron en debida forma las normas pertinentes / RETIRO DE INTEGRANTE DE LA FUERZA AÉREA POR INOBSERVANCIA DE COMPORTAMIENTO EJEMPLAR – Publicaciones en redes sociales que afectan la buena imagen de la institución [E]l Tribunal demandado no desconoció el contenido de (…) normas, pues precisamente con fundamento en ellas observó que el informe de inteligencia 065 del 5 de junio de 2014, en lo que correspondía al actor, se indicó que luego de la investigación adelantada se encontraron coincidencias en nombre, fecha e imágenes publicadas en los perfiles de Facebook, directamente relacionadas con el Presidente de la República, grupos narcoterrorista FARC-EP y el proceso de paz que adelantó el Gobierno Nacional.

Así como, de la relación de los oficios emitidos por el Comando General de las Fuerzas Militares sobre el uso y manejo de las redes sociales. (…) Ahora bien, se observa que básicamente lo cuestionado por el actor es que se hayan involucrado en su esfera personal al verificar su cuenta en la red social de Facebook; sin embargo, en parte alguna se observa que el Tribunal demandado haya pasado por alto tales previsiones, pues de forma concreta indicó que los miembros de las Fuerzas Militares están sujetos a un régimen que contempla el mantenimiento de la disciplina que es propio de la carrera militar.

(…) Adicionalmente, señaló que no se podía olvidar que estos prestan un servicio a una institución castrense en donde debe imperar el buen orden con el objeto de que se cumplan los fines del Estado, y que en definitiva la visión contraria con respecto a los actos o políticas (proceso de paz) implementado por su comandante supremo - que fueron expuestas por el actor en la red social Facebook- no sólo jugaban un papel importante en sus subalternos a los cuales les debía servir de modelo y ejemplo, sino que igualmente podían afectar la confianza de sus superiores a la hora de encomendársele algún tipo de misión, dada la estructura jerárquica y piramidal de la institución. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó criterio jurisprudencial que corresponde con el caso / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO DE INTEGRANTE DE LA FUERZA PÚBLICA – No se requiere / RETIRO DE INTEGRANTE DE LA FUERZA AÉREA POR INOBSERVANCIA DE COMPORTAMIENTO EJEMPLAR – Publicaciones en redes sociales que afectan la buena imagen de la institución [E]l Tribunal demandado concluyó que la motivación de los actos de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, aunque si bien no deben exponerse en su contenido, estos sí deben estar sustentados en razones objetivas y hechos ciertos que justifiquen el retiro de determinado servidor, que se fundamentan en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, y que paralelamente deben ser coherentes entre el acto discrecional y la finalidad perseguida por la institución, mejoramiento del servicio.

(…) De manera que, para la Sala si bien dicho pronunciamiento se refirió de alguna manera al derecho fundamental al debido proceso, lo cierto es que ello no abarca lo pretendido por el actor, en el sentido de que antes de su retiro, la institución debía poner en su conocimiento un informe de inteligencia, contenido también en la mencionada acta que en principio tiene carácter reservado.

(…) Se recuerda que el artículo 4° de la Ley 1621 de 2013 que citó el actor, reconoce tal naturaleza al establecer que la función de inteligencia estará limitada por el principio de reserva legal que garantiza la protección de los derechos a la honra, al buen nombre, a la intimidad personal y familiar, y al debido proceso; razón por la cual, debían ponerse en conocimiento del actor.

(…) Además, la autoridad judicial demandada precisó que la facultad discrecional no implicaba un proceso administrativo previo o sanción disciplinarla, sino que basta con que en el acto se indicaran las razones objetivas y de hecho cierto a fin de que los oficiales o suboficiales de la Fuerza Pública contaran con la posibilidad en sede judicial de controvertir las verdaderas razones que determinaron su retiro del servicio (motivado), tal como, advirtió que ocurrió en el caso concreto.

(…) Adicionalmente, en la sentencia cuestionada se destacó que el actor tuvo conocimiento de la situación ante el requerimiento previo efectuado por el Brigadier General del Aire el 17 de julio de 2014, frente al cual aceptó haber realizado ciertas publicaciones sin tener en cuenta las repercusiones que se pudieren dar por su condición de servidor público, lo cual también sirvió de sustento para la decisión administrativa de retiro.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02278-01(AC) Actor: JOSÉ ALBERTO VARGAS MORA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia del 1° de julio de 2020, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de tutela[1].

I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Por escrito enviado electrónicamente el 27 de mayo de 2020, el señor José Alberto Vargas Mora presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima, con la finalidad de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. Tales garantías las consideró vulneradas con ocasión de la sentencia del 22 de noviembre de 2019 por medio de la cual la referida autoridad judicial revocó la decisión de primera instancia que había accedido parcialmente a lo demandado y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda que promovió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que lo retiró del servicio activo de la Fuerza Aérea Colombiana, por razones del servicio y en ejercicio de la facultad discrecional, según recomendación del Comité de Evaluación de la institución. En consecuencia, la parte demandante pretende que se deje sin efectos la providencia demandada y, en su lugar, se dicte una de reemplazo.

La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2. Hechos Indicó que laboraba en la Fuerza Aérea Colombiana como técnico subjefe del Cuerpo Técnico Aeronáutico con un excelente desempeño en sus funciones, pero que con la Resolución 650 del 15 de octubre de 2014 fue retirado por razones del servicio y en ejercicio de la facultad discrecional, según recomendación del Comité de Evaluación de la institución, por haber compartido y reenviado imágenes en la red social Facebook, relacionadas con el ex presidente Juan Manuel Santos y con el proceso de Paz que adelantó el Gobierno Nacional.

Manifestó que promovió una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Fuerza Aérea Colombiana, con la finalidad de desvirtuar la legalidad del acto que lo retiró de la institución y se le reintegrara y pagara lo dejado de percibir, pues a su juicio, su desvinculación se encontraba viciada por infracción de las normas en que debía fundarse, desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, falsa motivación y, desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió. Señaló que el proceso se identificó con el radicado 73001-33-33-004-2015- 00200-00 y, que a través de providencia del 31 de julio de 2017, el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué accedió parcialmente a sus pretensiones, así: ordenó el reintegro y el pago de lo dejado de percibir y negó el reconocimiento de perjuicios inmateriales y lo relativo al 50% de la prima de vuelo.

Afirmó que la entidad demandada en dicho proceso apeló y, mediante sentencia del 22 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Tolima revocó la decisión de primera instancia que había accedido parcialmente a sus pretensiones y, en su lugar, las negó al considerar que la decisión administrativa se sustentó en razones objetivas y hechos ciertos que justificaron el retiro, aunado a que estuvo precedido de un informe de inteligencia y un concepto previo emitido por el Comité de Evaluación, de manera coherente entre el acto discrecional y la finalidad perseguida por la institución, esto es, la mejora del servicio.

Afirmó que dicha providencia se notificó electrónicamente el 28 de noviembre de 2019. 3. Sustento de la petición Manifestó que con la providencia demandada se incurrió en lo siguiente: 5.1. Defecto fáctico Sostuvo que el Tribunal demandado omitió el análisis del testimonio del señor Rafael Ignacio Gil Romero y además, desconoció la naturaleza real de las razones del servicio expuestas en el Acta 014 de 2014 del Comité de Evaluación, pues su estudio fue parcial.

Señaló que también se valoró indebidamente el estudio de la hoja de vida que demostraba su buena conducta, las altas calificaciones obtenidas y las condecoraciones recibidas durante los 23 años al servicio de la entidad. 5.2. Defecto material o sustantivo Precisó que la autoridad judicial cuestionada no verificó el cumplimiento y los fines de la actividad de inteligencia que se adelantó en su contra, contenida en el informe 65 de junio de 2014; por lo que, a su juicio, desconoció lo dispuesto en los artículos 4°, 5° y 15 de la Ley 1621 de 2013.

Refirió que no incurrió en un uso indebido de las redes sociales, ya que los comentarios que hizo en su cuenta de Facebook se enmarcaron en su esfera personal. Consideró que su actividad en dicha red social se centró al ámbito de su intimidad y privacidad, con lo cual no afectó la imagen institucional ni del presidente de la República. 5.3.

Desconocimiento del precedente Afirmó que también en la providencia cuestionada se omitió la aplicación de varias de las razones de decisión de la sentencia de unificación SU 091 de 2016 de la Corte Constitucional. Añadió que se desconoció el agotamiento del debido proceso contemplado en dicho pronunciamiento para retiros discrecionales, pues la única actuación que se puso en su conocimiento fue la solicitud del Jefe de Operaciones Aéreas respecto de comentarios realizados en la referida red social, así como la notificación de la Resolución 650 de 2014.

Precisó que, al momento de su retiro, desconocía: 1) el Acta 014 de 2014 del Comité de Evaluación, 2) el informe de inteligencia 65 de 2014 -el cual hace parte de aquella acta-, 3) los informes de los anónimos y de la fuente ocasional de inteligencia. Resaltó que se incurrió en una apreciación errónea, en la medida en que la única participación suya en dicha investigación fue la respuesta al requerimiento del Jefe de Operaciones Aéreas, del 17 de julio de 2014.

Mencionó que la autoridad de segunda instancia inobservó el cumplimiento de ser oído por el Comité de Evaluación, lo cual es una garantía que se encuentran dentro de los precedentes constitucionales del desarrollo y materialización del principio del debido proceso, en el retiro discrecional la prerrogativa legal, pues tal situación fue incumplida al momento de proferir el Acta 014 de 2014. 4.

Trámite en primera instancia El 3 de junio de 2020 se admitió la solicitud de tutela y se ordenó su notificación a los magistrados que integran el Tribunal demandado. A su vez, se dispuso la vinculación de la Nación, Ministerio de Defensa, Fuerza Aérea Colombiana en calidad de tercero y se requirió el expediente al Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el cual fue remitido en su oportunidad. 5.

Contestaciones Surtidas las notificaciones correspondientes, se presentaron las siguientes intervenciones: 5.1. Tribunal Administrativo del Tolima La autoridad judicial demandada se opuso a la prosperidad de la protección invocada, luego de explicar que el retiro del actor obedeció a la facultad discrecional por razones objetivas y hechos ciertos.

Advirtió que se ajustó a las normas legales y al criterio jurisprudencial aplicables al caso concreto y que, la sentencia demandada se encargó de analizar cada uno de los cargos planteados por el demandante. 5.2. La Nación, Ministerio de Defensa Nacional Esta autoridad solicitó que se declare improcedente la acción de tutela pues no cumple con los presupuestos de procedibilidad de este tipo de demandas contra providencia judicial y además, porque se pretendía usar como una instancia adicional. 6.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 1° de julio de 2020, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de tutela, por los motivos que se exponen a continuación: Refirió las generalidades de la acción de tutela y expuso: «Si se encuentran satisfechos todos los requisitos generales, la tutela prosperará al comprobarse alguno de estos defectos especiales: falta de competencia del juez; trasgresión absoluta del procedimiento; valoración equivocada u omisión de una prueba; falta de aplicación, indebida aplicación o interpretación errónea de un precepto; error inducido; falta de motivación de la providencia; desconocimiento del ‘precedente’ constitucional que da alcance a un derecho fundamental y violación directa de la Constitución.» Afirmó, a continuación, que la providencia reprochada estimó que el acto de retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares en ejercicio de la facultad discrecional estaba ajustado a la ley y que no se acreditó la falsa motivación, desviación de poder o el desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa al solicitante.

Manifestó que la tutela contra providencia judicial tiene un carácter excepcional, por ello, no le corresponde al juez del amparo revisar, ni evaluar la interpretación y el alcance dado por el juez natural del asunto a los preceptos aplicados al resolver la controversia. Recordó que este recurso judicial tampoco constituye una instancia adicional al proceso ordinario, ni es un escenario para refutar la valoración probatoria del juez de conocimiento o para que la parte desfavorecida por una decisión proponga «una mejor solución» al caso.

Concluyó que como no se advertía que la decisión cuestionada fuera caprichosa o arbitraria y los argumentos expuestos por el solicitante estaban encaminados a volver sobre la controversia decidida por el juez natural, la tutela era improcedente. 7. Impugnación Por escrito electrónico del 11 de septiembre de 2020, la parte actora impugnó el fallo de tutela de primera instancia[2], solicitó que se revoque y se amparen sus derechos fundamentales, por los siguientes motivos: Precisó que el juez de primera instancia, omitió el estudio de los requisitos generales y específicos referidos en la acción, lo cual resultaba evidente de la lectura simple de la sentencia impugnada, por lo que, pidió se estudiaran el «…concepto de la transgresión constitucional, el defecto fáctico, el defecto material o sustantivo, el desconocimiento del precedente y los requisitos generales.» Hizo referencia al argumento por el cual el a quo descartó que la providencia demandada fuera caprichosa o arbitraria, frente a lo que manifestó tales fundamentos solo conllevan opiniones del fallador de primera instancia. Indicó que el a quo constitucional se abstuvo de realizar un análisis jurídico, juicioso, claro, preciso, completo y objetivo; lo cual se refleja en la ausencia de la justificación que soporta la decisión. Señaló que por el contrario, de forma muy sucinta, en el fallo impugnado se hicieron unas apreciaciones generales, con lo que desconoció el estudio de las causales invocadas y sus elementos y argumentaciones «estructurantes» presentados en la solicitud de tutela. 8.

Trámite posterior Mediante auto del 2 de octubre de 2020, se dispuso la vinculación del juez Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, el cual profirió la sentencia de primera instancia dentro del proceso ordinario, pues solo se le había requerido el envío del expediente. Esta autoridad, a pesar de su notificación guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991[3], el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión de primera instancia conforme a los argumentos expuestos por la parte impugnante que considera que la solicitud de tutela cumple con los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, los cuales, no analizó el juez constitucional de primera instancia. Por tanto, se estudiará si se cumplen los requisitos generales de procedencia y, de ser así, si con el fallo acusado se desconocieron las garantías constitucionales que invocó el actor, por incurrir en los defectos específicos invocados, al desestimar las pretensiones del proceso ordinario que promovió en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, con la finalidad de su reintegro al servicio activo de la Fuerza Aérea Colombiana y el pago de lo dejado de percibir.

Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) estudio sobre los requisitos generales de procedibilidad y finalmente, de encontrarse superados, se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente judicial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[4], mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[5], conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»[6] La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[7] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).

En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Por tanto, bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia, así: 4. Examen de los requisitos de procedibilidad de las acciones de tutela contra providencias judiciales. Procedencia adjetiva 4.1. Relevancia constitucional Así, se advierte que los reparos contra la sentencia bajo cuestionamiento pretenden poner de presente las irregularidades en que incurrió la autoridad judicial demandada al dictarla, en tanto comprometen garantías de orden superior, más allá del debate legal surtido en las instancias del caso, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional. 4.2.

Tutela contra sentencia de tutela De igual manera, la Sala encuentra que la decisión cuestionada se profirió dentro del trámite surtido en un proceso ordinario. Por lo que, se cumple con el requisito de que no se trate de tutela contra una sentencia de la misma naturaleza. 4.3. Inmediatez En lo que respecta al parámetro de la inmediatez, la Sala advierte que la providencia de segunda instancia cuestionada se notificó electrónicamente el 28 de noviembre de 2019 y, quedó ejecutoriada el 3 de diciembre de ese mismo año, mientras que la solicitud de amparo se radicó electrónicamente el 27 de mayo de 2020; por lo tanto, se advierte un ejercicio pronto de la acción conforme al plazo de los seis (6) meses dispuesto para ello. 4.4.

Subsidiariedad Este requisito también se cumple puesto que la parte actora no cuenta con recursos de naturaleza ordinaria ni extraordinaria para demandar la sentencia acusada. Por lo que, como consecuencia de la superación de los requisitos adjetivos de procedencia, el fallo de primera instancia será revocado y, en consecuencia, se procede al análisis de fondo de los defectos específicos invocados en la solicitud de tutela. 5.

Caso concreto 5.1. Defecto fáctico Para el accionante con la providencia acusada:1) se omitió el análisis del testimonio del señor Rafael Ignacio Gil Romero, 2) se desconoció la naturaleza real de las razones del servicio expuestas en el Acta 014 de 2014 del Comité de Evaluación, pues su estudio fue parcial y, 3) se valoró indebidamente el estudio de la hoja de vida que demostraba su buena conducta, las altas calificaciones obtenidas y las condecoraciones recibidas.

Al respecto, esta Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades respecto del defecto fáctico, para precisar que se configura siempre que se advierta cualquiera de los siguientes supuestos: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso[8].

Sobre el particular, la Sección ha considerado que dicho defecto procede en ese sentido cuando «…a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado»[9]. Para el efecto se requiere que[10]: a) La parte precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez. b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.

El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, de ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Incidencia de la prueba en el fallo atacado.

Así las cosas, se encuentra que la parte demandante planteó el cargo relativo al defecto fáctico desde dos perspectivas, a saber: 1) la falta de valoración del testimonio del señor Rafael Ignacio Gil Romero y 2) la indebida valoración del acta 014 de 2014 y su hoja de vida. En cuanto al primer objeto de demanda, la omisión en la valoración de la referida prueba testimonial, se encuentra que el Tribunal demandado no desconoció la existencia de dicha prueba y tampoco su estudio, pues particularmente lo enunció en el acápite correspondiente.

A su vez, se observa que en el relato de dicha prueba testimonial se advirtió que el declarante presentaba una situación similar del aquí actor por haber efectuado una serie de comentarios en una publicación expuesta en Facebook relacionadas con el entonces presidente de la República y temas políticos y, en la que se advertía el comentario del demandante, pero que eso correspondía a una publicación que un tercero había compartido en la citada red social.

Asimismo, en dicho aparte se señaló: «Ya con respecto al demandante, indicó que fue su compañero, por lo que da fe de su buen desempeño en el cargo, y quien en su conocimiento no se enteró de que se le hubiere adelantado algún proceso disciplinario» y que en cuanto al manejo de redes sociales, hasta ese momento, no se había emitido algún tipo de advertencias.

De manera que, lo que pretende cuestionar el demandante no es la falta de valoración del mencionado testimonio sino que no se le diera un «mayor análisis probatorio» o la relevancia que le otorgó el juez de primera instancia, el cual accedió a sus pretensiones de manera parcial; sin embargo, tal prueba y su contenido no tienen la incidencia de variar la decisión demandada, ya que el Tribunal demandado se sustentó en la naturaleza de la facultad discrecional en el retiro de militares.

Por lo que, por tal motivo no se encuentra configurado el defecto fáctico. Ahora bien, se encuentra que en la sentencia demandada tampoco se desconoció la naturaleza real de las razones del servicio expuestas en el Acta 014 de 2014 del Comité de Evaluación, pues su estudio fue parcial, en tanto que para la autoridad judicial de tal documento se avizoraba que el retiro obedeció a una decisión oportuna para el cumplimiento de la misión constitucional y legal, ya que en dicha acta se precisaron aspectos de carácter relevantes para el caso en particular, los cuales citó en el texto de la sentencia cuestionada.

Así, se observa que el Tribunal acusado consideró que de tal documento se «…advierte que el retiro discrecional del demandante, sí se fundamentaron (sic) en hechos ciertos y razones - -objetivas, pues, se tiene que la entidad antes de emitir un concepto o recomendación adelantó una investigación con relación a los hechos que consideraron contrarios al orden y la disciplina que debe mantener un servidor de su condición, dada no sólo a su vinculación a la carrera militar, sino a la experiencia y los años de antigüedad; aunado a la posición en el orden jerárquico que éste ostentaba - Suboficial – Grado Técnico Subjefe, ya que como bien se adujó en la citada acta, tiene personal a cargo (subalternos) que de igual manera podrían adoptar las políticas o críticas que su superior imprime, afectando la imagen institucional, en contra del comandante supremo de las Fuerzas Armadas de la República de Colombia.» Por tanto, el actor pretende cuestionar que los motivos expuestos en dicha acta no lograban justificar la discrecionalidad de su retiro; sin embargo, lo que se encuentra es que, por el contrario y tal como lo consideró la autoridad judicial demandada, del mencionado documento se advertían razones suficientes que facultaban a su desvinculación de la institución bajo dicha potestad.

Finalmente, la Sala observa que en la sentencia acusada no se incurrió en un defecto fáctico por valorar indebidamente el estudio de la hoja de vida que demostraba la buena conducta, las altas calificaciones obtenidas y las condecoraciones recibidas por el accionante. En efecto, se advierte que el Tribunal acusado consideró que la idoneidad del servidor en el desempeño de sus funciones no otorga de por sí al empleado ningún fuero de estabilidad que impida la aplicación de la potestad discrecional que la Ley otorga a las Fuerzas Militares, ya que pueden darse otras circunstancias que a juicio de la autoridad nominadora no constituyen plena garantía de la eficiente prestación en el servicio.

En consecuencia, para la Sala no se configuró el defecto fáctico por la indebida valoración de las pruebas en comento, puesto que se observa que la autoridad judicial demandada se encargó de analizarlas bajo una sana crítica y de manera razonable y consecuente con los hechos que conllevaron al retiro del accionante de la Fuerza Aérea Colombiana. 5.2.

Defecto material o sustantivo En relación con el defecto sustantivo, se ha considerado que este se configura cuando la «… autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica»[11]. Precisó que la autoridad judicial cuestionada no verificó el cumplimiento y los fines de la actividad de inteligencia que se adelantó en su contra, contenida en el informe 65 de junio de 2014; por lo que, a su juicio, desconoció lo dispuesto en los artículos 4°, 5° y 15 de la Ley 1621 de 2013, la cual contempla: «LEY ESTATUTARIA 1621 DE 2013 … Por medio de la cual se expiden normas para fortalecer el Marco Jurídico que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones … ARTÍCULO 4o.

LÍMITES Y FINES DE LA FUNCIÓN DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA. La función de inteligencia y contrainteligencia estará limitada en su ejercicio al respeto de los derechos humanos y al cumplimiento estricto de la Constitución, la Ley y el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En especial, la función de inteligencia estará limitada por el principio de reserva legal que garantiza la protección de los derechos a la honra, al buen nombre, a la intimidad personal y familiar, y al debido proceso.

Ninguna información de inteligencia y contrainteligencia podrá ser obtenida con fines diferentes de: a. Asegurar la consecución de los fines esenciales del Estado, la vigencia del régimen democrático, la integridad territorial, la soberanía, la seguridad y la defensa de la Nación; b. Proteger las instituciones democráticas de la República… ARTÍCULO 5o.

PRINCIPIOS DE LAS ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA. Quienes autoricen y quienes lleven a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia, además de verificar la relación entre la actividad y los fines enunciados en el artículo 4o de la presente ley, evaluarán y observarán de manera estricta y en todo momento los siguientes principios: Principio de necesidad.

La actividad de inteligencia y contrainteligencia debe ser necesaria para alcanzar los fines constitucionales deseados; es decir que podrá recurrirse a esta siempre que no existan otras actividades menos lesivas que permitan alcanzar tales fines. … ARTÍCULO

15. AUTORIZACIÓN DE LAS OPERACIONES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA. El superior jerárquico en cada caso será responsable de autorizar únicamente aquellas actividades de inteligencia y contrainteligencia que cumplan con los límites y fines enunciados en el artículo 4o de esta ley, observen los principios del artículo 5o de la misma y estén enmarcados dentro de un programa de planeamiento.

Esta autorización deberá obedecer a requerimientos previos de inteligencia o contrainteligencia, de conformidad con el capítulo II de la presente ley.

PARÁGRAFO. Los funcionarios de los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia que infrinjan sus deberes u obligaciones incurrirán en causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil, fiscal, penal o profesional que puedan tener. La obediencia debida no podrá ser alegada como eximente de responsabilidad por quien ejecuta la operación de inteligencia cuando esta suponga una violación a los derechos humanos o una infracción al Derecho Internacional Humanitario (DIH) y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.» Al respecto, se encuentra que la parte actora refirió dichas normas en uno de los cargos de su demanda ordinaria, esto es, en la infracción de las normas en que debía fundarse la resolución que lo desvinculó del servicio.

Lo anterior, pues a su juicio tales publicaciones pertenecían a su ámbito personal, mas no como militar en servicio activo y con las cuales no puso en riesgo ni causó un daño estatal. Para la Sala, el Tribunal demandado no desconoció el contenido de las citadas normas, pues precisamente con fundamento en ellas observó que el informe de inteligencia 065 del 5 de junio de 2014, en lo que correspondía al actor, se indicó que luego de la investigación adelantada se encontraron coincidencias en nombre, fecha e imágenes publicadas en los perfiles de Facebook, directamente relacionadas con el Presidente de la República, grupos narcoterrorista FARC-EP y el proceso de paz que adelantó el Gobierno Nacional.

Así como, de la relación de los oficios emitidos por el Comando General de las Fuerzas Militares sobre el uso y manejo de las redes sociales. Ahora bien, se observa que básicamente lo cuestionado por el actor es que se hayan involucrado en su esfera personal al verificar su cuenta en la red social de Facebook; sin embargo, en parte alguna se observa que el Tribunal demandado haya pasado por alto tales previsiones, pues de forma concreta indicó que los miembros de las Fuerzas Militares están sujetos a un régimen que contempla el mantenimiento de la disciplina que es propio de la carrera militar.

Adicionalmente, señaló que no se podía olvidar que estos prestan un servicio a una institución castrense en donde debe imperar el buen orden con el objeto de que se cumplan los fines del Estado, y que en definitiva la visión contraria con respecto a los actos o políticas (proceso de paz) implementado por su comandante supremo - que fueron expuestas por el actor en la red social Facebook- no sólo jugaban un papel importante en sus subalternos a los cuales les debía servir de modelo y ejemplo, sino que igualmente podían afectar la confianza de sus superiores a la hora de encomendársele algún tipo de misión, dada la estructura jerárquica y piramidal de la institución. Así, encuentra la Sala que las motivaciones expuestas por el Tribunal demandado no contradicen ni desconocen el contenido y la finalidad de asegurar la consecución de los fines esenciales del Estado, la vigencia del régimen democrático, la integridad territorial, la soberanía, la seguridad y la defensa de la Nación, así como la de proteger las instituciones democráticas de la República, entre otros.

En consecuencia, para la Sala la autoridad demandada no incurrió en el defecto sustantivo alegado por el actor. 5.3. Desconocimiento del precedente Afirmó que también en la providencia cuestionada se omitió la aplicación de varias de las razones de decisión de la sentencia de unificación SU 091 de 2016 de la Corte Constitucional; sin embargo, puntualmente se refirió solo al debido proceso, pues a su juicio, la única actuación que se puso en su conocimiento fue la solicitud realizada por el Jefe de Operaciones Aéreas respecto de comentarios realizados en la referida red social, así como la notificación de la Resolución 650 de 2014.

A su vez, la Corte Constitucional se ha referido al precedente «… como el conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, el cual debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia, teniendo en cuenta su pertinencia para la resolución de un problema jurídico. El precedente debe ser anterior a la decisión en la que se pretende aplicar y, además, debe presentarse una semejanza de problemas jurídicos, escenarios fácticos y normativos.»[12] Adicionalmente, debe precisarse que esta Sección en reiterados pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.

Asimismo, se ha destacado que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico. Por tanto, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial, debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Así las cosas, solo podría corresponder a un precedente la sentencia que contenga una regla o subregla de derecho o que fije el alcance de una disposición normativa, proferida por los órganos de cierre como lo son: i) la Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, las cuales deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, al momento de resolver los casos concretos.

De manera que, bajo el amparo de dicha garantía constitucional y con fundamento en la sentencia SU 091 de 2016, el accionante pretende cuestionar el hecho de que no se hubiera puesto en conocimiento: 1) el Acta 014 de 2014 del Comité de Evaluación, 2) el informe de inteligencia 65 de 2014 -el cual hace parte de aquella acta-, 3) los informes de los anónimos y de la fuente ocasional de inteligencia, en sí, el informe de inteligencia. En lo particular, se observa que la autoridad judicial demandada de manera alguna desconoció las previsiones de la sentencia SU 091 de 2016 de la Corte Constitucional, pues fue el referente para solucionar el caso concreto al indicar que en dicha providencia se reiteró el análisis del alcance y finalidad del retiro discrecional abordado en las sentencias SU 053 y SU 172 de 2015.

A partir del tal referencia, el Tribunal demandado concluyó que la motivación de los actos de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, aunque si bien no deben exponerse en su contenido, estos sí deben estar sustentados en razones objetivas y hechos ciertos que justifiquen el retiro de determinado servidor, que se fundamentan en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, y que paralelamente deben ser coherentes entre el acto discrecional y la finalidad perseguida por la institución, mejoramiento del servicio.

De manera que, para la Sala si bien dicho pronunciamiento se refirió de alguna manera al derecho fundamental al debido proceso, lo cierto es que ello no abarca lo pretendido por el actor, en el sentido de que antes de su retiro, la institución debía poner en su conocimiento un informe de inteligencia, contenido también en la mencionada acta que en principio tiene carácter reservado.

Se recuerda que el artículo 4° de la Ley 1621 de 2013 que citó el actor, reconoce tal naturaleza al establecer que la función de inteligencia estará limitada por el principio de reserva legal que garantiza la protección de los derechos a la honra, al buen nombre, a la intimidad personal y familiar, y al debido proceso; razón por la cual, debían ponerse en conocimiento del actor.

Además, la autoridad judicial demandada precisó que la facultad discrecional no implicaba un proceso administrativo previo o sanción disciplinarla, sino que basta con que en el acto se indicaran las razones objetivas y de hecho cierto a fin de que los oficiales o suboficiales de la Fuerza Pública contaran con la posibilidad en sede judicial de controvertir las verdaderas razones que determinaron su retiro del servicio (motivado), tal como, advirtió que ocurrió en el caso concreto.

Adicionalmente, en la sentencia cuestionada se destacó que el actor tuvo conocimiento de la situación ante el requerimiento previo efectuado por el Brigadier General del Aire el 17 de julio de 2014, frente al cual aceptó haber realizado ciertas publicaciones sin tener en cuenta las repercusiones que se pudieren dar por su condición de servidor público, lo cual también sirvió de sustento para la decisión administrativa de retiro.

Por tanto, para la Sala no se incurrió en una vulneración del debido proceso del accionante puesto que, así como lo consideró la autoridad judicial cuestionada, tal garantía se observó en el curso de la investigación que concluyó con la resolución con la cual se le desvinculó de la institución militar. En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, que declaró improcedente la solicitud de tutela, para, en su lugar, denegar el amparo de los derechos fundamentales invocados por el actor, pues con sus argumentos no logró demostrar que el Tribunal demandado haya incurrido en alguno de los defectos específicos alegados.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Revócase la sentencia impugnada, que declaró improcedente la solicitud de tutela y, en su lugar, deniégase la acción de tutela promovida por el señor José Alberto Vargas Mora, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081» ----------------------- [1] En la parte motiva se indicó lo siguiente: «Como no se advierte que la decisión cuestionada sea caprichosa o arbitraria y los argumentos expuestos por el solicitante están encaminados a volver sobre la controversia decidida por el juez natural, la tutela es improcedente.» [2] Quien se notificó electrónicamente el 11 de septiembre de 2020. [3] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [4] Consejo de Estado.

Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [5] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [6] Ibidem. [7] Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. [8] Radicación 11001-03-15-000-2015-01471-01, accionante: Jaime Rodríguez Forero; accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”.

Magistrada Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [9] Radicación 11001-03-15-000-2016-00076-01, accionante: Luz Amanda Moreno Barrera; accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala 10 de Descongestión. Magistrada Ponente: Rocío Araújo Oñate. [10] Ibidem. [11] Sentencia T-208A de 2018 de la Corte Constitucional, que cita, a su vez, las sentencias SU 159 de 2002, T-043 de 2005, T-295 de 2005, T-657 de 2006, T-686 de 2007, T-743 de 2008, T-033 de 2010, T-792 de 2010, entre otras. [12] Corte Constitucional.

Sentencia T - 762 de 2011.