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11001-03-15-000-2020-02913-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN ASentencia2020-10-23

Ponente: José Roberto Sáchica Méndez

Actor: Jairzinho Eduardo Orozco·Demandado: Tribunal Administrativo De Bolivar

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - No es una instancia adicional del proceso ordinario [L]a Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración debe estar justificada y (ii) que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional del proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir las discrepancias que el actor tenga frente a la decisión judicial.

Revisada la demanda de tutela, se evidencia que la parte accionante pretende convertir la acción de amparo en una instancia adicional al no estar de acuerdo con la decisión de cierre en el proceso ordinario, es decir, la proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. (…) Aunado a lo anterior, se advierte que lo que el accionante llama una interpretación exegética de las normas sobre la materia, no es otra cosa que la aplicación simple y llana de la normatividad vigente sobre las partidas computables en la asignación de retiro de los soldados profesionales.

En este punto, se precisa que el legislador, o en este caso el ejecutivo, al ostentar la potestad de regular esta clase de materias, cuentan con libertad de configuración y en todo caso, la jurisprudencia constitucional ha determinado que el principio de igualdad establecido en el artículo 13 de la Constitución, no proscribe la posibilidad de que el legislador establezca regímenes en el que haya tratos diferenciados entre grupos de personas en un mismo tema, asunto o derecho, siempre que se ajuste a los preceptos constitucionales.

(…) En consecuencia, es evidente que el Tribunal aplicó la jurisprudencia vigente que rige la materia, y las alegaciones echas por la parte actora, solo buscan reabrir el debate sobre la interpretación que se hizo en el caso concreto de dicha regla jurisprudencial y las normas que regulan las partidas computables en la asignación de retiro de los funcionarios de las Fuerzas Militares.

En ese orden de ideas, se reitera que la sentencia cuestionada se fundamenta en argumentos válidos y razonables, que impiden la intervención del juez constitucional, además, se observa que el actor busca reabrir el debate jurídico y con ello convertir la acción de amparo en una instancia adicional, lo que desdibuja su finalidad. (…) Sobre tal valoración, habrá de indicarse que la relevancia constitucional, como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias, supone la presentación de un conflicto que trascienda las discusiones legales ante el juez constitucional.

(…) En ese sentido, no basta con que el actor afirme que la providencia cuestionada vulnera derechos fundamentales para dar por cumplido dicho requisito, sino que este debe edificar una fundamentación clara y suficiente sobre la necesidad de la intervención del juez de amparo para hacer cesar la presunta vulneración a los derechos fundamentales invocados.

En ese sentido, al no cumplirse uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se revocará la decisión adoptada por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado y, en su lugar, se declarará improcedente el amparo solicitado CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02913-01 (AC) Actor: JAIRZINHO EDUARDO OROZCO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR Referencia: ACCIÓN DE TUTELA-SEGUNDA INSTANCIA. Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el señor Jairzinho Eduardo Orozco, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 31 de julio de 2020, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se negó el amparo solicitado.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El señor Jairzinho Eduardo Orozco, a través de apoderado judicial, formuló demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, por cuanto considera vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad, a la dignidad humana, a la vida digna y al debido proceso, así como los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y favorabilidad en materia laboral, con ocasión de la supuesta “interpretación y aplicación exegética y abusiva de la normativa que rige la liquidación de la asignación de retiro” de quienes pertenecían a las Fuerzas Militares de Colombia, en que incurrió la respectiva autoridad judicial, al proferir la sentencia de 25 de noviembre de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con número 1300133330032015000090, en el que se accedió parcialmente a sus pretensiones y se negó la inclusión del SUBSIDIO FAMILIAR como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro.

Por lo anterior, formuló las siguientes pretensiones: “1. Tutelar a favor de mi mandante, los derechos fundamentales a la SEGURIDAD SOCIAL, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD, DIGNIDAD HUMANA, VIDA DIGNA, DEBIDO PROCESO, entre otros, al igual que los principios generales del derecho y del estado social de derecho, CONFIANZA LEGÍTIMA, SEGURIDAD JURÍDICA y FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL, contemplados en la Constitución Política Colombiana y que están siendo vulnerados por la Entidad accionada. 2.

Como consecuencia de la decisión anterior se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, a que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, proceda a ADICIONAR la sentencia de 25 de noviembre de 2019 y proceda entonces a emitir nuevo pronunciamiento en el que se reconozca y ordene la inclusión del SUBSIDIO FAMILIAR, como partida computable al momento de liquidar la asignación de retiro, en el mismo porcentaje de lo que percibió en actividad”[1] Según se narra en la demanda, el señor Jairzinho Eduardo Orozco estuvo en la Fuerza Armada por el periodo comprendido entre el 1 de agosto 1993 y el 15 de enero de 1994 como soldado regular.

Posteriormente, pasó a ser soldado voluntario desde el 8 de febrero de 1995 hasta el 13 de agosto de 2003 y, por último, fue infante de marina profesional entre el 14 de agosto de 2003 y el 20 de enero de 2014[2]. Indica que el 21 de abril de 2014, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), mediante Resolución N°. 3638, reconoció y pagó una asignación de retiro al señor Orozco en cuantía del 70% del salario mensual, adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad, cuya proyección oscilaba en $836.097[3].

Inconforme con el monto reconocido, el accionante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra CREMIL en la que solicitó la reliquidación de su pensión conforme con lo siguiente: i) la inclusión del reajuste del 20% en el salario base de liquidación, así como del subsidio familiar en su asignación de retiro y ii) la correcta aplicación de la fórmula contenida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

De dicha demanda, conoció, en primera instancia, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, despacho que, mediante Sentencia de 12 de octubre de 2016, negó las pretensiones de la demanda. En desacuerdo con lo anterior, el demandante interpuso recurso de apelación. El 25 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar revocó parcialmente la decisión del juez de primera instancia. En su lugar, declaro la nulidad parcial del acto acusado y condenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reliquidar la asignación de retiro con “el incremento del 60% en los términos del artículo 1°del Decreto Ley 1794 de 2000 párrafo segundo, seguidamente a reliquidar la asignación de retiro aplicando la fórmula del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004”[4].

Como cargo específico, el accionante aseguró que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo, al negar la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro del señor Jairzinho Eduardo Orozco, como consecuencia de una aplicación exegética del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004[5]. Acorde a su criterio: “Hay que precisar que existe una extralimitación en el ejercicio de las facultades conferidas al Gobierno Nacional que radica en la desobediencia a lo establecido en el literal “a” del artículo 2° de la Ley 4° de 1992, donde claramente se establece: “a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.

En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales”. Motivos por los que de bulto emerge una desproporción en las asignaciones de retiro de los Soldados Profesionales, y no puede pretenderse que por existir una disposición normativa expresa para regular este tema, esta debe ser aplicada con tal rigurosidad bajo una interpretación exegética, ya que, si así fuere, esta situación trasgrede los derechos fundamentales del interesado”[6].

Indicó que tal disposición era discriminatoria y propiciaba la disminución y trasgresión a su calidad de vida y mínimo vital, toda vez que, sin esa prestación social[7], su derecho pensional se disminuyó en un 50% respecto de lo que devengaba en actividad. Al respecto, aseguró: “Pues bien, bajo el entendido de los derechos constitucionales al mínimo vital, dignidad humana y seguridad social, los que deben ser analizados en conjunto con el principio de favorabilidad y prevalencia de la realidad sustancial sobre las formalidades en materia laboral, resultan ser violentados bajo esta situación, ya que no puede concebirse como un funcionario del Estado pase a retirarse con derecho a una pensión inferior al 50% de lo que percibía en actividad, desconociendo la calidad del servicio que esta persona prestó por más de veinte (20) años al servicio de la Nación, quien puso su vida en riesgo para velar por la seguridad del territorio nacional en una disputa armada que carcome a este país por más de cincuenta (50) años”[8].

De acuerdo con lo expuesto, solicita que con base la excepción de inconstitucionalidad se inaplique en su caso el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, en atención a que, con la Sentencia de 17 de octubre de 2013, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado sentó las bases de una postura “unánime dentro de la Corporación” sobre trato diferenciado a favor de los soldados profesionales frente a lo dispuesto en la referida norma, postura que, posteriormente se ha mantenido en otras providencias[9], en las que se ha ordenado la inclusión del subsidio familiar en la liquidación de los soldados de su mismo rango. 2.

Trámite procesal e intervenciones Mediante auto del 6 de julio de 2020 se admitió la demanda, se ordenó notificar a las partes, se vinculó la Caja de Retiro de Las Fuerzas Militares (CREMIL) y al Juzgado 3 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cartagena, como terceros interesados en el proceso, para que, si lo consideraban procedente intervinieran en el presente asunto[10]. 2.1 El Tribunal Administrativo de Bolívar señaló que la decisión acusada fue expedida con base en los lineamientos jurisprudenciales del Honorable Consejo de Estado, en la materia, y por ende, la Corporación se atiene a lo que se resuelva[11]. 2.2 El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena remitió el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho No. 13001-33-33-003- 2015-00009-00 solicitado, pero no se pronunció sobre la tutela[12]. 2.3 La Caja de Sueldos de Retiro de la Fuerzas Militares no emitió pronunciamiento alguno. 3.

La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 31 de julio de 2020, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó el amparo solicitado, al considerar que el Tribunal Administrativo de Bolívar no incurrió en un defecto sustantivo en la providencia acusada, toda vez que fundó su decisión en la normatividad aplicable al caso y no contrarió lo dispuesto en la Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019 que sobre el tema profirió esta Corporación[13].

En primer lugar, el A quo hizo un breve resumen de la normatividad aplicable a la partida de subsidio familiar de los soldados profesionales de las fuerzas militares, en el que indicó: 1. El artículo 11 del Decreto 1794 de 14 de septiembre de 2000 estableció el derecho al reconocimiento mensual de la partida de subsidio familiar para los soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 2.

En desarrollo de la Ley Marco 923 de 2004[14], expedida por el Congreso, el Presidente de la República expidió el Decreto 4433 de 2004, que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Así, en el artículo 13 del nombrado Decreto, en cuanto a las partidas computables en materia pensional para los Oficiales y Suboficiales, determinó que el subsidio familiar sería incluido en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro, sin embargo, dicha partida no fue incluida en la asignación de retiro para los soldados profesionales. 3.

Con el Decreto 3770 de 30 de septiembre de 2009, el Presidente de la República en uso de las facultades otorgadas por la Ley 4 de 1992, derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, es decir, el subsidio familiar, salvo para los soldados profesionales que lo venían percibiendo. 4. Posteriormente, el Decreto 1161 de 2014 creó el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo no cobijados por los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 y, asimismo, estableció que el 70% de esta partida será computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez. 5.

Por su parte el Decreto 1162 de 2014, determinó en su artículo 1 que, para aquellos soldados profesionales que venían devengado el subsidio familiar conforme a los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendría como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el 30% de dicho valor. 6. Para un mejor entendimiento del panorama actual de la prestación de subsidio familiar para los soldados profesionales se explica la partida en el siguiente cuadro: |Vinculación |Régimen |Subsidio Familiar en |Partida | | |Aplicable |Servicio activo |dentro de la| | | | |asignación | | | | |de retiro. | |A partir del |Decretos |4% del Salario básico |30% del | |14 de |1794 de |mensual más la prima de |subsidio | |septiembre de|2000, 3770 |antigüedad. |familiar | |2000 hasta 30|de 2009 y | |devengado en| |de septiembre|1162 de | |servicio | |de 2009. |2014, | |activo. | | |artículo 1. | | | |A partir del |Decreto 1161|20% de la asignación básica|70% del | |1 de julio de|de 2014, |por cónyuge o compañera |subsidio | |2014 en |artículo 5. |permanente; o, por hijos a |familiar | |adelante. | |cargo nacidos dentro del |devengado en| | | |matrimonio cuando el |servicio | | | |soldado profesional quede |activo. | | | |viudo, y un 3% adicional | | | | |por el primer hijo, 2% por | | | | |el segundo hijo y 1% por el| | | | |tercer hijo, sin sobrepasar| | | | |el 26% en todos los | | | | |conceptos. | | Acorde con lo anterior y con los hechos probados en el proceso, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó que el Tribunal demandado no incluyó el subsidio familiar en la liquidación de la acción de retiro del accionante no solo con base en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, sino también, teniendo en cuenta el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014, que establece como partida computable para liquidar la asignación de retiro el subsidio familiar únicamente para aquellos soldados profesionales que a partir de julio de 2014, fueran beneficiarios de dicho beneficio.

Sostuvo que en el caso objeto de estudio se probó que la asignación de retiro del señor Jairzinho Eduardo Orozco fue reconocida el 21 abril de 2014, es decir, meses antes de que entrara a regir el Decreto 1162 de 2014, por lo que, al no ser consagrado previamente como partida computable, la aplicación legal del Tribunal Administrativo de Bolívar resulta adecuada y por ende, no se configura un defecto sustantivo por la aplicación de las aludidas normas.

Finalmente, en lo que respecta a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 en el caso concreto, la Subsección determinó que, si bien la parte actora hizo alusión a la Sentencia de 17 de octubre de 2013[15] y otras[16] del Consejo de Estado para fundamentar su solicitud, fallos en los que se dispuso que el referido artículo 13 establecía un trato diferenciado entre los Oficiales y Suboficiales frente a los soldados profesionales en cuanto a ciertos beneficios prestacionales y por ende, se vulneraba el artículo 13 de la Constitución, es decir, el derecho a la igualdad, lo cierto es que el 25 de abril de 2019, el Consejo de Estado profirió Sentencia de unificación[17] en relación con la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, en la que dispuso, entre otras, la siguiente regla: “Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal”.

Al respecto, se dijo que dicha regla jurisprudencial guarda consonancia con lo decidido por la autoridad judicial demandada, quien determinó que el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014 solo aplicaba para los soldados profesionales que se retiraran a partir de julio de 2014, y que el actor no se encontraba en ese supuesto. Por ende, manifestó lo siguiente: “1.

En relación con la excepción de inconstitucionalidad del artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, vale la pena indicar que dicha Sentencia de unificación consideró que no era dable su aplicación, dado que el no incluir el subsidio familiar como partida computable para el caso de los soldados profesionales no vulneraba el derecho a la igualdad[18].

En consecuencia, no se puede exigir su aplicación al caso en estudio”. 4. La impugnación En desacuerdo con lo anterior, la parte accionante presentó impugnación. Aseguró que la acción de tutela tiene como único fin que se estudie el caso concreto desde una perspectiva constitucional y no exegética de las normas que regulan la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, tal como lo hizo la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en primera instancia, fallo en el que no se tuvo en cuenta la situación del actor y la afectación que este ha sufrido en su mínimo vital, puesto que recibe menos del 50% de lo que percibía cuando se encontraba en servicio.

A su vez, sostuvo que la Subsección al momento de definir si era procedente o no la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, no se detuvo a analizar que el contenido de las normas que regulan la asignación de retiro, desconocen el principio de igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución y la naturaleza y fin del subsidio familiar, cuya inclusión en el monto pensional del accionante, “significaría un incremento significativo que le garantizaría una liquidación adecuada de su pensión, proporcional a lo que percibió en actividad, y que va acorde a los mandatos constitucionales respecto a la seguridad social y mínimo vital”.

Lo anterior, en su criterio “consuma la existencia de un exceso de ritual manifiesto, quien decide apegarse al texto de la norma que dispone la no inclusión del subsidio familiar en la pensión de Soldados Profesionales, tornando esto en un obstáculo en la materialización de la eficacia de los derechos fundamentales del actor”. En consecuencia, sostuvo que la Sala centró su decisión en una supuesta solicitud de “desconocimiento del precedente”, cuestión que pese a haber sido mencionada en el escrito de tutela, no fue el fundamento principal, sino que solamente, “fue un argumento que sustenta el fundamento principal, desviando así la atención central de la violación y trasgresión constitucional a derechos del actor, por dejar en firme la sentencia que no le permite el acceso a este a una pensión digna”.

Finalmente, reiteró los argumentos esgrimidos en el escrito de tutela en lo concerniente a la solicitud de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en el caso concreto, la naturaleza del subsidio familiar y “la inconstitucionalidad del monto reconocido como asignación de retiro”. A su vez, expuso algunas sentencias de la Corte Constitucional en las que se consagró la posibilidad que tienen los jueces de separarse del precedente cuando las circunstancias particulares del caso así lo ameriten.

Al respecto, sostuvo que en su caso particular no debe aplicarse lo dispuesto en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, emitida por esta Corporación[19]. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[20].

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[21].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son[22]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de inmediatez. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, hacen referencia a los denominados defectos (i) orgánico, (ii) procedimental absoluto, (iii) fáctico; (iv) material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación abierta y flagrante de la Carta Política.

Así pues, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[23]. 2. Análisis del caso concreto 2.1.

Estudio de los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela La Sala advierte que, el asunto no reviste relevancia constitucional, como pasa a verse: La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales, c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

Al respecto, dicha Corporación señaló: “Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario. De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’ y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios.

Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional.

Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’.

Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios”[24] (se destaca). Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber[25]: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración debe estar justificada y (ii) que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional del proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir las discrepancias que el actor tenga frente a la decisión judicial.

Revisada la demanda de tutela, se evidencia que la parte accionante pretende convertir la acción de amparo en una instancia adicional al no estar de acuerdo con la decisión de cierre en el proceso ordinario, es decir, la proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. En efecto, el accionante alega en el escrito de tutela que el Tribunal demandado incurrió en un defecto sustantivo al negar la inclusión del subsidio familiar en la liquidación de su asignación de retiro, como consecuencia de una aplicación exegética del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, norma que considera contraria a la Constitución, pues, a su juicio, establece una diferenciación injusta e inequitativa sobre las partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares, específicamente, entre los Oficiales y Suboficiales por un lado, y los soldados profesionales por otro.

Por lo anterior, afirmó que el Tribunal Administrativo de Bolívar debió aplicar la excepción de inconstitucionalidad de la referida norma, pues al contrariar el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 constitucional, existe justificación suficiente para excluirla del estudio del caso concreto y salvaguardar sus derechos fundamentales, especialmente su mínimo vital, el cual se ha visto gravemente afectado al no haberse incluido en su liquidación el subsidio familiar, por lo que ahora percibe únicamente el 50% del salario que devengaba estando en servicio.

Al respecto, sostuvo lo siguiente: “ (…) basta con hacer un cotejo de la decisión que toma la accionada, con los principios generales del derecho (SEGURIDAD SOCIAL, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD, DIGNIDAD HUMANA, VIDA DIGNA, DEBIDO PROCESO), los cuales son principios y valores del Estado Social de Derecho y rigen todas las actuaciones que se realicen dentro del marco legal, esto por cuanto la accionada desconoció, a raíz del análisis superficial de la realidad sustancial por la que atraviesan en general los soldados profesionales retirados, decidiendo no acceder a la inclusión del subsidio familiar como partida computable en su asignación de retiro, haciendo más evidente la desprotección y abandono estatal para esta clase de trabajadores del Estado, quienes deben pasar a retirarse percibiendo solo un 50% de lo que materialmente percibían en servicio activo, situación que debe motivar al operador judicial a inaplicar la norma que regula la materia, y en su lugar proceder a reconocer la inclusión de dicho emolumento salvaguardando los derechos a la seguridad social y mínimo vital, entre otros, del actor, para así garantizar un monto de pensión digno. Frente a otro requisito (vulneración de derechos) tenemos que, con la actitud asumida por la accionada se vulneran varios derechos entre los cuales están la DIGNIDAD HUMANA (Art. 1 C.N), toda vez que, se trata a mi mandante de forma indigna por cuanto siendo un soldado retirado del servicio tras haber trabajado y cumplido al igual que otros soldados compañeros, con los requisitos para acceder a la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar, se le niega el derecho por una aplicación exegética y apartada de cualquier análisis de los postulados constitucionales, que hacen efectivo el disfrute del derecho al mínimo vital y vida digna, situación que además de afectarlo materialmente por recibir aproximadamente la mitad del dinero que percibió en actividad, a título de asignación de retiro, esto le genera una afectación emocional, económica y por ende afecta su calidad de vida y la de su familia, por la actuación desplegada por la administración de justicia, afectando de igual forma los derechos del MINIMO VITAL, SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA, entre otros.

(…) DE LA INCONSTITUCIONALIDAD POR LA DIFERENCIA ENTRE EL MONTO PERCIBIDO COMO SALARIO Y EL RECONOCIDO COMO ASIGNACION DE RETIRO - DEFECTO SUSTANTIVO – Se debe entonces, analizar a fondo la situación de los Soldados Profesionales adscritos al Ministerio de Defensa en cualquiera de sus dependencias, respecto al monto que se les reconoce como asignación de retiro, en comparación con el salario total que percibían cuando permanecieron en servicio activo, donde se materializa una diferenciación abismal, pasando cada soldado retirado a ver desmejorada su calidad de vida a razón de esta situación, por cuanto pasan a percibir un 50% menos de lo que percibían cuando se encontraban en servicio activo.

Para tener mayor claridad a lo enunciado anteriormente, se precisa que el demandante pasó de percibir la suma mensual de $ 2.106.379,85, hasta su retiro en 2015, lo que correspondía a la asignación básica liquidada con un salario mínimo incrementado en un 40% (cuestión que pasará a desarrollarse con posterioridad del por qué debió liquidarse con el 60%) lo que equivalía a $ 902.090, sumado a ello la prima de antigüedad que correspondía a $ 527.722,6, así como el subsidio familiar calculado en $ 563.806,25, más lo percibido por concepto de la prima de servicio que se calcula por año laborado, correspondiendo el valor mensual $ 37.587, la prima de vacaciones igualmente calculada de manera mensual $ 37.587 y la prima de navidad igualmente en $ 37.587; a ser retirados del servicio percibiendo una asignación de retiro calculada en $ 836.097 tal como consta en la proyección de asignación de retiro anexada.

Con lo que se demuestra que los Soldados Profesionales se les desmejoran su calidad de vida de manera ostensible, viendo disminuida su asignación de retiro en más de un 50% con respecto a lo percibido en actividad, desproporción inconstitucional, ilógica e ilegal. Pues bien, bajo el entendido de los derechos constitucionales al mínimo vital, dignidad humana y seguridad social, los que deben ser analizados en conjunto con el principio de favorabilidad y prevalencia de la realidad sustancial sobre las formalidades en materia laboral, resultan ser violentados bajo esta situación, ya que no puede concebirse como un funcionario del Estado pase a retirarse con derecho a una pensión inferior al 50% de lo que percibía en actividad, desconociendo la calidad del servicio que esta persona prestó por más de veinte (20) años al servicio de la Nación, quien puso su vida en riesgo para velar por la seguridad del territorio nacional en una disputa armada que carcome a este país por más de cincuenta (50) años.

Es una injusticia que resulta ilegal e inconstitucional para personas como el aquí actor, ya que no se puede concebir como un Soldado Profesional al momento de retiro, su asignación pase a verse desmejorada en más de tal manera y en tal proporción, ya que esto suscita en una afectación grave al mínimo vital y su calidad de vida, por cuanto, pasar a tratar de suplir sus necesidades básicas con base en la asignación de retiro reconocida, cuando percibía en actividad el doble, este se ve en la obligar de solventar las mismas necesidades básicas, y hasta muchas más con tan paupérrima prestación reconocida, desmejora que no tiene sustento constitucional valedero.

(…) Hay que precisar que existe una extralimitación en el ejercicio de las facultades conferidas al Gobierno Nacional que radica en la desobediencia a lo establecido en el literal “a” del artículo 2° de la Ley 4° de 1992, donde claramente se establece: “a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.

En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales”. Motivos por los que de bulto emerge una desproporción en las asignaciones de retiro de los Soldados Profesionales, y no puede pretenderse que por existir una disposición normativa expresa para regular este tema, esta debe ser aplicada con tal rigurosidad bajo una interpretación exegética, ya que si así fuere, esta situación trasgrede los derechos fundamentales del interesado, tal como ocurre en el presente caso con la expedición de las sentencias objeto de la presente acción constitucional de donde se evidencia una vulneración a los derechos fundamentales de estos servidores del Estado que merecen una especial protección” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Al analizar los argumentos transcritos, la Sala considera que estos van dirigidos a discutir la constitucionalidad de las normas que regulan las partidas a tener en cuenta en las asignaciones de retiro de las Fuerzas Armadas, sin que se especifique en el caso concreto la vulneración a los derechos fundamentales del accionante por parte del Tribunal, entidad judicial que aplicó la normatividad y jurisprudencia vigente en esta clase de controversias, por lo que la presente acción adolece de relevancia constitucional, pues son claras las razones por las cuales en su caso no es procedente incluir el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro.

El referido marco normativo fue analizado por el Tribunal en el caso concreto, junto con las reclamaciones sobre el derecho a la igualdad por la diferenciación en las partidas computadas en la asignación de retiro que dispuso el legislador, en los siguientes términos: “Factores salariales para la liquidación de la asignación de retiro. Ahora bien, en relación a las acreencias laborales computables para la asignación de retiro, el Decreto 4433 de 2004 dispone lo siguiente: “(…) Cómputo de la partida del subsidio familiar.

Cuando haya lugar a la inclusión de la partida de subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro, pensión de invalidez y de sobrevivencia, el monto de la misma no sufría variación alguna por hechos ocurridos con posteridad al retiro del personal de que trata este decreto. Lo anterior no obsta para que en cualquier tiempo se ordene la inclusión, el aumento, disminución o extinción de la partida de subsidio familiar como factor de liquidación de la respectiva asignación de retiro o pensión, cuando se compruebe que al Oficial, Suboficial o Agente, se le venía considerando un porcentaje diferente al que legalmente le correspondía (…)”.

No obstante, lo anterior, la misma norma, más adelante en el artículo 13, estableció las partidas computables para la asignación de retiro, así: “(…) Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (…) 13.2 Soldados Profesionales 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1º del Decreto Ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. (…). (Negrillas de la Sala) De acuerdo con lo anterior, se concluye que, si bien es cierto que el subsidio familiar, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicio anual, son un factor computable para efectos de la liquidación de la asignación de retiro, también lo es que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, no prevé su inclusión en la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, cuyas partidas computables son el salario mensual y la prima de antigüedad.

Simultáneamente en el Decreto 1162 de 2014 en su artículo 1º establece, en síntesis que solo a partir de julio de 2014 los soldados que se retiren y estén devengando subsidio familiar tienen derecho a que se le tome en cuenta en el cómputo de la liquidación de la asignación de retiro, en el caso de marras no aplica dicha disposición legal puesto que el señor Jairzinho Eduardo Orozco se retiró en el mes de abril del 2014, por lo tanto, no se encuentra cobijado en este decreto”.

(Negrilla y subraya fuera del texto original). Aunado a lo anterior, se advierte que lo que el accionante llama una interpretación exegética de las normas sobre la materia, no es otra cosa que la aplicación simple y llana de la normatividad vigente sobre las partidas computables en la asignación de retiro de los soldados profesionales. En este punto, se precisa que el legislador, o en este caso el ejecutivo, al ostentar la potestad de regular esta clase de materias, cuentan con libertad de configuración y en todo caso, la jurisprudencia constitucional ha determinado que el principio de igualdad establecido en el artículo 13 de la Constitución, no proscribe la posibilidad de que el legislador establezca regímenes en el que haya tratos diferenciados entre grupos de personas en un mismo tema, asunto o derecho, siempre que se ajuste a los preceptos constitucionales[26].

Ahora bien, la parte actora también argumentó que las Sentencias de 17 de octubre de 2013[27] y otras[28] del Consejo de Estado en las que se concedió la inclusión del subsidio familiar como partida computable a la asignación de retiro son precedentes que permiten fundamentar su solicitud de que se le aplique la excepción de inconstitucionalidad del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que en dichos fallos, en síntesis, se determinó lo siguiente: “(…) En efecto, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, establece un trato diferenciado, al incluir el subsidio familiar en la liquidación de los Oficiales y Suboficiales, empero, no la incluyó en los Soldados Profesionales, sin que se vislumbre justificación razonable para tal exclusión. (…) En esas condiciones, se concluye que si bien es cierto el Tribunal Administrativo del Tolima aplicó en debida forma la norma que regula el régimen de pensiones y asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública; también lo es que, en el sub-lite resulta inaplicable por ser violatoria del principio de igualdad, al excluir de un beneficio prestacional a los Soldados Profesionales, que son el nivel más inferior en jerarquía, grado y salario de la estructura de las Fuerzas Militares, siendo el sector que en realidad lo necesita.

(…)”. (Se resalta) Sin embargo, tal como lo estudió el Tribunal en el fallo objeto de análisis, el Consejo de Estado profirió el 25 de abril de 2019, Sentencia de Unificación CE-SUJ2-015-19, en la que se estableció como regla para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales que “Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal”.

En consecuencia, es evidente que el Tribunal aplicó la jurisprudencia vigente que rige la materia, y las alegaciones echas por la parte actora, solo buscan reabrir el debate sobre la interpretación que se hizo en el caso concreto de dicha regla jurisprudencial y las normas que regulan las partidas computables en la asignación de retiro de los funcionarios de las Fuerzas Militares.

En ese orden de ideas, se reitera que la sentencia cuestionada se fundamenta en argumentos válidos y razonables, que impiden la intervención del juez constitucional, además, se observa que el actor busca reabrir el debate jurídico y con ello convertir la acción de amparo en una instancia adicional, lo que desdibuja su finalidad. En este punto al análisis, encuentra la Sala que la determinación adoptada por la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación valoró la acreditación del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, atinente a la relevancia constitucional, indicando que “La controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación de las garantías fundamentales al debido proceso e igualdad de la parte actora con ocasión de una providencia judicial cuyo debate central es el computó del término de caducidad de la potestad sancionatoria de la administración de que trata el artículo 38 del CCA.

No se trata de reabrir un debate en la medida que esta decisión fue adoptada en segunda instancia y no se discutió en el trascurso del proceso”[29]. Sobre tal valoración, habrá de indicarse que la relevancia constitucional, como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias, supone la presentación de un conflicto que trascienda las discusiones legales ante el juez constitucional.

Como se sabe, los derechos fundamentales irradian el ordenamiento jurídico, de manera que prácticamente no existen temas jurídicos que no puedan relacionarse con un derecho constitucional[30]. En ese sentido, no basta con que el actor afirme que la providencia cuestionada vulnera derechos fundamentales para dar por cumplido dicho requisito, sino que este debe edificar una fundamentación clara y suficiente sobre la necesidad de la intervención del juez de amparo para hacer cesar la presunta vulneración a los derechos fundamentales invocados.

En ese sentido, al no cumplirse uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se revocará la decisión adoptada por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado y, en su lugar, se declarará improcedente el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 31 de julio de 2020, por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado. En su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado por el señor Jairzinho Eduardo Orozco, por las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE[31] JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] Folio 1 del escrito de tutela, en medio magnético. Folios 17 y 136 del expediente en préstamo, en medio magnético. [2] Folio 1 del escrito de tutela, en medio magnético. [3] Folios 12 a 14 del expediente en préstamo. [4] Folio 139 del expediente en préstamo. [5]

ARTÍCULO 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. [6] Folio 6 del escrito de tutela, en medio magnético. [7] Según lo dispuesto en la Sentencia C-580 de 1997 de la Corte Constitucional. [8] Folio 5 del escrito de tutela, en medio magnético. [9] Al respecto citó las Sentencias de 11 de diciembre de 2014, 12 de noviembre de 2015, 27 de octubre de 2016, 8 de junio de 2017 y 10 de mayo de 2018. [10] Auto visible en el aplicativo SAMAI, consta de 2 folios. [11] Contestación enviada a través de correo electrónico el de 14 de julio de 2020, consta de 1 folio. [12] Contestación enviada a través de correo electrónico el 15 de julio de 2020, [13] Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, Radicación No. 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19. [14] “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”. [15] Radicación No. 110010315000201301821 01 (AC). [16] Sentencias de 11 de diciembre de 2014, 12 de noviembre de 2015, 27 de octubre de 2016, 8 de junio de 2017 y 10 de mayo de 2018. [17] Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, Radicación No. 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19. [18] Ver párrafo 296. [19] Archivo enviado por correo electrónico el 24 de agosto de 2020, contiene 4 folios. [20] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [21] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [24] Corte Constitucional, sentencia T–422 de 2018. [25] Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [26] Corte Constitucional, sentencias T-530 de 2002, T-119 de 2001, T-540 de 2000 y T-117 de 2003. [27] Radicación No. 110010315000201301821 01 (AC). [28] Sentencias de 11 de diciembre de 2014, 12 de noviembre de 2015, 27 de octubre de 2016, 8 de junio de 2017 y 10 de mayo de 2018. [29] Folio 4 de la providencia. [30] Corte Constitucional, Sentencia T-079 de 2010. [31] Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalid ador.