11001-03-15-000-2020-02921-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Se aplicó la sentencia de unificación del 25 de abril de 2029 / RELIQUIDACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADO PROFESIONAL - Miembro de la Infantería de Marina / INCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR - No es viable si el reconocimiento pensional se dio antes del Decreto que lo estableció [A] la fecha en que el Tribunal Administrativo de Bolívar profirió el fallo en cuestión – 30 de agosto de 2019- ya existía pronunciamiento por parte del Consejo de Estado en el que se unificó criterio respecto de la inclusión del subsidio familiar como factor salarial para liquidar asignación de retiro de soldados profesionales.

Así, se tiene que solo aquellos soldados que hayan adquirido asignación de retiro con posterioridad al mes de julio del año 2014 ostentan el derecho a la inclusión del subsidio familiar como emolumento o factor salarial para la liquidación de la misma. Ahora bien, del acervo probatorio obrante en el expediente, queda claro que el señor [W.P.G.] adquirió su asignación de retiro por medio de la Resolución No. 2531 de 18 de marzo de 2014, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 que determinaron la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro, motivo por el cual, no es aplicable al mismo.

Así las cosas, dado que la Sentencia de Unificación de 25 de abril es de obligatorio acatamiento por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar y comoquiera que el mismo se apoyó en los presupuestos establecidos por esta para negar la pretensión del señor [W.P.G.], se entiende que el fallo ( ) no contraviene ni mucho menos desconoce los precedentes judiciales sobre la materia, de hecho, se limitó a aplicar lo dispuesto actualmente para el asunto.

( ) encuentra esta Sala de Subsección que la sentencia de la referencia no incurre en los defectos sustantivo y/o desconocimiento del precedente judicial ( ) y en razón de esto procederá a confirmar la sentencia ( ). ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / FLEXIBILIZACIÓN DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ - Configuración / ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA - Pandemia por coronavirus Covid 19 [E]n el caso concreto, ( ) la presente acción de tutela debió ser interpuesta a más tardar el día 17 de junio de 2020, fecha en la que se cumplieron 6 meses desde la ejecutoria de la sentencia. A pesar de esto, la acción de tutela solo fue radicada hasta el día 2 de julio de 2020, ello es 6 meses y 15 días desde la ejecutoria del fallo.

Ahora bien, teniendo en cuenta el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado en el país en ocasión del Coronavirus – Covid-19, y comoquiera que el término de inmediatez se cumplió en el marco del mismo, previendo las dificultades ocasionadas, se entenderá cumplido el requisito de inmediatez, únicamente en aras de garantizar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia del accionante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 10 / LEY 797 DE 2003 / LEY 100 DE 1993 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C. quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02921-01(AC) Actor: WILFRIDO PALMERA GUERRERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR ACCIÓN DE TUTELA - SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por el señor Wilfrido Palmera Guerrero, actuando por conducto de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 13 de agosto de 2020 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que negó la protección solicitada.

ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, mínimo vital, seguridad social, vida digna y debido proceso, se fundamenta en los siguientes 1.

HECHOS El señor Wilfrido Palmera Guerrero adelantó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, solicitando la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión i) del reajuste del 20% de salario base de liquidación; ii) el subsidio familiar; iii) la formula contenida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

Dicho proceso correspondió inicialmente al Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Cartagena, quien accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia ordenó la reliquidación de la asignación de retiro del señor Wilfrido Palmera Guerrero. Inconforme, la entidad demandada interpuso recurso de apelación que conoció el Tribunal Administrativo de Bolívar y por medio de la sentencia de 30 de agosto de 2019, revocó la decisión en lo relativo a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro. 2.

PRETENSIONES Solicitó la parte accionante lo siguiente: «1. Tutelar a favor de mi mandante, los derechos fundamentales a la SEGURIDAD SOCIAL, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD, DIGNIDAD HUMANA, VIDA DIGNA, DEBIDO PROCESO, entre otros, al igual que los principios generales del derecho y del estado social de derecho, CONFIANZA LEGÍTIMA, SEGURIDAD JURÍDICA Y FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL, contemplados en la Constitución Política Colombiana y que están siendo vulnerados por la Entidad accionada. 2.

Como consecuencia de la decisión anterior se ordene al Tribunal Administrativo de Bolívar, a que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, proceda a Adicionar la sentencia de 30 de agosto de 2019 y proceda entonces a emitir un nuevo pronunciamiento en el que se reconozca y ordene la inclusión del SUBSIDIO FAMILIAR, como partida computable al momento de liquidar la asignación de retiro, en el mismo porcentaje de lo que percibió en actividad». 3.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Pese a que la parte accionante no manifiesta claramente dentro del escrito de tutela los defectos que motivan la presente acción en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar, del mismo, infirió la primera instancia que la acción de tutela se adelanta ante un aparente defecto sustantivo. No obstante, este Despacho considera que adicionalmente el accionante contempló un desconocimiento del precedente judicial, por las siguientes razones: • Defecto sustantivo: Aseguró que se inaplicó el artículo 10 de Ley 797 de 2003, comoquiera que el mismo fijó que la pensión de vejez en ninguna circunstancia podría ser inferior al 65% del salario percibido antes de la asignación de retiro.

Igualmente, arguyó que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 y el artículo 2 de la Ley 4ta de 1992 debieron ser inaplicados por inconstitucionales, toda vez que en estos comportan un trato discriminatorio para los soldados profesionales, con la no inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro. • Desconocimiento del precedente judicial: Aseguró que el fallo objeto de reproche, no aplicó el precedente constituido por el Consejo de Estado a través de las sentencias de «11 de diciembre de 2014 radicado No. 2014-02292-01; 12 de noviembre de 2015 radicado No. 2015-00009-00; 27 de octubre de 2016 radicado interno No. 3663-14; 8 de junio de 2017 radicado interno No. 0686-10 y 10 de mayo de 2018 radicado interno No. 1936- 16» en las cuales se reconoció la inclusión del subsidio familiar como factor salarial.

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante el auto de 10 de julio de 2020, fue admitida la presente acción de tutela y se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar, como accionados, y al Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Cartagena y a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL-, como terceros interesados, para que dentro del término de tres (3) días siguientes al recibo de la notificación, se pronunciaran sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela, si a bien lo tuviesen.

Por último, notificó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que de considerarlo necesario, interviniese en el asunto de la materia. 5. INFORMES 5.1. El Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de la magistrada ponente de la decisión, solicitó rechazar por improcedente la presente acción de tutela, por cuanto no materializa los requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.

Igualmente, advirtió que el caso concreto se resolvió con aplicación de la sentencia de unificación CE-SUJ2-015-19 proferida por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado el día 25 de abril de 2019, y, bajo la cual se estableció la inclusión del subsidio familiar como factor salarial para la asignación de retiro de los soldados profesionales a partir del mes de julio del año 2014. 5.2.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL-, por medio de apoderado judicial, requirió que se declarara la acción de tutela como improcedente o en su defecto se despachen desfavorablemente las pretensiones. Para lo anterior, afirmó que con la acción de tutela el señor Wilfrido Palmera Guerrero pretende sustituir mecanismos de defensa ordinarios.

Asimismo, aseguró que no le corresponde al juez de tutela reconocer lo solicitado, por cuanto, existe una jurisdicción competente para ello. 5.3. Las demás partes guardaron silencio.

6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sección Primera del Consejo de Estado, con sentencia de 13 de agosto de 2020, optó por negar el amparo constitucional solicitado por el señor Wilfrido Palmera Guerrero. En este sentido, fijó que el Tribunal Administrativo de Bolívar mediante la providencia de 30 de agosto de 2019, efectuó un análisis, del cual es válido concluir, que se encuentra soportado y respaldado en el material probatorio obrante en el plenario, así como en las leyes y la jurisprudencia pertinentes y aplicables en el interior de la causa ordinaria. 7.

IMPUGNACIÓN El accionante interpuso impugnación en contra del fallo de 13 de agosto de 2020 proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado y manifestó no estar de acuerdo con la decisión porque i) no evaluó la afectación de los derechos fundamentales del accionante; ii) desconoció la solicitud de excepción de inconstitucionalidad por violación directa de la Constitución y iii) no analizó en debida forma el desconocimiento del precedente judicial.

II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 080 de 2019[1], en cuanto estipula que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si: • ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad? De resultar afirmativo, se determinará si: • ¿El Tribunal Administrativo de Bolívar al expedir la sentencia de 30 de agosto de 2019, que negó la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro del señor Wilfrido Palmera Guerrero, incurrió en defecto sustantivo y/o desconocimiento del precedente judicial? En función de dar respuesta a los anteriores interrogantes, procederá la Sala a analizar sobre: (i) la acción de tutela contra providencia judicial, (ii) requisito de inmediatez;

(iii) el defecto sustantivo (iv), el desconocimiento del precedente judicial y (v) el estudio del caso concreto. 3.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En lo que respecta a la procedencia de la acción de tutela como mecanismo idóneo para controvertir providencias judiciales, es imperiosa la necesidad de recalcar el carácter excepcional y residual que a esta se le ha otorgado jurisprudencialmente. En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente[2] aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación[3], es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional, presupone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos fundamentales, de ahí que la Corte Constitucional después de años de producción jurisprudencial adopta requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, que tienen como propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Así las cosas, el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial, debe cumplir en cualquier evento los siguientes presupuestos generales: a. Que el asunto en disputa resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que, durante el proceso, se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de quien persigue el amparo constitucional, salvo, que se pretenda evitar un perjuicio irremediable. c. Que cumpla con el requisito de inmediatez, ello es, que la acción de tutela se presente dentro de un período de tiempo razonable posterior a la trasgresión de los derechos fundamentales. d. Que cuando la vulneración devenga de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que exista una identificación razonada por la parte actora, tanto de los hechos que generaron la vulneración como de los derechos que considera transgredidos y que tal vulneración hubiere sido alegada, de ser posible, dentro del proceso judicial. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Una vez agotado el estudio de los requisitos generales de procedibilidad, y siempre que se constate el cumplimiento de los mismos, resulta entonces necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales, es decir, es necesario que la providencia objeto de reproche haya incurrido en: (a) defecto orgánico, (b) defecto procedimental, (c) defecto fáctico, (d) defecto material o sustantivo, (e) error inducido, (f) decisión sin motivación, (g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental o (h) violación directa de la Constitución. 3.1.1.

En el caso de autos, advierte la Sala de Subsección que la pretensión de amparo es de relevancia constitucional, ya que la misma se encuentra encaminada a establecer si el Tribunal Administrativo de Bolívar con la decisión de 30 de agosto de 2019, incurrió en violación a los derechos fundamentales ya señalados. En este mismo orden de ideas, se determina que en efecto la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional.

Finalmente, no se trata de una acción de tutela contra tutela.

3.2. DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ La acción de tutela tiene por objeto la pronta e inmediata protección de los derechos fundamentales que una persona considere violados o amenazados, de allí la necesidad de ser ejercida dentro de un término prudencial que permita evitar la consumación del hecho que genera la vulneración aludida. Bajo este entendido, es la amenaza o la vulneración de derechos fundamentales la que imprime el carácter de celeridad al trámite de tutela y la posiciona como preferente ante otros medios ordinarios de protección dictaminados por la ley.

No obstante, lo anterior, es igualmente claro que de conformidad con lo preceptuado por el artículo 86 de la Constitución Política, este término prudencial en ningún caso implica la imposición de un período de caducidad para el ejercicio del mecanismo constitucional. Así, se ha reiterado la relación entre la inmediatez y la particularidad que imprime cada caso en concreto.

Al respecto, la Corte Constitucional a través de la Sentencia SU-108 de 2018[4], estableció: «El juez constitucional podrá valorar el caso concreto para establecer si la acción es procedente, aun cuando hubiese inactividad del accionante durante un tiempo considerable con respecto al momento en el que se generó el hecho presuntamente vulneratorio de sus derechos fundamentales.

De acuerdo con lo anterior, para declarar la improcedencia de la acción de tutela por carencia de inmediatez, no basta con comprobar que ha transcurrido un periodo considerable desde la ocurrencia de los hechos que motivaron su presentación hasta la interposición del recurso, sino que, además, es determinante que el juez valore si la tardanza en el ejercicio de la acción tuvo origen en razones jurídicamente válidas que expliquen de manera razonable la inactividad del accionante, de tal forma que, en caso de que concurran estos eventos, el amparo constitucional sería procedente y la acción se entendería interpuesta dentro de un término razonable.

En tal sentido, en el evento en el que (i) el accionante presente razones válidas para su tardanza en presentar la acción constitucional, (ii) que a pesar del paso del tiempo, la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales continúe y sea actual o (iii) que la exigencia de la interposición de la acción en un término razonable resulte desproporcionada, dadas las circunstancias de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante, la acción será procedente a pesar de la mencionada tardanza en la interposición del recurso de amparo».

(Subrayados fuera del texto) Así las cosas, en el caso concreto, se tiene que la sentencia objeto de reproche fue notificada vía correo electrónico el día 12 de diciembre de 2019, quedando ejecutoriada el día 17 de diciembre de la misma anualidad; razón por la cual la presente acción de tutela debió ser interpuesta a más tardar el día 17 de junio de 2020, fecha en la que se cumplieron 6 meses desde la ejecutoria de la sentencia. A pesar de esto, la acción de tutela solo fue radicada hasta el día 2 de julio de 2020, ello es 6 meses y 15 días desde la ejecutoria del fallo.

3.3. DE LOS DEFECTOS 3.3.1. Del defecto sustantivo En desarrollo de este defecto, el Tribunal Constitucional ha precisado que una providencia judicial adolece de defecto sustantivo cuando: (i) la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por la autoridad judicial, (ii) el juez apoya su decisión en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, su aplicación al caso concreto es inconstitucional, ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional o, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó;

(iii) el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, finalmente; (iv) la aplicación de la norma jurídica derivada interpretativamente de una disposición normativa, es inaceptable por ser producto de una hermenéutica abiertamente errónea o irrazonable y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición[5].

En segundo momento, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican. En este orden de ideas, se produce cuando la decisión “(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto,(viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución”[6].

Este defecto, se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe demostrar que la decisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente[7]. 3.3.2. Del desconocimiento del precedente judicial En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma[8].

En ese sentido, el precedente judicial[9] es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho[10]. En ese orden, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido[11].

Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”[12].

Por otra parte, ha precisado que puede predicarse la existencia de un precedente, cuando “(i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado; (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado constituye la pretensión del caso presente; y (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”[13].

No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales[14], siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protegen el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial[15].

4. CASO CONCRETO En el presente asunto, se resuelve la impugnación presentada por el señor Wilfrido Palmera Guerrero en contra del fallo de tutela proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado el día 13 de agosto de 2020, que negó el amparo solicitado. El accionante concentró su inconformidad en que i) el juez de tutela solo se limitó a estudiar las pruebas obrantes en el expediente y no adentró en la violación a los derechos fundamentales del actor; ii) la normatividad aducida debió ser inaplicada en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, comoquiera que la no inclusión del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro para los soldados profesionales, coloca a los mismos en desigualdad frente a suboficiales y oficiales; y iii) no aplicó la jurisprudencia que regula el caso concreto.

Ahora, la sentencia de tutela de primera instancia sostuvo: […] 53. Así las cosas, en el caso sub judice resulta palmario que el demandante, señor Wilfrido Palmera Guerrero, basó sus argumentos tendientes a acreditar la presunta configuración del defecto anteriormente señalado, haciendo una serie de consideraciones de carácter subjetivo que no son suficientes para que se declare la presencia de un verdadero defecto material o sustantivo; y al hacerse el respectivo análisis de fondo de la sentencia enjuiciada, se puede evidenciar que, pese a la inconformidad del tutelante con la valoración e interpretación normativa y jurisprudencial allí efectuada, la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar se encuentra soportada y respaldada en el material probatorio obrante en el plenario, así como en las leyes y la jurisprudencia pertinentes y aplicables en el interior de la causa ordinaria con radicación No. 13001-33-33-004-2014- 00452-01[16]. 54.

Es claro así, para la Sala, que el Tribunal accionado aplicó correctamente las normas al caso puesto a su conocimiento, por cuanto expuso de manera sólida y coherente los argumentos por los cuales consideró que la sentencia de primera instancia, dictada por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena[17], debía ser revocada parcialmente, en el caso de autos. 55.

Además, se estima que la decisión del Tribunal censurado, no es arbitraria, desproporcionada ni mucho menos irracional, ya que se encuentra debidamente fundamentada en las pruebas obrantes en el expediente, así como en las normas y la jurisprudencia de unificación[18] aplicables al caso en concreto; por lo que no es posible en manera alguna predicar que sea transgresora de los derechos fundamentales invocados por la parte tutelante y, en ese orden de ideas, constitutiva de la causal específica alegada en este acápite. […] 57.

En este estado de cosas, y en concordancia con lo antes señalado, a juicio de la Sala, la providencia de 30 de agosto de 2019 objeto de censura proferida por la Corporación judicial acusada, sí efectuó un análisis normativo y jurídico razonado y coherente, en ejercicio de la autonomía y la independencia judicial; interpretación que, a todas luces, no se encuentra arbitraria, abusiva, desproporcionada, irracional y/o transgresora de garantías de talante iusfundamental. 58.

Cabe resaltar que la acción de tutela no puede ser un mecanismo ideado con el fin de pretender ventilar pretensiones que busquen la concepción de una tercera instancia procesal; pues sin lugar a dudas, ello atentaría contra los principios de la seguridad jurídica, la cosa juzgada y, no menos importante, la autonomía funcional de los jueces[19]. […] En efecto, esta Sala de Subsección, comparte la decisión adoptada en primera instancia por las siguientes razones: Sobre la inaplicabilidad del artículo 10 de la Ley 797 de 2003, cabe recalcar que en la presente ley se dictan medidas por medio de las cuales «se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales».

Particularmente el artículo en cuestión determinó:

ARTÍCULO 10. El artículo 34 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 34. Monto de la Pensión de Vejez. El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente. […] Así, si bien la Ley 797 de 2003 estableció un monto mínimo para la pensión de vejez, este hace referencia específicamente para aquellas pensiones que se rigen bajo el régimen general de pensiones determinado por la Ley 100 de 1993.

Al respecto, recalca esta Sala, que el señor Wilfrido Palmera Guerrero, se desempeñó como miembro de la Infantería de Marina de la Fuerzas Militares de Colombia, razón por la cual, dado que el régimen pensional de estos es especial y cuenta con regulación propia a través del Decreto 4433 de 2004, no es dable la aplicación de la norma reclamada.

Sobre la excepción de inconstitucionalidad que considera el accionante debió ser aplicada por el juez natural sobre el artículo 13 del Decreto No. 4433 de 2004, del Decreto 1794 de 2000 y la Ley 4ta de 1992, la Corte Constitucional ha dicho que esta se trata de “una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales”.

En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política. Ahora bien, el Consejo de Estado, en un inicio, determinó que la no inclusión del subsidio familiar como factor salarial para la liquidación de la asignación de retiro de soldados profesionales, suponía una violación al principio de igualdad, por cuanto no había justificación aparente para el trato distintivo respecto de los oficiales y suboficiales a quienes si se les era tenido en cuenta cómo partida computable.

En razón de lo anterior, operaba la excepción de inconstitucionalidad respecto de las disposiciones que así lo contemplaban. No obstante, para el año 2019 con la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de la misma anualidad, esta Corporación revaluó tal postura y en aplicación del test de igualdad propuesto por la Corte Constitucional, determinó que: (i) este no es un principio «que establece una igualdad mecánica o automática» y (ii) la distinción se basa en circunstancias objetivas y razonables que superan la barrera de un trato discriminatorio y por tanto es válida su aplicación. En efecto, concluyó que el trato diferenciado entre sujetos con disímiles situaciones de hecho; respeta valores y principios constitucionales y, por último, es proporcional.

Adicional a esto, es dable acotar que el Decreto 4433 de 2014 no solo excluyó el subsidio familiar como factor salarial, sino que además es a partir de este que se constituye la asignación de retiro para soldados profesionales, evidenciándose un avance en la protección de los derechos a la seguridad social de estos. Así las cosas, bajo los anteriores presupuestos, la aplicación de la excepción por inconstitucionalidad propuesta por el accionante carece de fundamentos y por tanto no estaba el Tribunal Administrativo de Bolívar en la obligación de decretarla.

Por otro lado, advierte el accionante que fueron desconocidas las sentencias «11 de diciembre de 2014 radicado No. 2014-02292-01»; «12 de noviembre de 2015 radicado No. 2015-00009-00»; «27 de octubre de 2016 radicado interno No. 3663-14»; «8 de junio de 2017 radicado interno No. 0686-10» y «10 de mayo de 2018 radicado interno No. 1936- 16», que determinaron la inclusión del subsidio familiar como factor salarial dentro de la asignación de retiro para soldados profesionales.

Sobre esto, tal como lo manifestó el accionante, el Consejo de Estado durante mucho tiempo mantuvo posturas disimiles, no obstante, el 25 de abril de 2019 esta Corporación profirió sentencia de unificación[20] en la que determinó: «En capítulos precedentes se señaló que en sentencia del 17 de octubre de 2013146 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se consideró que la exclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales atenta contra el derecho a la igualdad, concluyó que existía un trato diferenciado sin una justificación razonable, al excluir un emolumento cuya finalidad es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de quienes están a su cargo, con base en el siguiente razonamiento: «En efecto, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, establece un trato diferenciado, al incluir el subsidio familiar en la liquidación de los Oficiales y Suboficiales, empero, no la incluyó en los Soldados Profesionales, sin que se vislumbre justificación razonable para tal exclusión. Por el contrario, si se tiene en cuenta que la finalidad del plurimencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y, en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida para los Oficiales y Suboficiales que se encuentran un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales.

Así pues, a luz de la Carta Política y los postulados del Estado Social de Derecho, resulta inaceptable que el Decreto 4433 de 2004 haya previsto el subsidio familiar como partida computable para los miembros de las Fuerza Pública que tienen una mejor categoría - los Oficiales y Suboficiales - dejando por fuera a los que devengan un salario inferior y en consecuencia, a quienes más lo necesitan, los Soldados Profesionales.» 189.

Acorde con lo anterior, la vulneración al derecho a la igualdad y la finalidad del subsidio familiar han sido el punto de partida para distintos pronunciamientos dentro de acciones de tutela instauradas contra las sentencias proferidas por los tribunales administrativos del país, y se ha asumido como el argumento central para restarle validez al criterio de la taxatividad en relación con los factores que se deben incluir en la liquidación de la prestación objeto de estudio148, el cual, a su vez, se vio reflejado en el pronunciamiento emitido dentro de un proceso de restablecimiento del derecho del 27 de octubre de 2016, empero, no se ha proferido una sentencia de unificación en la materia. 190.

No obstante, es necesario verificar dicha hipótesis, para lo cual se acude al test de igualdad, que precisa que se siga el siguiente orden descrito en la sentencia C-015 de 2014150, mencionado previamente. Para lo cual, la Sala determinará si los soldados profesionales se encuentran en un plano de igualdad fáctica frente a los oficiales y suboficiales, dado que la providencia del 17 de octubre 2003, consideró suficiente el hecho de que tanto soldados profesionales como oficiales y suboficiales fueran miembros de las fuerzas militares para ubicarlos en un plano de igualdad fáctica. 191.

Frente al punto es importante precisar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera unánime que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta no proscribe ni elimina la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales. […] 193.

En relación con este punto, se reiteran las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-057 de 2010, al analizar la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 1994154 y del artículo 14 de la Ley 973 de 2005, y a las que se hizo referencia in extenso en acápites anteriores, en la que concluyó que la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada. 194.

A lo anterior se agrega, que el de la igualdad no es el único principio que debe atenderse para la interpretación de la disposición objeto de análisis, pues es claro que existía una situación previa en la que los soldados profesionales no tenían el mismo grado de protección del derecho a la seguridad social de los oficiales y suboficiales, pues fue solo hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004 que se consagró la asignación de retiro, con lo cual se observó un avance en materia de garantías para los soldados profesionales. 195.

De acuerdo con lo expuesto en precedencia, el hecho de consagrar una asignación de retiro para un sector de las fuerzas militares que antes no lo tenía, es una expresión del principio de progresividad, lo cual, admite que se implemente con cierta gradualidad, hacia la plena realización de los derechos en el diseño y ejecución de políticas públicas en materia del derecho a la seguridad social.

Visto así, se trata de una medida positiva encaminada a lograr la igualdad en la protección de todos los miembros de las fuerzas militares durante el retiro, aspecto para el cual se deben tener en cuenta factores tales como los recursos de los que se disponga, de manera que se asegure la viabilidad de las decisiones que se adopten en tal sentido, ello permite entender que más adelante, se amplió el radio de esta garantía con los Decretos 1161 y 1162 de 2014, que incluyeron expresamente este emolumento, como partida computable en la liquidación de la prestación bajo estudio. 196.

Una vez definido que no se vulnera el derecho a la igualdad de los soldados profesionales frente a los oficiales y suboficiales, frente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro, surge un interrogante de similares connotaciones, entre aquellos soldados profesionales que adquirieron la asignación de retiro con antelación a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, frente a quienes consolidan su derecho con posterioridad a ellos, lo que implica la inclusión del emolumento bajo estudio. […] 202.

Bajo el modelo descrito, es claro que aunque es cierto que existe un trato jurídico distinto entre sujetos que se encuentran en un plano de igualdad fáctica, lo cierto es que tal situación está justificada en principios de raigambre constitucional, de manera que no se configura la vulneración del derecho a la igualdad. 203. En conclusión: Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.

(Subrayado y resaltado fuera de texto) Con lo anterior, queda claro que a la fecha en que el Tribunal Administrativo de Bolívar profirió el fallo en cuestión – 30 de agosto de 2019- ya existía pronunciamiento por parte del Consejo de Estado en el que se unificó criterio respecto de la inclusión del subsidio familiar como factor salarial para liquidar asignación de retiro de soldados profesionales.

Así, se tiene que solo aquellos soldados que hayan adquirido asignación de retiro con posterioridad al mes de julio del año 2014 ostentan el derecho a la inclusión del subsidio familiar como emolumento o factor salarial para la liquidación de la misma. Ahora bien, del acervo probatorio obrante en el expediente, queda claro que el señor Wilfrido Palmera Guerrero adquirió su asignación de retiro por medio de la Resolución No. 2531 de 18 de marzo de 2014, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 que determinaron la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro, motivo por el cual, no es aplicable al mismo.

Así las cosas, dado que la Sentencia de Unificación de 25 de abril es de obligatorio acatamiento por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar y comoquiera que el mismo se apoyó en los presupuestos establecidos por esta para negar la pretensión del señor Wilfrido Palmera Guerrero, se entiende que el fallo de 30 de agosto de 2019 no contraviene ni mucho menos desconoce los precedentes judiciales sobre la materia, de hecho, se limitó a aplicar lo dispuesto actualmente para el asunto.

En mérito de lo expuesto, encuentra esta Sala de Subsección que la sentencia de la referencia no incurre en los defectos sustantivo y/o desconocimiento del precedente judicial alegados por el accionante, y en razón de esto procederá a confirmar la sentencia de 13 de agosto dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IV.

FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia de 13 de agosto de 2020, proferida la Sección Primera del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado por el señor Wilfrido Palmera Guerrero, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. - De no ser impugnada esta sentencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CUARTO.- REGÍSTRASE la presente providencia en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS NOTA: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. [2] Corte Constitucional.

Sentencia C-590-05. [3] Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. [4] Corte Constitucional, sentencia SU-108 de 2018. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado. [5] Corte Constitucional.

Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. [6] Corte Constitucional. Sentencia SU-034 de 2018. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. [7] Corte Constitucional. Sentencia T-367 de 2018. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. [8] Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. [9] En la sentencia SU-053 de 2015.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. [10] MARINON, Luiz Guilherme.

El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. [11] Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [12] Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [13] Sentencia T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [14] Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.

Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. [15] Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [16] Accionante: Wilfrido Palmera Guerrero. Accionado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL. [17] Del 30 de septiembre de 2016. [18] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ2-015-19 de 25 de abril de 2019, número único de radicación 85001-33-33-002-2013-00237-01, M.P. William Hernández Gómez. [19] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de agosto de 2019, Exp.

No. 2019-00202-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [20] Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 25 de abril de 2019, expediente 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-16) CE-SUJ2-015-19. Magistrado Ponente: William Hernández Gómez.