11001-03-15-000-2020-03139-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No existe criterio unificado / AUSENCIA DE DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / MEDIO DE CONTROL DE DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO DE EX FUNCIONARIOS DEL DAS EN LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DISTINTAS A LA PENSIÓN / PRINCIPIOS DE AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA JUDICIAL - Aplicación [E]l Tribunal concluyó que no había lugar a reconocer la prima de riesgo solicitada por cuanto la sentencia del 1 de agosto de 2013 es aplicable tratándose del reconocimiento pensional, pero no es extensiva a la liquidación de prestaciones sociales.

( ) la Sala considera que el Tribunal no incurrió en un desconocimiento del precedente por cuanto (i) esta Corporación no ha unificado su jurisprudencia en torno al tema y (ii) los funcionarios judiciales accionados gozan de autonomía judicial para definir los casos puestos en su conocimiento, como ocurrió en el sub examine, en cuya decisión quedaron debidamente explicadas las razones que lo llevaron a revocar el fallo de primera instancia. En consecuencia, tampoco se violó la Constitución porque, a diferencia de lo dicho por el accionante, el Tribunal sí tuvo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado relacionada con el caso, solo que esta posición no fue favorable sus intereses, lo cual no implica que por esa razón transgreda sus derechos a la igualdad y debido proceso.

Lo mismo sucede con el defecto sustantivo, pues no se puede alegar su existencia a partir del desconocimiento de la evolución jurisprudencial del Consejo de Estado cuando, como quedó explicado, no existe una posición unificada al respecto, de tal manera que el Tribunal contaba con la autonomía judicial de establecer su posición sobre el asunto, a partir de las sentencias que mencionó y que lo llevaron a la conclusión que no le asistía el derecho al demandante de acceder a sus pretensiones.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03139-01 (AC) Actor: BYRON BLADIMIR MUÑOZ LOZANO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por el accionante, por conducto de apoderada, en contra de la sentencia del 12 de agosto de 2020 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que negó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y los principios de favorabilidad laboral y seguridad jurídica, tiene sustento en los siguientes: 1.

HECHOS El señor Byron Bladimir Muñoz Lozano, laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, desde el 27 de enero de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2011, periodo durante el cual percibió la prima especial de riesgo, equivalente a un 35% de su asignación básica mensual, sin embargo, dicha entidad al momento de liquidar sus prestaciones sociales no la incluyó. En razón a lo anterior, interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el DAS, cuyo conocimiento le correspondió en primera instancia al Juzgado 57 Administrativo DEL Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda que, mediante sentencia del 24 de noviembre de 2017, decidió acceder a las pretensiones de la demanda.

No obstante, recurrida la decisión anterior, la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de fallo del 11 de diciembre de 2019, resolvió revocarla y en su lugar negar las solicitudes interpuestas. 2. PRETENSIONES La parte accionante solicitó lo siguiente: «PRIMERA: Se tutelen las garantías iusfundamentales de la igualdad, el debido proceso y los principios constitucionales de favorabilidad laboral y la seguridad jurídica, consagrados en la Constitución Política y en su desarrollo jurisprudencial.

SEGUNDA: En consecuencia se DEJE SIN EFECTO la sentencia de segunda instancia de fecha 11/12/2019, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”, notificado por correo electrónico el 12/02/2020, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado Nro. 11 001-3335- 017-2014-00289-02, cursado por BYRON BLADIMIR MUÑOZ LOZANO CC. 98.378.647, contra LA NACIÓN DAS EN SUPRESIÓN y en su reemplazo en un término perentorio se emita Sentencia que reemplazara la descalificada, donde se acojan los parámetros expuestos por la Corte Constitucional, en la sentencia SU-995 de 1999 y el Consejo de Estado – Sección Segunda en la SU del 01/08/2013, del MP.

Gerardo Arenas Monsalve, Rad, 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-11), donde se esposa una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario y fallos emitidos en consideración al reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de prestaciones.» 3.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante considera que la sentencia del 11 de diciembre de 2019 proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en los siguientes defectos: • Desconocimiento del precedente: en el entendido que la sentencia reprochada obvió el fallo de la Corte Constitucional SU-995 de 1999, según el cual la noción de salario es amplia y no restrictiva, además de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 1 de agosto de 2013, de acuerdo con la cual la prima de riesgo sí constituye salario. • Defecto sustantivo: puesto que el Tribunal accionado no examinó la evolución jurisprudencial desarrollada por el Consejo de Estado sobre la prima de riesgo en las sentencias del 8 de noviembre, 15 de noviembre y 5 de diciembre de 2019 y del 28 de febrero, 14 de mayo y 11 de junio de 2020, a través de las cuales modificó el criterio de que la prima de riesgo no era factor salarial y contrario a ello, sostuvo que sí lo constituía. • Violación directa de la Constitución: por cuanto al desconocer la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre la definición de salario, el Tribunal accionado vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y los principios de favorabilidad laboral y seguridad jurídica.

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 16 de julio de 2020, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la acción de la referencia y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como accionado, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a la Previsora S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo PAP FIDUPREVISORA S.A.- Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y su Fondo Rotatorio, como terceros interesados en las resultas del proceso, para que dentro del término de los dos (2) días siguientes al recibo de la notificación, se pronunciaran sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela. 5.

INTERVENCIONES 5.1. La Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de una de sus magistradas, solicitó que se negaran las pretensiones de tutela pues consideró que no se configuraron ninguno de los defectos alegados contra la providencia que profirió. De acuerdo con lo anterior, aseguró que el Consejo de Estado ha reconocido que el carácter salarial de la prima de riesgo para efectos prestacionales no es un tema del que la jurisprudencia se haya ocupado expresamente de tal manera que no existe una posición unificada al respecto.

Asimismo, afirmó que la decisión no incurrió en un defecto sustantivo por cuanto no hay fundamento para reconocer la incidencia de la prima de riesgo sobre haberes distintos a los pensionales porque ello implicaría «desconocer la restricción impuesta por el Gobierno Nacional respecto a los conceptos que deben integrar la base de liquidación de las prestaciones sociales devengadas por quienes prestaron sus servicios al DAS, pues aquel, en desarrollo de la potestad que le confirió el constituyente, despojó expresamente del carácter de salario a la prima de riesgo».

Por último, indicó que, sobre la violación de la Constitución, se relevaría de hacer pronunciamiento alguno puesto que el accionante se limitó a manifestar que la decisión judicial vulneró sus derechos fundamentales, pero no argumentó el porqué de esa aseveración. 5.2. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se opuso a la prosperidad del amparo solicitado y requirió que se declarara la improcedencia de la tutela, toda vez que no cumple con el requisito de relevancia constitucional en la medida que el cumplimiento de esta exigencia no fue desarrollado de forma clara ni se evidencia que las situaciones de hecho enunciadas vulneren los derechos invocados en protección. Sin perjuicio de lo expuesto, sostuvo que no se configuró el defecto sustantivo alegado, puesto que la prima de riesgo, según lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución Política y la jurisprudencia del Consejo de Estado, no constituye factor salarial.

Finalmente, requirió que, en el hipotético caso de una decisión desfavorable se condene a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. – COMO VOCERA DEL PAP FIDUPREVISORA S.A., DEFENSA JURÍDICA EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS – Y SU FONDO ROTATORIO EN REPRESENTACIÓN DE EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS, quien es la encargada de responder patrimonialmente en virtud del contrato fiducia mercantil No. 6.001- 2016. 5.3.

La Fiduciaria La Previsora S.A. – como vocera del PAP Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica Extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – y su Fondo Rotatorio en representación del extinto DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS, pidió que se negaran las solicitudes de la acción por la improcedencia del amparo requerido puesto que no tiene relevancia constitucional y no se encuentran configurados los defectos alegados en el entendido que la prima de riesgo no es un factor salarial que deba ser considerado a efectos de la liquidación de prestaciones.

6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia del 12 de agosto de 2020, negó el amparo de los derechos invocados en protección, pues argumentó que el Tribunal accionado al momento de proferir la decisión deprecada actuó en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana critica de acuerdo con los cuales le dio un alcance probatorio coherente y valido a los documentos aportados al proceso contencioso e interpretó de forma razonable las normas y criterios jurisprudenciales aplicables al caso de lo cual no se puede colegir una actuación contraria a derecho. 7.

IMPUGNACIÓN La parte accionante presentó recurso de impugnación contra la decisión precitada en el cual reiteró las razones manifestadas en el escrito de tutela, esto es, que la prima de riesgo sí hace parte del concepto de salario como ha sido comprendido por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia de tal manera que hay lugar a que se tenga en cuenta a efectos de liquidar sus prestaciones sociales.

Recibido el expediente sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a desatar la presente controversia. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 080 de 2019[1], en cuanto estipula que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».

2. PROBLEMAS JURÍDICOS De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si: • ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si: • ¿La Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al expedir la sentencia del 11 de diciembre de 2019, incurrió en un desconocimiento del precedente, un defecto sustantivo y en una violación de la Constitución, por consiguiente, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y los principios de favorabilidad laboral y seguridad jurídica del accionante? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra las providencias judiciales, ii) los requisitos generales de procedibilidad, iii) el desconocimiento del precedente, el defecto sustantivo, la violación de la Constitución y iv) el caso concreto.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL CASO

3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente[2] aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación[3], es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: i. Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional. Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes. ii.

Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable. iii. Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez. Esto significa que el término de interposición de la tutela sea “razonable y proporcionado” entre el momento en que se presentó la presunta vulneración y el tiempo de presentación de la acción de tutela.

Lo anterior, con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. iv. Que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. v. Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. vi.

Que no se trate sentencias de tutela.

3.2. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma[4].

En ese sentido, el precedente judicial[5] es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho[6]. En ese orden sentido, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido[7].

Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”[8].

Por otra parte, ha precisado que puede predicarse la existencia de un precedente, cuando “(i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado; (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado constituye la pretensión del caso presente; y (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”[9].

No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales[10], siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protegen el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial[11].

3.3. DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto material o sustantivo se origina en primer momento cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en normas que son inexistentes o inconstitucionales, es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, “(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma,(a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto Erga Omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición”.

En segundo momento, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican. En este orden de ideas, se produce cuando la decisión “(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto,(viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución”.

Este defecto, se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe demostrar que la decisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente.

3.4. VIOLACION DIRECTA A LA CONSTITUCIÓN Frente a este defecto, la Corte Constitucional en repetidas ocasiones ha referido que se origina en la obligación que les asiste a todas las autoridades de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 4° de la Carta Política, según el cual «la Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.»[12] La jurisprudencia constitucional también ha sostenido que procede la tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución en dos casos: (i) cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Carta: «En el primer evento (inaplicación ius fundamental), la Corte ha dispuesto que procede la tutela: (i) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional;

(ii) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (iii) cuando el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En el segundo, la jurisprudencia ha afirmado que el juez debe tener en cuenta en sus fallos que la Constitución es norma de normas y, por lo tanto, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad»[13].

Aunque, en principio, la violación directa de la Constitución puede tener una relación directa con otras causales especiales de procedencia, como los defectos sustantivos o el desconocimiento del precedente, la fuerza normativa de la constitución (art. 4) implica que esta sea reconocida como una causal independiente.

4. CASO CONCRETO De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y orientados por el primer problema jurídico planteado, la Sala de Subsección evidencia de las pruebas obrantes en el plenario que: (i) La pretensión de amparo constitucional es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se contrae a establecer de manera central si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con la providencia del 11 de diciembre de 2019, incurrió en la violación de los derechos a la igualdad, debido proceso y los principios de favorabilidad laboral y seguridad jurídica de la parte accionante;

(ii) se agotaron todos los medios de defensa porque contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no procedía recurso alguno; (iii) cumplió con el requisito de inmediatez toda vez que la interposición de la acción se dio en un lapso «razonable y proporcionado» por cuanto la providencia reprochada se profirió el 11 de diciembre de 2019, fue notificada el 12 de febrero de 2020 y la tutela se presentó el 14 de julio de 2020.

(iv) de encontrarse probados los defectos alegados estos tienen la vocación de vulnerar las garantías fundamentales invocadas en protección; (v) se identificaron los hechos que sustentan la acción y los derechos que se consideran vulnerados en razón a la actuación de la parte accionada, motivo por el cual este requisito se encuentra cumplido, y (vi) no se trata de una tutela contra tutela toda vez que la decisión reprochada fue proferida por la jurisdicción contencioso administrativa dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

De acuerdo con lo expuesto, la acción de la referencia cumple con todos los requisitos de la tutela contra providencia de tal forma que a continuación se resolverá el segundo problema jurídico propuesto. Al respecto, se advierte que la decisión judicial reprochada fue proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 11 de diciembre de 2020, en el trámite de segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el aquí accionante contra la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad - DAS porque no tuvo en cuenta la prima de riesgo que devengó, en la liquidación de sus prestaciones sociales.

En la precitada sentencia, el Tribunal Administrativo Cundinamarca revocó el fallo de primera instancia que había accedido a las pretensiones del accionante y en su lugar negó las solicitudes formuladas en el medio de control al considerar que la sentencia del 1 de agosto de 2013 proferida por el Consejo de Estado, sobre la prima de riesgo como factor salarial para efectos pensionales, no se puede extender para la liquidación de prestaciones sociales, en consecuencia no debe incluirse en el cálculo.

Los fundamentos jurisprudenciales de dicha decisión, se contraen a (i) la providencia C-510 de 1999 de la Corte Constitucional, referida al régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, cuya competencia privativa es del Gobierno Nacional, (ii) la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 expedida por el Consejo de Estado en la que definió que la prima de riesgo debe incluirse en la liquidación de la pensión de los empleados del DAS y (iii) el fallo del 7 de agosto de 2017 suscrito por esta Subsección en la que explicó que no hay lugar a extender los efectos de la sentencia del 1 de agosto de 2013 a quienes no se encuentren en similitud fáctica y jurídica que el allí demandante.

De acuerdo con las precitadas decisiones, el Tribunal concluyó que no había lugar a reconocer la prima de riesgo solicitada por cuanto la sentencia del 1 de agosto de 2013 es aplicable tratándose del reconocimiento pensional, pero no es extensiva a la liquidación de prestaciones sociales. En ese orden de ideas, aseguró que, en el entendido que el señor Byron Bladimir Muñoz Lozano pretende la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de sus prestaciones sociales y no para el cálculo de su pensión, no hay lugar a extender los efectos del fallo precitado a su situación jurídica la cual difiera del caso analizado en la sentencia del 1 de agosto de 2013.

Así las cosas, la Sala considera que el Tribunal no incurrió en un desconocimiento del precedente por cuanto (i) esta Corporación no ha unificado su jurisprudencia en torno al tema y (ii) los funcionarios judiciales accionados gozan de autonomía judicial para definir los casos puestos en su conocimiento, como ocurrió en el sub examine, en cuya decisión quedaron debidamente explicadas las razones que lo llevaron a revocar el fallo de primera instancia. En consecuencia, tampoco se violó la Constitución porque, a diferencia de lo dicho por el accionante, el Tribunal sí tuvo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado relacionada con el caso, solo que esta posición no fue favorable sus intereses, lo cual no implica que por esa razón transgreda sus derechos a la igualdad y debido proceso.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IV. FALLA PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia del 12 de agosto de 2020 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que negó el amparo solicitado por el señor Byron Bladimir Muñoz Lozano, de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO. - LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. - Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Providencia, REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO. - REGISTRAR la presente providencia en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS NOTA: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. [2] Corte Constitucional.

Sentencia C-590-05. [3] Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. [4] Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. [5] En la sentencia SU-053 de 2015.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. [6] MARINON, Luiz Guilherme.

El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. [7] Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [8] Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [9] Sentencia T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [10] Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.

Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. [11] Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [12] SU-336 de 2017, Corte Constitucional [13] Sentencia T-094 de 2013, T-209 de 2015 y SU-542 de 2016, Corte Constitucional.