ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó en debida forma criterio jurisprudencial que corresponde con el caso / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN PENSIONAL PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – El IBL se calcula con base en aquellos factores sobre los cuales se realizaron aportes a seguridad social Visto lo anterior, estima la Sala que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado por la accionante, pues aunque es cierto que en ese fallo el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, se apartó de lo decidido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, también lo es que se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ejercer ese derecho de apartamiento (transparencia y razón suficiente).
(…) En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), y en cumplimiento del principio de razón suficiente, la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia explicó de manera clara, suficiente y razonada los motivos por los que arribó a esa conclusión. De hecho, señaló que la razón para no seguir aplicándolo obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018 (expediente con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01), según la cual el anterior criterio desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social, así como la voluntad del legislador para delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación. (…) Bajo ese contexto, como en otros casos de contornos fácticos y jurídicos similares, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales de la accionante, toda vez que no se acreditó que la autoridad judicial accionada hubiera desconocido arbitrariamente el precedente establecido por la Sección Segunda de esta Corporación, respecto de los factores a incluir en la liquidación de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sino que, por el contrario, la decisión se fundó en el fallo de unificación recientemente proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
(…) Finalmente, como acertadamente lo indicó el a quo, «el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, expresó con suficiencia y claridad las razones por las cuales para resolver el caso concreto aplicaba las reglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, esto es, los efectos retrospectivos de esa decisión para los casos que aún no habían sido resueltos», lo cual lejos de constituir un defecto, es la prueba del acatamiento a las nuevas reglas jurisprudenciales fijadas, la cuales no podían ser desconocidas de ninguna manera.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03283-01(AC) Actor: LUZ EUGENIA CANO RAMÍREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA PRIMERA DE ORALIDAD Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia del 3 de septiembre de 2020, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se negó la solicitud de amparo de la referencia. I. A N T E C E D E N T E S 1.
La demanda 1. Pretensiones El 27 de abril de 2020, la señora Luz Eugenia Cano Ramírez, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, porque consideró vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social. Formuló las siguientes pretensiones: Con base en lo anterior, solicito que se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, derechos adquiridos y seguridad jurídica, y en consecuencia: Se deje sin efectos la sentencia SPO – 251- AP del 29 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, MP Jorge Iván Duque Gutiérrez.
Se le ordene al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, MP Jorge Iván Duque Gutiérrez, que profiera una nueva sentencia, en la cual, ordene efectuar la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a Luz Eugenia Cano Ramírez, con la inclusión, no solo de la asignación básica, sino de todos los factores salariales de creación legal devengados durante el último año de servicios, comprendido entre el 30 de junio de 2013 y el 29 de junio 2014, acorde con las consideraciones tenidas en cuenta en la sentencia de primera instancia, o en su defecto que se liquide la mesada pensional con todo el IBC (sic).
Realizar el ejercicio matemático de la liquidación de la mesada pensional de la accionante, con base e ingreso base de cotización comparativo con la historia laboral y los valores cotizados con el empleador AC, y se corrobore que existió una mal liquidación, y se ordene la reliquidación de la mesada pensional con IBC (sic) y se ordene le pago del 75%. 2.
Hechos En la demanda se narró que a la señora Luz Eugenia Cano Ramírez se le reconoció la pensión de vejez, mediante Resolución GNR 49909 del 21 de febrero de 2014, sin la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al cumplimiento de su estatus de pensionada. Teniendo en cuenta lo anterior, la hoy accionante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, con el fin de que se declarara la nulidad parcial de la Resolución GNR 49909 del 21 de febrero de 2014 y, como consecuencia, se ordenara la reliquidación de su pensión, con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios.
El Juzgado 27 Administrativo Oral de Medellín, mediante sentencia del 28 de agosto de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada por Colpensiones y por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, en calidad de llamada en garantía, ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, el que, en providencia del 29 de octubre de 2019, la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones. 3.
Argumentos de la tutela Señaló que el fallo cuestionado adolece de defecto sustantivo, toda vez que «no aplicó los lineamientos establecidos en la Ley 33 de 1985 y en su defecto aplica en su integridad la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por el Consejo de Estado, desconociendo el derecho de igualdad, del derecho adquirido, de aplicar la norma más favorable para el momento de demandar». 2.
Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 24 de julio de 2020, la magistrada ponente del proceso en primera instancia admitió la acción de tutela y ordenó que aquel se notificara al Tribunal Administrativo de Antioquia y, como terceros con interés, al Juzgado 27 Administrativo Oral de Medellín, a Colpensiones y a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil.
Asimismo, ordenó que se notificara a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.1. El Juzgado 27 Administrativo Oral de Medellín presentó el informe respectivo e hizo un recuento de las actuaciones surtidas durante el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 05001-33-33-027-2014-00474-00. Además, indicó que se atiene a lo dispuesto por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 2.2.
La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, a través de la directora de Asuntos Constitucionales, manifestó que la providencia objeto de tutela no vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante. Por tanto, solicitó que se declarara improcedente el amparo. 2.3. El Tribunal Administrativo de Antioquia, la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, a pesar de haber sido notificados del auto admisorio de la tutela. 3.
Sentencia impugnada La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en providencia del 3 de septiembre de 2020, negó la solicitud de amparo, por considerar que la posición asumida por el fallador se ajustó al ordenamiento jurídico vigente. Como fundamento de lo anterior, señaló que la providencia atacada se encuentra debidamente sustentada, por cuanto se basó en el criterio fijado por la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, según el cual los factores salariales a incluir en las pensiones de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, son únicamente aquellos respecto de los cuales se hubieran efectuado las respectivas cotizaciones y que, además, se encontraran enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985.
Por tanto, en su criterio, el tribunal demandado no vulneró los derechos fundamentales alegados ni incurrió en los defectos endilgados. 4. Impugnación La parte actora impugnó la anterior decisión y solicitó que se revocara, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda, en relación con su condición de beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, con derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.
La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.
En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[1], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.
Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;
(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.
En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.
Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.
Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.
Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[2], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». 2.
Problema Jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante el cual se negó la solicitud de amparo presentada por la señora Luz Eugenia Cano Ramírez. Como la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, los cuales, de hecho, ya fueron verificados por el juez de primera instancia, la Sala establecerá si se configuraron o no los defectos invocados por la accionante. 3.
Análisis de la Sala 3.1. Requisitos específicos de procedibilidad alegados por la parte actora Preliminarmente, conviene precisar que si bien la accionante alegó que la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en defecto sustantivo, también lo es que para sustentar este defecto se plantearon argumentos relacionados con el desconocimiento del precedente, dado que, en su criterio, no debió aplicarse la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por el la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Por tanto, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto por desconocimiento del precedente. 3.1.1. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes[3], al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.
En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes[4], se tiene que, para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.
El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes[5]. Por su parte, la ratio decidendi «corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico»[6] o, en su definición original, a la «formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial»[7].
Finalmente, el obiter dictum será «lo que se dice de paso»[8] en la providencia, esto es, «aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión»[9]. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores[10].
Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual «únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso»[11]. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no «se deben tener en cuenta factores como que: i) ‘En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii) Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente’.
En este sentido será razonable que cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente». En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[12]: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[13]. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.
Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.
Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente[14]). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).
La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[15]. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 2.
Caso concreto De comienzo conviene precisar que, como lo mencionó el a quo, si bien en el escrito de tutela no se hace referencia expresa de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo cierto es que en el fondo la parte actora pretende que dicho fallo sea aplicado en su caso particular, pues, de acuerdo con la regla jurisprudencial allí fijada, los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tenían derecho a que se les reliquidara la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, independientemente de que se hubieran realizado las correspondientes cotizaciones por tales conceptos o de que se tratara de factores no enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985.
De hecho, se alega que la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia revocó el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado 27 Administrativo Oral de Medellín, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, sin tener en cuenta que la Ley 33 de 1985, dispuso que para la liquidación de la pensión de jubilación se deben incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, tal como lo concluyó la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de agosto de 2010.
Pues bien, en la sentencia con la que culminó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, esta es, la proferida el 29 de octubre de 2019, la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, señaló que: (…) Recientemente, en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016 la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios, situación que implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año [se refiere a la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación]; mientras que la Corte Constitucional indicó que el IBL estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.
Ante esa disparidad de criterios entre lo establecido por la Corte Constitucional y lo que venía señalando el Consejo de Estado con respecto a la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, la Sala Plena del Consejo de Estado con ponencia del Consejero César Palomino Cortés, a través de la Sentencia de Unificación proferida el 28 de agosto de 2018 dentro del expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Las consideraciones que tuvo el Honorable Consejo de Estado para tomar la decisión, fueron las siguientes: (…) Esta Sala acogerá la posición del Consejo de Estado establecida en la Sentencia de Unificación proferida el 28 de agosto de 2018, conforme a lo en ella dispuesto y atendiendo a que ese pronunciamiento debe aplicarse a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, como ocurre en presente asunto, por lo que se procederá a dar solución al caso concreto.
(…) En este caso no está en discusión que la señora Luz Eugenia Cano Ramírez es beneficiaria del régimen de transición, por lo que su pensión debió ser reconocida según las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, por lo anterior y teniendo en cuenta que la actora se encontraba en el régimen de transición, habrá de analizarse si la Administradora Colombiana de Pensiones, para la liquidación pensional se atuvo a lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en cuanto al IBL y los factores salariales tenidos en cuenta para la liquidación pensional.
En torno a la segunda subregla fijada por la Sentencia de Unificación, considera la Sala que se dio cumplimiento por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones, en tanto la liquidación de la pensión se realizó conforme los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que se efectuaron los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión de la señora LUZ EUGENIA CANO RAMÍREZ, bajo el régimen de transición, se ajustó a derecho, por cuanto se tuvieron en cuenta los factores que devengó y cotizó en el periodo señalado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que están previstos en el Decreto 1158 de 1994, norma que no establece la prima de navidad, productividad, servicios y vacaciones ordenadas por la Juez de Primera Instancia. Así las cosas, no procede la reliquidación pensional con el fin de tomar como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al sistema de seguridad social.
Visto lo anterior, estima la Sala que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado por la accionante, pues aunque es cierto que en ese fallo el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, se apartó de lo decidido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, también lo es que se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ejercer ese derecho de apartamiento (transparencia y razón suficiente).
En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), y en cumplimiento del principio de razón suficiente, la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia explicó de manera clara, suficiente y razonada los motivos por los que arribó a esa conclusión. De hecho, señaló que la razón para no seguir aplicándolo obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018 (expediente con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01), según la cual el anterior criterio desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social, así como la voluntad del legislador para delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación. Textualmente, la Sala Plena de esta Corporación señaló: 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
Bajo ese contexto, como en otros casos de contornos fácticos y jurídicos similares, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales de la accionante, toda vez que no se acreditó que la autoridad judicial accionada hubiera desconocido arbitrariamente el precedente establecido por la Sección Segunda de esta Corporación, respecto de los factores a incluir en la liquidación de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sino que, por el contrario, la decisión se fundó en el fallo de unificación recientemente proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Finalmente, como acertadamente lo indicó el a quo, «el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, expresó con suficiencia y claridad las razones por las cuales para resolver el caso concreto aplicaba las reglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, esto es, los efectos retrospectivos de esa decisión para los casos que aún no habían sido resueltos», lo cual lejos de constituir un defecto, es la prueba del acatamiento a las nuevas reglas jurisprudenciales fijadas, la cuales no podían ser desconocidas de ninguna manera.
Por las anteriores razones, la Sala confirmará la decisión proferida el 3 septiembre de 2020 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO. Confirmar la sentencia de primera instancia del 3 de septiembre de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, por las razones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO. Notificar a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO. Por Secretaría General, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [2] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [3] Sentencia T-534 de 2017. [4] Sentencia T-292 de 2006. [5] En efecto, de acuerdo con el artículo 189 del CPACA. [6] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [7] Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU- 1300 de 2001. [8] Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001.
Ver también, entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. [9] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [10] Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. [11] Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. [12] Sobre el tema, ver, entre otras, la sentencia T-482 de 2011. [13] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: «la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.
Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.
También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica» (se destaca). [14] En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. [15] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es «la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.
Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva». Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010.