ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES - Vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 / FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Los cotizados al sistema de seguridad social / INCLUSIÓN DE LA TOTALIDAD DE LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS – No procede [E]stima la Sala que no se incurrió en el desconocimiento del precedente alegado por la accionante, por cuanto si bien es cierto que en ese fallo el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, se apartó de lo decidido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, también lo es que se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ejercer ese derecho de apartamiento (transparencia y razón suficiente).
(…) En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartaron y, en cumplimiento del principio de razón suficiente, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander explicó de manera clara, suficiente y razonada los motivos por los que arribó a esa conclusión. De hecho, señaló que la razón para no seguir aplicándolo obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, expediente radicado No. 68001-23-33-000-2015-00569-01, que dispuso lo relativo a los factores salariales que debían ser incluidos en el ingreso base de liquidación (IBL) de los docentes, de acuerdo con la fecha de su vinculación. (…) Con base en el criterio establecido por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, en el fallo de unificación mencionado, el Tribunal demandado concluyó acertadamente que, como la señora [A.M.L.O] se vinculó al servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le resultaban aplicables las disposiciones que regulan el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos, previsto en la Ley 33 de 1985, y que los únicos que se podían incluir al momento de dicha prestación eran los enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, razón por la cual no era procedente acceder a la reliquidación de la pensión en los términos solicitados.
(…) Ahora, en cuanto a la supuesta aplicación indebida de la sentencia de unificación del 28 de agosto de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, basta señalar que dicha providencia no fue la que utilizó el Tribunal para sustentar su decisión, lo cual no obedece a un descuido, sino a que se tornaba innecesario ante la expedición por parte de la Sección Segunda de un fallo de unificación que fijó reglas jurisprudenciales específicas sobre la reliquidación de las pensiones de los docentes, esto es, la sentencia del 25 de abril de 2019 (exp. 2015-00569-01), que finalmente fue aplicada por la autoridad judicial demandada para resolver la controversia de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la aquí demandante.
(…) Bajo ese contexto, al igual que el a quo, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y de acceso a la administración de justicia, toda vez que no se acreditó que la autoridad judicial accionada hubiere desconocido arbitrariamente el precedente establecido por esta Corporación, respecto de los factores de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, sino que, por el contrario, la decisión se fundó en el fallo de unificación recientemente proferido por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
FUENTE FORMAL: LEY 62 DE 1985 / LEY 812 DE 2003 / LEY 33 DE 1985. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03606-01(AC) Actor: ALIX MARÍA LOBO ORTEGA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 3 de septiembre de 2020, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que negó la acción de tutela.
A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1. Pretensiones La señora Alix María Lobo Ortega interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y de acceso a la administración de justicia. Formuló las siguientes pretensiones: 1.
Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER integrada por los magistrados EDGAR ENRIQUE BERNAL JÁUREGUI, CARLOS MARIO PEÑA DÍAZ Y ROBIED AMED VARGAS GONZÁLEZ, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del 13 DE FEBRERO DE 2020 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por la docente ALIX MARÍA LOBO ORTEGA contra la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo radicado N° 54001333300220170020301. 2.
Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER, integrada porlos Magistrados ENRIQUE BERNAL JÁUREGUI, CARLOS MARIO PEÑA DÍAZ Y ROBIED AMED VARGAS GONZÁLEZ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), de esta Honorable Corporación con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 2.
Hechos En la demanda se narró que, mediante Resolución 0763 del 14 de octubre de 2015, a la señora Alix María Lobo Ortega le fue reconocida la pensión de jubilación, sin la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al cumplimiento de su estatus de pensionada. Inconforme con lo anterior, la señora Lobo Ortega, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad parcial de la Resolución 763 del 14 de octubre de 2015 y, como consecuencia, que se reliquidara su pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
En sentencia del 23 de mayo de 2018, el Juzgado Segundo Administrativo de Cúcuta declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó la reliquidación de la pensión en un monto equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionado, teniendo en cuenta, especialmente, la prima de servicios.
Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación. En fallo del 13 de febrero de 2020, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander revocó la sentencia de primera instancia, por considerar que: Como puede observarse a folio 135 del expediente, el A-quo accedió a la reliquidación de la pensión de la actora, incluyendo únicamente el factor de PRIMA DE SERVICIOS, la cual, acorde a las indicaciones efectuadas, no está incluida dentro de los factores salariales contemplados en la Ley 62 de 1985, razón por la cual se revocará la sentencia apelada proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Cúcuta el veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018). 3.
Argumentos de la tutela La parte actora manifestó que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander incurrió en desconocimiento del precedente fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según el cual en la liquidación de la pensión de jubilación deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985.
De igual modo, señaló que el fallo atacado adolece de defecto sustantivo, por cuanto «conduce a entender que la aplicación e interpretación integral de la Ley 33 de 1985 en cuanto a los factores salariales no es taxativa sino meramente enunciativa, siguiendo su análisis jurídico en establecer que para que dichos factores sean tenidos en cuenta en su integridad se debe presentar cotización por cada uno de ellos».
Sostuvo que no es aplicable el precedente fijado recientemente en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, toda vez que «aplicó las normas previstas en la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia aplicable a casos NO ANÁLOGOS, cuando lo adecuado era tener en cuenta la Ley 91 de 1989 que remite a Leyes 33 y 62 de 1985». Por último, adujo que el Tribunal accionado incurrió en violación directa de la Constitución, toda vez que no tuvo en cuenta que en virtud del artículo 53 superior, el cual estableció que en caso de duda en la aplicación o interpretación de una norma o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho, se debe optar por aquella que sea más favorable para el trabajador o sus beneficiarios.
De tal manera que, en su criterio, la interpretación que es acorde con la Constitución es aquella según la cual los factores que se deben incluir para la liquidación de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, son todos aquellos que fueron devengados por el trabajador en el último año de servicios. 2. Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 13 de agosto de 2020, la magistrada sustanciadora del proceso en primera instancia admitió la presente acción de tutela y se ordenó que aquella se notificara a la autoridad judicial accionada y a los terceros con interés. 2.1.
El Tribunal Administrativo de Norte de Santander pidió que se declarara improcedente la solicitud de amparo. Como fundamento de su petición, señaló que el caso fue analizado de conformidad con el régimen aplicable a la accionante, esto es, el previsto en la Ley 91 de 1989, dado que su vinculación fue antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que «el Tribunal acogió la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado de fecha 25 de abril de 2019, en donde se establece los factores que se deben tener en cuenta en la base de liquidación pensional de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, en la cual se estipula que solo son aquellos sobre los que se hubieran efectuado los respectivos aportes, regla que se empleó al caso concreto». 2.2.
El Juzgado Segundo Administrativo de Cúcuta solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, porque, en su criterio, no existe una conducta respecto de la cual se pueda efectuar el juicio de vulnerabilidad de derechos fundamentales, dado que dentro del trámite llevado a cabo en el proceso ordinario, se respetaron las garantías del debido proceso y las decisiones tomadas obedecen a las reglas jurisprudenciales establecidas por el Consejo de Estado mediante las sentencias de unificación. 2.3.
La sociedad Fiduprevisora S.A. manifestó que la acción de tutela debe ser declarada improcedente, dado que las autoridades judiciales que conocieron del proceso ordinario actuaron conforme a la normativa establecida. Asimismo, pidió que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.4. El Ministerio de Educación Nacional solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de esa entidad, para lo cual expuso que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la demanda de tutela, pues, de acuerdo con sus funciones constitucionales y legales, no es la autoridad llamada a responder por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la accionante. 3.
Fallo impugnado La Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia del 3 de septiembre de 2020, negó la solicitud de amparo, por considerar que la autoridad judicial accionada no incurrió en el desconocimiento del precedente endilgado. Al respecto, el a quo consideró que en la sentencia de unificación del 24 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció como regla que, para la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones.
De igual modo, precisó que no se configuró el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, porque la «autoridad judicial accionada aplicó correctamente las reglas jurisprudenciales plasmadas en la sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018 y en especial, las dispuestas en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, para justificar en el caso concreto que se debían negar las pretensiones de la demanda». 4.
Impugnación La parte actora impugnó la anterior decisión, para lo cual insistió en que la autoridad judicial accionada sí incurrió en desconocimiento del precedente del Consejo de Estado y vulneró el derecho a la igualdad de la señora Lobo Ortega, pues a otros docentes que se encontraban en sus mismas condiciones se les ordenó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Adicionalmente, expuso que en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 se estableció que la omisión de la administración de efectuar los correspondientes descuentos para aportes al sistema es subsanable, «toda vez que se pueden descontar por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional, concluyendo que no atender tales lineamientos traería como consecuencia la regresividad de los derechos sociales, por lo que es necesario incluir aquellos factores que fueron devengados por el trabajador durante el año anterior al momento de la adquisición del status pensional, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse».
I. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.
La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.
En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[1], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.
Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;
(ii) que el accionante hubiere utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiere interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.
En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.
Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.
Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.
Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[2], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». 2.
Problema Jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante el cual se negó el amparo de los derechos fundamentales de la señora Alix María Lobo Ortega. Como la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, los cuales, de hecho, ya fueron verificados por el juez de primera instancia, la Sala establecerá si el Tribunal Administrativo de Norte de Santander incurrió o no en desconocimiento del precedente[3] (i) por no aplicar la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual, para el caso de las pensiones de jubilación sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985, la liquidación debe realizarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, y (ii) por haberse fundado en una sentencia que no era aplicable al caso concreto, esta es, la proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. 3.
Análisis del caso 1. Requisitos específicos de procedibilidad alegados por la parte actora 3.1.1. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes[4], al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.
En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes[5], se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.
El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes[6]. Por su parte, la ratio decidendi «corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico»[7] o, en su definición original, a la «formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial»[8].
Finalmente, el obiter dictum será «lo que se dice de paso»[9] en la providencia, esto es, «aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión»[10]. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores[11].
Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual «únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso»[12]. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no «se deben tener en cuenta factores como que: i) «En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii)Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente.
En este sentido será razonable que «cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente». En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[13]: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[14]. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.
Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.
Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente[15]). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).
La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[16]. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 4.
Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso particular, el reproche formulado por la señora Alix María Lobo Ortega radica en que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, i) sin tener en cuenta el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de agosto de 2010[17], según el cual, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, la liquidación de la pensión de jubilación debe incluir todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, e ii) interpretó y aplicó erróneamente la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, pues no tuvo en cuenta que los docentes están exceptuados de las subreglas jurisprudenciales allí fijadas.
Ahora bien, en la sentencia de segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, esta es, la proferida el 13 de febrero de 2020, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, señaló que: 2.4.3. Lineamientos jurisprudenciales contenidos en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo dentro del proceso identificado con el radicado No. 68-001-23-33-000-2015- 00569-01.
En esta sentencia de unificación jurisprudencial, luego de analizar las posiciones asumidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, definió si a los beneficiarios del régimen de transición debía aplicárseles el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el régimen integral de la Ley 33 de 1985, y si debían incluírsele todos los factores salariales o solamente aquellos sobre los que se realizó aportes, al respecto precisó: (…) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. (…) Sea lo primero indicar que como la vinculación se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable a la demandante es el previsto en la Ley 91 de 1989 de la siguiente manera: De conformidad con el artículo 2° de la citada Ley, las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados antes de la promulgación de la Ley 91 de 1989 serán atendidos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y, será automáticamente afiliados al Fondo, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de promulgación de la Ley.
Lo que quiere decir que la demandante estaba vinculada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La demandante en su condición de docente vinculada al Fomag, tiene derecho a una pensión ordinaria de jubilación bajo el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
Lo que quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado fecha 25 de abril de 2019, los factores que debían tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensional, de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, solo son aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, esto es: - Asignación básica mensual - Gastos de representación - Prima técnica, cuando sea factor salario - Primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario - Remuneración por trabajo dominical o festivo - Bonificación por servicios prestados - Remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
(…) Como se muestra en el cuadro anterior, de la lista de factores sobre los que se deben calcular los aportes para los docentes en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985, en el caso particular la demandante, solo podía incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación, la asignación básica y la bonificación mensual DC 1566/14, que conforme se desprende de la integralidad de esta última norma es una bonificación por servicios prestados, que sí está incluida dentro de los factores a tener en cuenta por la citada Ley 62 de 1985 y como se observa también su texto, además de disponer que tenía carácter salarial para todos los efectos, sobre la citada bonificación se estableció que los aportes eran obligatorios.
Como puede observarse a folio 135 del expediente, el A-quo accedió a la reliquidación de la pensión de la actora, incluyendo únicamente el factor de PRIMA DE SERVICIOS, la cual, acorde a las indicaciones efectuadas, no está incluida dentro de los factores salariales contemplados en la Ley 62 de 1985, razón por la cual se revocará la sentencia apelada proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Cúcuta el veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018).
(…) Ahora, con relación a la solicitud planteada por la parte actora donde peticiona la no aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida dentro del proceso identificado con el radicado No. 52001-23-33-000-2012-00143-01 exponiendo la confianza legítima en la administración de justicia teniendo en cuenta que los usuarios y los abogados que los representan direccionan las acciones conforme al precedente jurisprudencial ya que por ello consideran legítimo acudir a las instancias judiciales.
Esta Sala en primer lugar debe poner de presente que es respetuosa de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, órgano de cierre en materia contenciosa administrativa, sin embargo, la jurisprudencia aplicada para resolver el presente caso, no es la destacada dentro del proceso identificado con el radicado No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, sino la sentencia proferida el 25 de abril de 20189 dentro del expediente No. 680012333000201500569-01 (…) proceso en el que puntualmente frente a un caso de reliquidación pensional docente, se unificó jurisprudencia en dicha materia, en el sentido de especificar los dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, negando las pretensiones de reliquidación del demandado.
Visto lo anterior, estima la Sala que no se incurrió en el desconocimiento del precedente alegado por la accionante, por cuanto si bien es cierto que en ese fallo el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, se apartó de lo decidido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, también lo es que se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ejercer ese derecho de apartamiento (transparencia y razón suficiente).
En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartaron y, en cumplimiento del principio de razón suficiente, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander explicó de manera clara, suficiente y razonada los motivos por los que arribó a esa conclusión. De hecho, señaló que la razón para no seguir aplicándolo obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, expediente radicado No. 68001-23-33-000-2015-00569-01, que dispuso lo relativo a los factores salariales que debían ser incluidos en el ingreso base de liquidación (IBL) de los docentes, de acuerdo con la fecha de su vinculación. Con base en el criterio establecido por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, en el fallo de unificación mencionado, el Tribunal demandado concluyó acertadamente que, como la señora Alix María Lobo Ortega se vinculó al servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le resultaban aplicables las disposiciones que regulan el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos, previsto en la Ley 33 de 1985, y que los únicos que se podían incluir al momento de dicha prestación eran los enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, razón por la cual no era procedente acceder a la reliquidación de la pensión en los términos solicitados.
Ahora, en cuanto a la supuesta aplicación indebida de la sentencia de unificación del 28 de agosto de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, basta señalar que dicha providencia no fue la que utilizó el Tribunal para sustentar su decisión, lo cual no obedece a un descuido, sino a que se tornaba innecesario ante la expedición por parte de la Sección Segunda de un fallo de unificación que fijó reglas jurisprudenciales específicas sobre la reliquidación de las pensiones de los docentes, esto es, la sentencia del 25 de abril de 2019 (exp. 2015-00569-01), que finalmente fue aplicada por la autoridad judicial demandada para resolver la controversia de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la aquí demandante.
Bajo ese contexto, al igual que el a quo, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y de acceso a la administración de justicia, toda vez que no se acreditó que la autoridad judicial accionada hubiere desconocido arbitrariamente el precedente establecido por esta Corporación, respecto de los factores de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, sino que, por el contrario, la decisión se fundó en el fallo de unificación recientemente proferido por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
De modo que mal podría hablarse de desconocimiento del precedente en este caso, máxime cuando la tesis cuya aplicación echa de menos la parte actora fue recogida en la sentencia de unificación varias veces mencionada. Así las cosas, se impone confirmar la sentencia impugnada, que negó el amparo solicitado por la señora Alix María Lobo Ortega.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Confirmar la sentencia del 3 de septiembre de 2020, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [2] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [3] Advierte la Sala que el defecto sustantivo alegado se estudiará conjuntamente con el desconocimiento del precedente, por cuanto alude a la interpretación que, respecto del carácter taxativo o enunciativo, se le ha dado al listado de factores contenido en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. [4] Sentencia T-534 de 2017 de la Corte Constitucional. [5] Sentencia T-292 de 2006. [6] En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. [7] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [8] Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU- 1300 de 2001. [9] Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001.
Ver también entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. [10] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [11] Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. [12] Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. [13] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. [14] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: «la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.
Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.
También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica» (se destaca). [15] En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. [16] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es «la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.
Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva»». Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. [17] Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.