ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE INMEDIATEZ Y SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE APELACIÓN EN ACCIÓN DE GRUPO – Mecanismo de defensa en el que se debieron ventilar los argumentos esgrimidos en la solicitud de amparo / ACCIÓN DE TUTELA – Improcedente para revivir oportunidades procesales De acuerdo con lo expuesto, para la Sala no resulta admisible que la parte accionante dejara transcurrir más de tres (3) años desde la expedición de la providencia que se ataca hasta la interposición de esta solicitud, dado que dicho factor desconoce el alcance jurídico establecido por el constituyente a la tutela y desvirtúa su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo; y más aún cuando la parte accionante no manifestó ningún argumento para justificar la tardanza en acudir a la jurisdicción constitucional.
En ese orden de ideas, se reitera entonces que el juez constitucional parte de la presunción que si se está ante una vulneración de derechos fundamentales que requiere medidas urgentes, inaplazables e inmediatas el titular del derecho afectado debe procurar su protección lo antes posible; contrario sensu, la demora excesiva e injustificada para controvertir una decisión judicial, genera duda acerca de la urgente necesidad de la protección constitucional que se puede obtener vía acción de tutela y, antes bien, revela una afectación al principio de seguridad jurídica en caso de existir un derecho reconocido a una contraparte procesal.
Del mismo modo, para la Sala el asunto de referencia también carece del requisito de subsidiariedad, pues lo que se alega en sede de tutela, pudo haber sido manifestado por las comunidades ante el juez de la acción popular en el recurso de apelación, toda vez que desde el fallo de primera instancia se ordenó la reubicación de las comunidades de Marlinda y Villa Gloria, sin embargo, estas sólo manifestaron que dicha decisión, a su juicio, era discriminatoria, sin hacer ninguna referencia a la falta de “consulta previa” ni a la “correcta vinculación de la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior”.
Esto tampoco se alegó dentro del trámite de segunda instancia. Por lo anterior, ante esa omisión, la presente acción se torna improcedente, comoquiera que la acción de tutela no puede sustituir ni revivir etapas procesales previamente vencidas y no se puede utilizar como mecanismo para subsanar yerros cometidos dentro del proceso ordinario.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03649-00 (AC) Actor: CORPORACIÓN AFRODESCENDIENTE DE DESARROLLO INTEGRAL E INCLUYENTE DE LA BOQUILLA Y ZONA NORTE –CORAFROIN– Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela instaurada por Oscar Eduardo Ortega Castro, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.
I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 10 de agosto de 2020, la Corporación Afrodescendiente de Desarrollo Integral e Incluyente de la Boquilla y Zona Norte –CORAFROIN, por intermedio de su representante legal, formuló demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar y el Consejo de Estado – Sección Primera, con el propósito de que se protejan los derechos fundamentales a la consulta previa, debido proceso, identidad cultural y autodeterminación de los pueblos de las comunidades de Marlinda y Villa Gloria, los cuales considera fueron presuntamente vulnerados, al proferir las sentencias de 18 de julio de 2014 y 18 de mayo de 2017, respectivamente, dentro de la acción popular (rad. 13001-23-31-000-2011- 00315-01), promovida por el señor David Leonardo Sandoval contra la Nación -Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Ministerio de Defensa, Fiscalía General de la Nación, Dirección General Marítima y Portuaria –DIMAR–, la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique –CARDIQUE– y el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias.
Con base en lo anterior, la parte actora formuló la siguiente pretensión: “ORDENAR la Consulta previa, libre e informada y consentimiento previo de las Comunidades Negras de Marlinda y Villa Gloria con relación al Plan de reubicación dictado por las sentencias contra estas comunidades con estricto cumplimiento de los parámetros señalados en el Convenio 169 de la 0IT de 1989 y la Honorable Corte Constitucional, en especial, lo señalado en el artículo 16° de dicho convenio con miras a la protección de nuestra identidad y participación en todos los momentos”.
Como fundamento fáctico de la pretensión, indicó que en la referida acción popular se reclamó el goce y defensa del espacio público como consecuencia del asentamiento de las comunidades de Marlinda y Villa Gloria en zona de bajamar. En relación con lo anterior, las autoridades judiciales demandadas, en las dos instancias, declararon vulnerados los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, el medio ambiente sano, equilibrio ecológico y la seguridad y prevención de desastres previsibles.
En consecuencia, ordenaron restituir el espacio público ocupado y reubicar a cada una de las familias allí asentadas, pertenecientes a las comunidades de Marlinda y Villa Gloria[1]. El demandante alegó que las sentencias acusadas -la del 18 de julio de 2014 y 18 de mayo de 2017- no contemplaron los derechos fundamentales de las comunidades étnicas afectadas, especialmente el de la consulta previa y el consentimiento libre e informado, al momento de tomar la decisión de reubicarlas, pues según el actor “las decisiones impartidas por las accionadas no tienen enfoque diferencial étnico, no es participativa en la construcción de nuestra cosmovisión, son instrumentales como camisa de fuerza sin tener la posibilidad – no de controvertir las ordenes de reubicación – pero si la de consentir de manera autóctona el futuro de las comunidades a la luz del derecho que tenemos con base en el artículo 16 del Convenio Internacional 169 de la OIT y la jurisprudencia Constitucional.
Es decir; no participamos en la construcción de nuestros futuros albergues, nuestros servicios diferenciados y mucho menos la forma de equipamiento que como comunidad diferenciada podamos construir …”. Por otra parte, adujo que las accionadas dentro del trámite del proceso omitieron la correcta vinculación de la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, lo cual debía hacerse por tratarse de comunidades negras[2]. 2.
Trámite procesal e intervenciones Mediante auto del 19 de agosto de 2020 se requirió al accionante, con el fin de que indicara las razones por las cuales considera le asiste interés o legitimación para presentar la demanda de tutela de la referencia. A través de escrito enviado el 26 de agosto siguiente, aquel adujo que “el suscrito actor, es miembro de la Comunidad Negra de la Boquilla, la cual, está dividida en varios sectores tal como lo son Marlinda, Villa Gloria y Cielo Mar … Soy activista de los Derechos Fundamentales de la Comunidad Negra de la Boquilla, sus sectores y veredas, de allí que, el pasado febrero[3] fundé la Corporación de Desarrollo Integral e Incluyente de la Boquilla y Zona Norte – CORAFROIN …”, igualmente, anexó un certificado de la Junta Directiva del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de la Boquilla en la que se indica que el actor es miembro activo del Consejo Comunitario del Corregimiento de la Boquilla y señala las funciones que ha desempeñado como defensor del colectivo[4].
En virtud de lo anterior, mediante auto de 31 de agosto de 2020 se admitió la demanda, se ordenó notificar a las partes y se vinculó como terceros con interés al señor David Leonardo Sandoval, a la Nación –Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, al Ministerio de Defensa, a la Fiscalía General de la Nación, a la Dirección General Marítima y Portuaria –DIMAR–, a la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique –CARDIQUE– y al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias.
De igual manera, por tratarse de un asunto de su competencia, se ordenó vincular al Ministerio del Interior – Dirección de Comunidades Negras y Dirección de Consulta Previa[5]. El 16 de septiembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Bolívar envió el expediente 13001-23-31-000-2011-00315-01 en préstamo y fue recibido por esta Corporación el 23 de septiembre siguiente[6]. 2.1.
La Sección Primera de esta Corporación (por conducto de uno de sus magistrados) solicitó declarar improcedente el amparo, toda vez que en el asunto no existe relevancia constitucional por falta de carga argumentativa, pues el propósito de la acción se encuentra encaminada a evidenciar las inconformidades del accionante respecto de unas decisiones judiciales, pero no se advierte que con ocasión de estas se le estén vulnerando los derechos fundamentales que invoca como transgredidos.
Igualmente, señaló que el asunto también carece del requisito general de inmediatez, por cuanto la providencia de 18 de mayo de 2017, por medio de la cual se resolvió en segunda instancia la acción popular con radicación 13001-23-31-000-2011-00315-01, les fue notificada a las partes e intervinientes por correo electrónico y por estado de 1 de junio de 2017, razón por la cual ya han transcurrido más de 3 años y 2 meses, plazo que, sin lugar a dudas no resulta razonable, más aún si se tiene en cuenta que no se expuso ni se demostró dentro del expediente, algún hecho, razón o argumento que justifique la inactividad del accionante en la presentación del mecanismo constitucional[7]. 2.2.
La Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior señaló que el ejercicio del desarrollo del proceso de consulta previa debe estar mediado por una solicitud expresa del ejecutor del proyecto, obra o actividad, es decir, la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior no actúa de manera oficiosa, sino que su actuación está supeditada a la petición que realice el ejecutor del proyecto ante esta Autoridad y, en el caso concreto, al revisar la base de datos y el Sistema de Información y Gestión para la Gobernabilidad Democrática – SIGOB, no se evidenció que a la fecha se haya solicitado la realización de una consulta previa para la reubicación de las comunidades étnicas objeto de tutela.
En consecuencia, adujo que la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior no ha vulnerado ningún derecho a la parte actora, en tanto el Consejo de Estado, mediante providencia de 18 de mayo de 2017[8], no impuso a la entonces Dirección de Consulta Previa, hoy Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, la obligación de realizar un proceso consultivo para la reubicación de las comunidades y, a la fecha, tampoco se ha requerido por parte de la entidad promotora o ejecutor del proyecto la determinación de su procedencia. Finalmente, manifestó que la tutela es subsidiaria y, que, si el accionante pretende el cumplimiento de un fallo, debe acudir a la acción de cumplimiento establecida en el Decreto 2591 de 1991[9]. 2.3.
La Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique solicitó ser desvinculada de la presente demanda, toda vez que la entidad no ha vulnerado los derechos invocados por el accionante, en la medida en que no ha podido ejecutar la orden que le dio el Consejo de Estado en la referida sentencia, pues aquella está sujeta a la efectiva restitución del espacio público ocupado por las comunidades de Villa Gloria y Marlinda, en el sector norte del corregimiento de La Boquilla del Distrito de Cartagena de Indias, la cual a la fecha no se ha dado por parte de las autoridades competentes.
Igualmente, señaló que la presente demanda es improcedente toda vez que carece de los requisitos generales de inmediatez y subsidiariedad[10]. 2.4. La Dirección General Marítima – Capitanía del Puerto de Cartagena solicitó ser desvinculada de la presente acción, toda vez que en el fallo de segunda instancia se le conminó a ejercer sus funciones para evitar nuevas invasiones del espacio público.
Además, que con las acciones que ha desplegado en virtud de lo ordenado por el Consejo de Estado y de acuerdo con las funciones y competencias que por ley se tienen, no ha menoscabado derecho alguno al hoy accionante[11]. 2.5. Los demás guardaron silencio. II. C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial al cual puede acudir cualquier persona para obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades o de los particulares en los casos que señale la ley.
En relación con la legitimación por activa de los miembros de comunidades étnicas para presentar la acción de tutela, la Corte Constitucional ha reconocido “no solo el estatus de sujetos colectivos de derechos fundamentales a las comunidades étnicas, sino que adicionalmente ha establecido que tanto los dirigentes como los miembros individuales de estas comunidades se encuentran legitimados para presentar la acción de tutela con el fin de perseguir la protección de los derechos de la comunidad, así como también las organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas y la Defensoría del Pueblo”[12].
En el caso sub-exámine, el señor José Gabriel Ortega Gómez, manifiesta que acude a la acción de tutela con el propósito de obtener el amparo del derecho fundamental a la consulta previa, debido proceso, identidad cultural y autodeterminación de los pueblos de las comunidades de Marlinda y Villa Gloria, en su condición de representante legal de la Corporación Afrodescendiente de Desarrollo Integral e Incluyente de la Boquilla y Zona Norte – CORAFROIN.
Dicha condición, a su vez, fue acreditada a través del certificado de existencia de representación expedido por la Cámara de Comercio de Cartagena y, anexó un certificado de la Junta Directiva del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de la Boquilla en el que se indica que el actor es miembro activo del Consejo Comunitario del Corregimiento de la Boquilla y señala las funciones que ha desempeñado como defensor del colectivo.
En ese sentido, el accionante se encuentra plenamente legitimado para instaurar la presente acción, en la medida en que se identifica como miembro y autoridad de las comunidades afrodescendientes involucradas en la litis. Ahora bien, por regla general, la acción de tutela es improcedente cuando con ella se pretenden cuestionar providencias judiciales, debido a que, por un lado, todos los jueces, en el ejercicio de sus competencias ordinarias, están asegurando la realización de los derechos de las partes involucradas en el conflicto, pues no de otra manera se puede entender que la función jurisdiccional es realizadora del derecho.
Adviértase, además, que los principios constitucionales de seguridad jurídica, debido proceso, autonomía judicial y cosa juzgada, insertos en la actividad jurisdiccional, impiden que un nuevo juez revise las decisiones ejecutoriadas, pues en ellas se entiende que está inscrita la determinación definitiva, que adoptada a la luz de normatividad aplicable, constituye la realización de los derechos involucrados en el conflicto, aún para aquellos que no resultaron victoriosos de cara a un mejor derecho, o frente a la necesidad de realizar fines superiores que se sobreponen a los demás involucrados en el conflicto.
Pese a lo anterior, la Corte Constitucional ha precisado que, excepcionalmente, el ejercicio de la tutela frente a providencias judiciales resulta viable, como mecanismo subsidiario y preferente de defensa judicial, en los casos en que se advierta que la actuación judicial realmente no realiza los fines de la función, sino que se proyecta como elemento que violenta o amenaza con vulnerar un derecho fundamental.
Bajo esta circunstancia, el amparo procederá siempre y cuando se entiendan cumplidos, tanto los requisitos generales referidos a la procedencia de la acción de tutela, como los requisitos específicos, atinentes a la tipificación de las situaciones que conducen al desconocimiento de derechos fundamentales, especialmente el derecho al debido proceso.
En consecuencia, corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial. Dicho análisis se centrará en la decisión del 18 de mayo de 2017, proferida en segunda instancia por el Consejo de Estado – Sección Primera, por ser la que de manera definitiva se pronunció sobre la litis de la acción popular.
Uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es la inmediatez con que se interponga la demanda. Con base en este requisito, se debe acreditar que la misma se interpuso en un plazo razonable, toda vez que es de la esencia de este medio de defensa judicial la urgencia con la que se solicita la protección de los derechos y garantías constitucionales.
En relación con el aludido presupuesto procesal, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, dijo: “Este requisito que opera de forma general frente a todas las acciones de tutela, es más estricto cuando se interpone contra providencias judiciales, por lo que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, si se deja pasar un tiempo significativo desde el hecho vulneratorio de los derechos, resulta claramente desproporcionado el control constitucional de una providencia judicial por la vía de tutela.
“Por tal razón, debe mediar un término razonable entre la ejecutoria de la decisión judicial que se aduce como violatoria de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la acción de tutela para buscar su amparo. “(…) Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial, requisito que garantiza la realización del principio de seguridad jurídica y, por ende, el de la cosa juzgada, al asegurar que la decisión judicial alcance el grado de certeza material, que la hace definitiva e inmutable.
“Anótase que el término o plazo de inmediatez no es único. Eso explica que las diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto. “Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente” (negrillas del original).
Así las cosas, para efectos de establecer si la acción de tutela contra providencia judicial se ejerció oportunamente, es decir, si cumple el requisito de inmediatez, se debe verificar que se haya presentado dentro de los 6 meses siguientes a la notificación o ejecutoria de la providencia cuestionada, según el caso. Esta condición de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es razonable, pues “…de permitirse que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, sacrificaría los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos”[13].
Así, entonces, el requisito de inmediatez protege los derechos de terceros que pueden ser vulnerados por una tutela ejercida en un plazo irrazonable, da vigencia al principio de seguridad jurídica (al impedir que el amparo se convierta en un factor que atente contra ella) y previene el abuso del derecho (al evitar el uso de este mecanismo constitucional como herramienta supletiva de la propia negligencia de las partes en la agencia de sus derechos).
Para esta Subsección[14], el plazo de 6 meses se debe contabilizar desde la notificación de la providencia que se cuestiona, por cuanto es a partir de allí que se conoce la decisión y, por tanto, desde ese momento se puede advertir la posible vulneración de derechos fundamentales por la configuración de uno o varios de los defectos que hacen procedente la acción de tutela contra providencia judicial.
Excepcionalmente, se ha contabilizado dicho término desde la ejecutoria de la decisión, en los casos en que se haya realizado un trámite adicional con ocasión del fallo, como lo sería una solicitud de aclaración, de corrección o de adición de sentencia o, incluso, una solicitud de nulidad, siempre y cuando no sean abiertamente improcedentes, pues los pronunciamientos que se dicten con ocasión de esas solicitudes podrían tener incidencia en la decisión que se cuestiona por vía de tutela y, por tanto, en principio, también tendrían que ser objeto de cuestionamiento.
Pues bien, en esta actuación se cuestiona la providencia de 18 de mayo de 2017, proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera, en segunda instancia, dentro de la acción popular promovida por el señor David Leonardo Sandoval contra la Nación -Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Ministerio de Defensa, Fiscalía General de la Nación, Dirección General Marítima y Portuaria –DIMAR–, la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique –CARDIQUE– y el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, en la que se reclamó el goce y defensa del espacio público con ocasión del asentamiento de las comunidades de Marlinda y Villa Gloria en zona de bajamar.
En dicha providencia, la autoridad judicial accionada accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia, ordenó, entre otras, la reubicación de dichas comunidades. A juicio del actor, la decisión cuestionada vulnera derechos fundamentales en la medida en que no contemplo el proceso de consulta previa con las comunidades antes de su reubicación. Al respecto, la Sala encuentra que la acción de tutela de la referencia no cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que se presentó tres (3) años y dos (2) meses después de proferirse la sentencia cuestionada.
En efecto, la mencionada providencia se notificó por correo electrónico el 2 de junio de 2017 y por estado el 1 de junio de 2017[15] a las partes, mientras que la demanda de tutela se presentó el 10 de agosto de 2020, es decir, por fuera del plazo que se ha establecido como razonable para la formulación de las acciones de esta naturaleza.
Para justificar la presentación tardía de la acción, el accionante adujo que debido a que las actuaciones y órdenes impartidas para la reubicación de las comunidades no se han concretado aún, la vulneración de los derechos impetrados persiste. Para la Sala dicho argumento no resulta valido, pues las comunidades afectadas conocían desde el año 2017 la decisión cuestionada, es decir, que dejaron transcurrir tres (3) años sin adelantar ningún tipo de actuación encaminada a proteger los derechos presuntamente vulnerados.
Adicional a lo anterior, se observa que el accionante no se encuentra en ninguna de las excepciones en las que el juez de tutela puede flexibilizar[16] el requisito de inmediatez. Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional dichas situaciones son: “(i) La situación personal del peticionario: debe analizarse la situación personal del peticionario, pues en determinados casos esta hace desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término breve;
(ii) El momento en el que se produce la vulneración: pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales. En estos casos, para analizar la inmediatez el juez de tutela no debe contar el término desde el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó;
(iii) La naturaleza de la vulneración: existen casos donde se presenta un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados. De acuerdo con este criterio, el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario;
(iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela. Específicamente, ha señalado que este análisis debe ser más estricto tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales y (v) Los efectos de la tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un motivo que justifique la demora en la interposición de la tutela, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente”[17].
De acuerdo con lo expuesto, para la Sala no resulta admisible que la parte accionante dejara transcurrir más de tres (3) años desde la expedición de la providencia que se ataca hasta la interposición de esta solicitud, dado que dicho factor desconoce el alcance jurídico establecido por el constituyente a la tutela y desvirtúa su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo; y más aún cuando la parte accionante no manifestó ningún argumento para justificar la tardanza en acudir a la jurisdicción constitucional.
En ese orden de ideas, se reitera entonces que el juez constitucional parte de la presunción que si se está ante una vulneración de derechos fundamentales que requiere medidas urgentes, inaplazables e inmediatas el titular del derecho afectado debe procurar su protección lo antes posible; contrario sensu, la demora excesiva e injustificada para controvertir una decisión judicial, genera duda acerca de la urgente necesidad de la protección constitucional que se puede obtener vía acción de tutela y, antes bien, revela una afectación al principio de seguridad jurídica en caso de existir un derecho reconocido a una contraparte procesal.
Del mismo modo, para la Sala el asunto de referencia también carece del requisito de subsidiariedad, pues lo que se alega en sede de tutela, pudo haber sido manifestado por las comunidades ante el juez de la acción popular en el recurso de apelación, toda vez que desde el fallo de primera instancia se ordenó la reubicación de las comunidades de Marlinda y Villa Gloria, sin embargo, estas sólo manifestaron que dicha decisión, a su juicio, era discriminatoria, sin hacer ninguna referencia a la falta de “consulta previa” ni a la “correcta vinculación de la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior”.
Esto tampoco se alegó dentro del trámite de segunda instancia. Por lo anterior, ante esa omisión, la presente acción se torna improcedente, comoquiera que la acción de tutela no puede sustituir ni revivir etapas procesales previamente vencidas y no se puede utilizar como mecanismo para subsanar yerros cometidos dentro del proceso ordinario.
Como consecuencia, se impone para la Sala declarar improcedente la solicitud de amparo deprecada en el presente asunto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, En mérito de lo expuesto, III.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. DEVOLVER al despacho de origen el expediente remitido en calidad de préstamo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE[18] JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] Las órdenes dadas en el fallo de segunda instancia fueron: “PRIMERO: (i) REVOCAR la decisión del a quo, conforme a la cual se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la DIMAR y, en su lugar, se declarará no probada la excepción;
(ii) MODIFICAR el ordinal 2º, los literales b), d) y f) del numeral 1º y el numeral 2º del ordinal 4º, el ordinal 5º y el ordinal 7º; (iii) ADICIONAR el ordinal cuarto con un tercer numeral en el cual se ordena “EXHORTAR al MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, para que en ejercicio de la función de “coordinar la ejecución de sus planes y programas con las entidades territoriales y prestarles asesoría, cooperación y asistencia técnica”, coadyuve al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena en la planeación, ejecución y eventual financiación del proyecto de reubicación de las comunidades de Marlinda y Villagloria.” En consecuencia, la parte resolutiva de la providencia impugnada, esto es, la sentencia de 18 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, será del siguiente tenor: “(…) ‘TERCERO: DECLARAR vulnerados los derechos colectivos al GOCE DEL ESPACIO PUBLICO Y LA UTILIZACION Y DEFENSA DE LOS BIENES DE USO PUBLICO, al MEDIO AMBIENTE SANO Y EQUILIBRIO ECOLOGICO y a la SEGURIDAD Y PREVENCION DE DESASTRES PREVISIBLES TECNICAMENTE, alegados como violados por el actor popular, con base en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Para hacer efectivo el amparo de los derechos colectivos vulnerados, se imparten las siguientes órdenes: 1. ORDENAR al ALCALDE DEL DISTRITO DE CARTAGENA que proceda a: a. RESTITUIR el espacio público ocupado por las comunidades asentadas en los sectores de Marlinda y Villagloria, ubicados en el corregimiento de la Boquilla del Distrito de Cartagena.
Para tales efectos, se deberá efectuar la demolición de la totalidad de las viviendas y demás edificaciones allí construidas, una vez se cumpla con la reubicación efectiva de los habitantes de estas comunidades. b. REUBICAR a cada una de las familias asentadas en dichos sectores, en viviendas dignas, construidas para ese fin y dotadas de todos los servicios públicos domiciliarios, las cuales deberán ser construidas en un predio ubicado a una distancia mayor a 30 metros de la línea de mareas máximas y a no más de dos (2) kilómetros del litoral; y conforme al uso del suelo según lo dispuesto en el Plan de Ordenamiento Territorial.
La Alcaldía de Cartagena adelantará la reubicación con fundamento en los datos obtenidos en el censo realizado en el curso del proceso por parte de la Secretaría de Participación y Desarrollo Social de Cartagena en el año 2013… c. SOLICITAR el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo, la Personería Distrital de Cartagena, y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, así como la intervención de los profesionales y demás autoridades que considere necesarias, en el proceso de reubicación de las familias asentadas en el sector de Marlinda y Villagloria, para garantizar los derechos fundamentales de las personas que integran dichas comunidades … d. ORDENASE al Alcalde del Distrito de Cartagena que, a más tardar dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de este fallo, presente ante el Tribunal Administrativo de Bolívar un Plan de Acción técnicamente elaborado, que tenga en cuenta todos los aspectos administrativos, jurídicos, técnicos y presupuestales del proyecto, con su respectivo cronograma de ejecución. Una vez presentado el Plan de Acción, el Tribunal convocará al Comité de Verificación para que se reúna dentro del mes siguiente para estudiarlo y formular las recomendaciones pertinentes que el Tribunal tendrá en cuenta para efectos de la aprobación del Plan, la cual se ha de realizar dentro de los seis (6) meses siguientes a su presentación. La ejecución total del Plan de Acción, incluida la reubicación y la restitución del espacio público, se hará en un plazo máximo de cuatro (4) años contados a partir de su aprobación, término dentro del cual el Alcalde de Cartagena deberá rendir al Comité de Verificación, a través del Tribunal Administrativo de Bolívar, informes escritos trimestrales de gestión. e. El desalojo de las familias asentadas en los sectores de Marlinda y Villagloria objeto de restitución, solo es posible una vez se encuentren construidas y habitables las viviendas cuya construcción se ordena en el literal b del presente ordinal. f. El Alcalde del Distrito de Cartagena y el Concejo Distrital de Cartagena, deben incluir el proyecto de reubicación de las comunidades de Marlinda y Villagloria, así como la restitución del espacio público ocupado por las mismas en el sector del corregimiento de la Boquilla, dentro del Plan de Ordenamiento Territorial -POT-, en los Planes de Desarrollo correspondientes y en los presupuestos de las vigencias que fueren necesarias.
Además, deberán modificar el artículo 201 del Decreto 0977 de 2001, en el sentido de excluir del tratamiento de redesarrollo a las áreas donde se encuentran ubicadas las comunidades de Marlinda y Villagloria, toda vez que esta zona no puede ser objeto de urbanización de ninguna índole. 2. ORDENAR a LA CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL CANAL DEL DIQUE – CARDIQUE, en coordinación con el DISTRITO DE CARTAGENA, que dentro del mes siguiente a la restitución efectiva del espacio público ocupado por las comunidades del Marlinda y Villagloria en el sector ubicado en el corregimiento de la Boquilla, realice los estudios técnicos, proceso de contratación, gestiones financieras y administrativas necesarias para darle cumplimiento a las actividades que se relacionan en el presente ordinal, sin que exceda de seis (6) meses; debiendo ejecutar las actividades en su totalidad dentro de los dieciocho (18) meses siguientes al vencimiento del término anterior, tales como: a. Reforestación, recuperación y restauración de áreas mangláricas. b. Recuperación de los suelos en áreas de procesos erosivos para su conservación y estabilización, así como la remoción de escombros y materiales sólidos. c. Remoción de rellenos que se hubieren efectuado, dragando los sectores donde se ha disminuido u obstaculizado el flujo natural de agua entre el mar y la Ciénaga de la Virgen. d. Recuperación y descontaminación de las áreas desagradadas de cuencas hidrográficas. e. Conservación uso y manejo de la fauna silvestre. f. Para el cumplimiento de la anterior orden, el Director de la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique – CARDIQUE y el Alcalde del Distrito de Cartagena, deberán incluir las actividades y actuaciones señaladas en precedencia, dentro de los planes, programas y/o proyectos, así como en el presupuesto de dichas entidades, para los períodos o vigencias que fueren necesarias. 3.
EXHORTAR al MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, para que en ejercicio de la función de “coordinar la ejecución de sus planes y programas con las entidades territoriales y prestarles asesoría, cooperación y asistencia técnica”, coadyuve al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena en la planeación, ejecución y eventual financiación del proyecto de reubicación de las comunidades de Marlinda y Villagloria.
QUINTO: ORDENAR al DIRECTOR DE LA DIRECCION GENERAL MARITIMA – DIMAR que, ejecutoriada la presente providencia, inicie la autorización y control en las áreas de litorales, playas y terrenos de bajamar objeto de la presente acción popular, donde se encuentran asentadas las comunidades de Marlinda y Villagloria en el corregimiento de la Boquilla, en cumplimiento de las funciones determinadas en … SEXTO: CONMINAR al ALCALDE DEL DISTRITO DE CARTAGENA y al DIRECTOR DE LA CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL CANAL DEL DIQUE - CARDIQUE y al DIRECTOR DE LA DIRECCION GENERAL MARITIMA – DIMAR, que dentro de la órbita de sus funciones, ejerzan la vigilancia necesaria en los sectores restituidos, para evitar nuevas invasiones del espacio público y deterioro del medio ambiente y equilibrio ecológico, así como la prevención de desastres previsibles técnicamente.
SEPTIMO
SEPTIMO: CONFORMAR un COMITÉ DE VERIFICACION para la constatación de la ejecución de las órdenes contenidas en la presente sentencia, en los términos de los artículos 34 de la Ley 472 de 1998, el cual estará integrado por: i) el señor DAVID LEORNARDO SANDOVAL MELENDEZ, en calidad de actor popular; ii) un representante de la Personería Distrital de Cartagena; iii) un representante de la Defensoría del Pueblo; iv) un representante del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF); v) un representante del Distrito de Cartagena; vi) un representante de la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique (CARDIQUE); vi) un representante de la Dirección General Marítima (DIMAR); vii) un representante del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio; viii) el Agente del Ministerio Público delegado ante el Tribunal Administrativo de Bolívar; ix) un representante de la comunidad de Marlinda y un representante de la comunidad de Villagloria; y x) por el Magistrado Ponente de la Sentencia de primera instancia que se profirió en este proceso.
OCTAVO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda’.
TERCERO: ORDENAR al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS que, dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria del fallo, efectúe al menos dos (2) reuniones con las comunidades de Marlinda y Villagloria con el propósito de socializar el contenido y alcance de la presente providencia …”. [2] Folios 1 a 15 del escrito de tutela. [3] El 6 de febrero de 2020 fue el registro, según se observa en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Cartagena. [4] Archivo de 4 folios visible en Samai. [5] Auto de 3 folios visible en Samai. [6] El certificado de envió y recibido anexo al archivo de tutela. [7] Escrito enviado a través de correo electrónico el 11 de septiembre de 2020, consta de 4 folios. [8] Radicado N°13001-23-31-000-2011-00315-01. [9] Escrito enviado a través de correo electrónico el 10 de septiembre de 2020, consta de 7 folios. [10] Escrito enviado a través de correo electrónico el 11 de septiembre de 2020, consta de 4 folios. [11] Escrito enviado a través de correo electrónico el 10 de septiembre de 2020, consta de 7 folios. [12] Sentencia T-049 de 2013. [13] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Esta tesis se ha mantenido por la Corporación a lo largo de los años; en particular, en la sentencia T-735 de 2013 (M.P. Alberto Rojas Ríos), en la que se analizó la procedencia de una acción de tutela que se interpuso tres años, nueve meses y ocho días después del fallo materia de censura.
Con relación al alcance de este principio, expresó lo siguiente: “La Corte Constitucional ha clasificado el principio de inmediatez como un requisito general de procedencia que versa sobre una exigencia de acuerdo con la cual la acción de tutela debe ser instaurada oportunamente, en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración”.
Con relación al término en que se interpuso la acción de tutela, en el caso citado, la Corporación consideró que este era “[…] desmedido, poco razonable y desproporcionado para solicitar la intervención del juez de tutela”. [14] Sentencia del 11 de abril de 2019, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, exp.110010315000201803905-01. [15] Información sustraída del aplicativo Consulta de Procesos de la Rama Judicial. [16] Ver al respecto: Corte Constitucional, sentencia SU 391 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo, sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, sentencia T-594 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño, sentencia T-158 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia T- 1110 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [17] SU-391 de 2016. [18] Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.