ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / CONTRATO REALIDAD – Incumplimiento de requisitos / ELEMENTO DE SUBORDINACIÓN DEL CONTRATO REALIDAD – No se acreditó De la declaración rendida por el señor [R.L.A], aunque la encontró un poco más contextualizada, tampoco le ofreció la suficiente credibilidad para tener por demostrada la supuesta disponibilidad que debía tener el actor después de las 5 p.m. así como tampoco la forma como la ESE lo requería para prestar esos servicios, forma de transportarse entre otras, argumentos que para la Sala son razonables y que si bien para el accionante carecen de trascendencia, para el juez natural sí resultaron relevantes y cuya respuesta no encontró demostrada por vía testimonial ni documental (…) De la prueba de los jefes inmediatos del actor a los que hizo mención el testimonio, la sentencia fue clara en indicar que no se especificaba el vínculo y las circunstancias de tiempo, modo y lugar que permitieran establecer que ejercían algún tipo de vigilancia sobre el actor, aspecto que debía quedar sin duda en la declaración y que no puede ahora censurar el accionante, manifestando que debió ir a los contratos de prestación de servicios a verificar los cargos de las personas que presuntamente fungieron como sus superiores, pues si el testigo hizo mención a tal aspecto, el conocimiento que tenía de los hechos le hubiese permitido ser claro y preciso a la hora de narrar este tipo de especificidades.
(…) [L]as conclusiones dadas por el tribunal en relación con la elaboración de los horarios y de la ausencia de prueba de que el actor tuviera que acogerse a los mismos, así como lo relacionado con la necesidad de trabajar de manera coordinada con la entidad pública, son razonables. (…) De lo anterior se descarta la configuración del defecto fáctico por indebida valoración probatoria alegado por la parte tutelante.
Lo que se advierte, es un desacuerdo con la forma como fueron analizadas las pruebas por parte del tribunal y a la conclusión que arribó, de allí que la acción de tutela no sea el mecanismo idóneo para debatir las diferencias en la valoración y apreciación de la prueba. (…) En el caso se advierte que la decisión del juez natural no fue arbitraria, sino que estuvo fundamentada en la valoración de los medios de prueba allegados al proceso, bajo las reglas de la sana crítica, en la que adoptó criterios objetivos, racionales y razonables.
Otra cosa es que la parte tutelante no comparta la decisión del juez de la causa, aspecto que escapa a la órbita de análisis del juez de tutela. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (E) Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04277-00(AC) Actor: NIVALDO NICANOR ORTIZ MIER Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Decide la Sala la acción de tutela instaurada por Nivaldo Nicanor Ortiz Mier, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 29 de septiembre de 2020, el señor Nivaldo Nicanor Ortiz Mier, por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1- Se revoque la sentencia de segunda instancia. 2- Se ordene al Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala 1ª de Decisión, para que profiera una nueva sentencia que proteja los derechos deprecados”. 2.
Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El 2 de enero de 2002, el señor Nivaldo Nicanor Ortiz Mier se vinculó con la ESE Hospital Local de Calamar, mediante contratos de prestación de servicios, para desempeñarse como técnico de rayos X, vínculo que duró hasta el 1º de octubre de 2016. 2.2. El 5 de mayo de 2017, el accionante solicitó al Hospital que se reconociera la existencia de una verdadera relación laboral, pero dicha petición no fue respondida, por lo que se configuró un acto ficto negativo. 2.3.
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Nivaldo Nicanor Ortiz Mier demandó a la ESE Hospital Local de Calamar, pretendiendo la nulidad del acto ficto negativo producto del silencio de la administración frente a la petición presentada, y que se declarara la existencia de contratos sucesivos de trabajo.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se reconocieran en su favor todas las prestaciones de ley producto de la relación laboral. 2.4. El Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena, en sentencia del 30 de octubre de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda, porque del análisis conjunto de los elementos de prueba aportados al expediente, era posible concluir que la vinculación del señor Ortiz Mier con la ESE Hospital Local de Calamar se trató de una verdadera relación laboral, que estaba encubierta bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios. 2.5.
La anterior decisión fue apelada ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, que mediante sentencia del 31 de agosto de 2020 la revocó, y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, ya que luego de analizar los elementos propios de una relación laboral, no encontró acreditado el de subordinación y dependencia. 2.5.1. En efecto, consideró que las pruebas testimoniales daban cuenta de la prestación del servicio por parte del actor de manera continua en un horario laboral, pero destacó en especial uno de los testimonios en los que se advertía una testigo de oídas que no tenía la entidad suficiente para tener conocimiento de los hechos y llevar al convencimiento de que la prestación del servicio del actor contaba con el elemento de subordinación y dependencia. 2.5.2.
Hizo mención a la comisión para la práctica de los testimonios y la ausencia de notificación de la fecha y hora de las diligencias al apoderado de la parte demandada, al igual que algunas imprecisiones en los relatos que no permitían ofrecer la certeza necesaria de la existencia de una verdadera relación laboral. Explicó que no había certeza de la persona que dirigía las órdenes al actor, que no existían elementos de prueba documentales que permitieran evidenciar aspectos relacionados con la subordinación tales como oficios, memorandos dirigidos al actor o cualquier otro documento que pudiera servir de prueba para demostrar esta característica de la dependencia, sino algunos turnos asignados, sin que se evidenciara que el incumplimiento de los mismos le acarrearía alguna consecuencia o sanción al actor, y que tal circunstancia se le pusiera de presente.
Consideró que la fijación de turnos, obedecía al desarrollo de las actividades de la ESE más que una imposición de horarios al actor, ya que los contratistas los debían cumplir para armonizar su actividad con las actividades propias de la institución hospitalaria. Finalmente, precisó que en la planta de personal de la ESE no existía cargo de técnico de rayos X, lo que le impedía cotejar las funciones propias de ese empleo con las realizadas por el demandante. 3.
Fundamentos de la acción La parte actora considera que al proferir la sentencia del 31 de agosto de 2020, el Tribunal Administrativo de Bolívar vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por incurrir en defecto fáctico. 3.1. Calificó como infundada la apreciación de la prueba testimonial rendida por Dioselina Isabel Martínez Herrazo y Roger Álvarez Guette, pues ante la pregunta hecha por el juez comisionado sobre el conocimiento que tenía de los hechos objeto de la demanda, contestó que “…el señor Nivaldo Nicanor Ortiz Mier trabajó en la institución ESE HOSPITAL LOCAL DE CALAMAR, comenzó a trabajar como desde el año 2000, más o menos, tenía horario de las 7 de la mañana a 5 de la tarde, disponible para cualquier urgencia que se presentara tipo Rayos X. Era mandado por la Gerente disponible en el cargo en ese momento y era trabajador por orden de servicios, trabajó como en el año 2016”.
Por su parte, en relación con el testigo Roger Álvarez, mencionó que ante la misma pregunta respondió: “Como primera medida al señor NIVALDO lo conozco desde hace mucho tiempo, porque somos colegas ya que estudiamos lo mismo, técnico en radiología. Trabajamos juntos en la ESE HOSPITAL DE CALAMAR como técnicos en rayos x, desde el mes de agosto del año 2014 hasta el mes de octubre del año 2016, por prestación de servicios OPS con horarios extensos, empezábamos a trabajar desde las 7 de la mañana y salíamos a las 5 de la tarde, pero desde las 5 de la tarde quedábamos disponibles, es decir, si sucedía algo después de esa hora, en la noche debíamos regresar a trabajar, debíamos presentarnos después de esa hora por cualquier caso extraordinario, que casi siempre se daba.
El señor Nivaldo venía trabajando con la ese cuando yo ingresé a trabajar en agosto de 2014, él realizaba las actividades de rayos X y placas y esas cosas”. Sostuvo que ambos testimonios daban cuenta del conocimiento de las circunstancias de tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, referentes a la prestación del servicio de rayos X que el hoy tutelante ejecutaba en la ESE, pues los testigos coincidieron en afirmar que cumplía un horario de 7 de la mañana a 5 de la tarde, y que debía estar disponible luego de finalizada la respectiva jornada. 3.2.
Indicó que existieron otros elementos que a su juicio tenían poca relevancia pero que llamaron la atención del tribunal, tales como la forma como la ESE solicitaba sus servicios luego de finalizada la jornada laboral, el funcionario que requería el servicio, la manera en que se transportaban los trabajadores y otros aspectos, cuando era claro que el servicio no lo pedía el enfermo o accidentado sino la ESE y que la forma para llegar dadas las limitaciones que tiene la costa caribeña, eran caminando o en cualquier medio de transporte. 3.3.
De la testigo Dioselina Martínez, explicó que si bien omitió indicar el tipo de vínculo que tenía con la ESE demandada, no era para tenerla como una testigo de oídas, máxime cuando indicó ser Auxiliar de Enfermería, situación que permitía inferir al tribunal que se trataba de una compañera de trabajo aunque así no lo hubiere manifestado la mencionada señora.
Que ella misma indicó que el actor le manifestó que para ausentarse del trabajo debía pedir permiso y que en el expediente había una solicitud de permiso de fecha 4 de noviembre de 2018, dirigida a la entonces Gerente de la ESE, doctora Doris Guerrero Tajan, por los días 15, 16 y 17 de noviembre de 2018, lo que denotaba la subordinación. 3.4.
Cuestionó igualmente el análisis que el tribunal hace al testigo Roger Álvarez, porque según indicó en el fallo, menciona varias personas que fungieron como jefes inmediatos del actor, pero sin especificar el vínculo de esas personas con la ESE, aspecto frente al cual sostuvo, no podía ser una valoración aislada, pues que de la confrontación de los contratos de prestación de servicios podía establecerse que aparecía el nombre de algunos de ellos como gerentes de distintas épocas. 3.5.
Mencionó que en el expediente obraba Oficio del 28 de agosto de 2014 del entonces Gerente (E) de la ESE, doctor José Hernández, dirigido al actor en la que le hace entrega de los horarios del Área de Rayos X correspondiente al mes de septiembre de 2014, señalándole en ese oficio la persona a quien le debía entregar el informe diario del servicio prestado en su turno, prueba que demuestra que el horario de trabajo no era concertado sino impuesto por la ESE a través del gerente y que además, no obra prueba donde aparezca firmado el horario por parte del trabajador como prueba de su aceptación, pero sí en algunos, la firma de la enfermera.
En su sentir, todos estos elementos de prueba mostraban la existencia de subordinación y no una simple coordinación. Además, esa disponibilidad con la que debía contar, no solo demostraba la configuración del elemento subordinación sino un abuso de la entidad, en el sentido de privar en muchas ocasiones al trabajador de estar con su familia y descansar, máxime cuando la actividad que realizaba estaba calificada como de alto riesgo. 3.6.
Finalmente manifestó que el juez de segunda instancia entró a un tema vedado y tiene que ver con el comportamiento del juez comisionado, pues afirmó, no fue un tema planteado en el curso de la primera instancia ni presentado en el recurso de apelación, por lo que no podía el tribunal referirse a ello. 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1.
Por auto del 8 de octubre de 2020, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se dispuso vincular como terceros con interés a la ESE Hospital Local de Calamar, quien intervino en calidad de demandado en el proceso ordinario, y al Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, quien profirió el fallo de primera instancia en el proceso ordinario. 4.2.
El Tribunal Administrativo de Bolívar, sostuvo que no se demostró en el proceso ordinario que la labor contratada por el actor estuviera supeditada al cumplimiento de órdenes y directrices como se le exige a un empleado habitual, así como tampoco se logró colegir la subordinación del contratista con la ESE, en igualdad de condiciones a los trabajadores de planta.
Indicó que la decisión se basó en los elementos de prueba aportados al proceso y de acuerdo con las normas correspondientes y que, no puede acudirse a la tutela al no estar de acuerdo con la decisión de instancia, pues que este tipo de acciones implican el cumplimiento de una serie de requisitos previos para su procedencia. 4.3. El Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena, sostuvo que la decisión adoptada por ese despacho se enmarcó dentro del campo de interpretación con el que cuenta el juez y que no se incurrió en ninguna vía de hecho.
Expuso las etapas agotadas en el curso de la primera instancia y de la decisión de segunda instancia que dice, fundamentó para revocar la decisión del juzgado y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 4.4. La ESE Hospital Local de Calamar, consideró que la determinación del tribunal se debió más a una deficiente carga probatoria que a un indebido análisis del material de prueba que se encontraba dentro del expediente, ya que no contó con elementos suficientes para demostrar el elemento subordinación, máxime si el testimonio de la señora Dioselina Martínez no otorgó luces respecto de la forma como el actor recibía las presuntas órdenes de sus superiores y quién las impartía, así como la forma en que solicitaba los permisos y quién se los otorgaba, sino que su relato dejaba entrever que se trataba era de una testigo de oídas.
Así mismo del testimonio del señor Roger Álvarez, dijo que se limitó a confirmar las preguntas realizadas por el apoderado de la parte demandante y no precisó la forma en que se otorgaban las órdenes, la forma en que se otorgaban los permisos, la manera en que se manejaba la mencionada disponibilidad y quién era el encargado de otorgar las órdenes y los permisos.
Que más allá de dar instrucciones y el cumplimiento de un horario al contratista, no existían elementos que comprobaran la subordinación, citando al respecto jurisprudencia del Consejo de Estado en cuanto al cumplimiento de horarios e instrucciones. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991[1], fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales[2] y especiales[3] que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. Es por lo anterior, que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso.
En consecuencia, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional[4] ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor so pena de desconocer la autonomía judicial y los principios de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso. 3.
Planteamiento del problema jurídico Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, y considerando que en el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, le corresponde a la Sala determinar si al proferir la sentencia del 31 de agosto de 2020, el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en defecto fáctico, por una supuesta indebida valoración de los elementos de prueba obrantes en el proceso ordinario, que a juicio del actor, daban cuenta de la existencia de una verdadera relación laboral entre el señor Nivaldo Nicanor Ortiz Mier y la ESE Hospital Local de Calamar, encubierta bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios. 4.
Defecto fáctico y su configuración en el caso concreto 4.1. El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En este sentido, se ha dicho que para que exista el defecto, es necesario que de las pruebas que obren en el expediente no sea posible, de ninguna manera objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llega la decisión que se cuestiona.
En otras palabras, que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma resulta absolutamente inadecuado para el caso concreto[5]. No obstante lo anterior, el error debe ser ostensible, flagrante y manifiesto, pues la intervención del juez constitucional es de carácter extremadamente reducido, en respeto al principio de autonomía judicial.
Más aún en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia[6], que impiden que el Juez de tutela realice un examen exhaustivo del material probatorio, so pena de convertirse en una tercera instancia. Si bien el juez ordinario goza de una amplia facultad de valoración probatoria fundada en los principios científicos de la sana crítica[7], dicho poder no puede ejercerse de manera arbitraria.
Por ello, para analizar si el juez pudo incurrir en defecto fáctico, debe estudiarse si adoptó criterios objetivos, racionales y rigurosos, en lo que respecta a la apreciación de las pruebas. Por esto, la jurisprudencia constitucional ha enfatizado en que, las discrepancias respecto de la valoración de las evidencias probatorias, no amerita por sí misma la revocación por vía de tutela de una providencia judicial, pues ello sería contrario al principio de autonomía judicial, y predicar una infundada superioridad del criterio de valoración del juez de tutela respecto del juez natural.
Respecto del defecto fáctico, la Corte Constitucional[8] reconoce dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva. La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso[9];(ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo[10].
La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión[11]; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia[12].
Pero cabe advertir, que no pueden reputarse como defecto fáctico las diferencias en la valoración y apreciación de la prueba, pues en esa materia, en virtud de la autonomía funcional del juez ordinario, no le es dable al juez de tutela imponer su particular criterio, a riesgo de exceder su competencia que está fijada en clave de violación de derechos fundamentales, no de diferencias de juicio o de opinión. 4.2.
En el caso propuesto, la parte accionante cuestiona la valoración probatoria que hizo el tribunal en la sentencia cuestionada, concretamente en relación con la demostración del elemento subordinación, que para la parte actora estaba suficientemente acreditado. En concreto, se refiere a la declaración rendida por los señores Dioselina Isabel Martínez Herrazo y Roger Leonardo Álvarez Guette, los que a su juicio, dejaban en evidencia la existencia de una verdadera relación laboral, por configurarse los elementos propios de la misma, concretamente, el elemento subordinación existente con la ESE. 4.3 En la decisión judicial cuestionada, el Tribunal Administrativo de Bolívar valoró cada uno de los testimonios rendidos, de la siguiente forma: […] “Reposan los testimonios de los señores Dioselina Isabel Martínez Herazo y Roger Leonardo Álvarez Guette, quienes coinciden en indicar que la prestación del servicio se efectuó de manera ininterrumpida, teniendo en cuenta que el accionante debía cumplir con un horario de 07:00 a.m. a 05:00 p.m., e incluso luego de las 5:00 pm quedaba en disponibilidad, por si se requería de su servicio como Técnico de Rayos X, la primer testigo precisó que ese presunto horario se cumplía de lunes a domingo.
Con respecto al relato de Dioselina Isabel Martínez Herazo, se tiene que es descontextualizado, la testigo omite describir datos del entorno espacial o temporal en el que acaecieron los hechos sobre los cuales declaró así como la forma en que obtuvo ese conocimiento. Por ejemplo, se desconoce cómo le consta que el demandante cumplía ese supuesto horario así como la supuesta disponibilidad luego de las 5:00 pm así como incluso los sábados y domingos, omite describir la forma en que la ESE requería sus servicios en esos lapsos de tiempo, quien lo requería por parte de la ESE, medio a través del cual se transportaba y otros aspectos.
La Sala extraña que el Juez no haya puesto un mayor esfuerzo para precisar el conocimiento del relato, así como en la procura de obtener un informe espontaneo sobre los mismos, fijémonos que posteriormente a que el Juez toma los generales de ley y realiza la pregunta inicial abierta no vuelve a intervenir, dejando la práctica del interrogatorio al apoderado de la parte demandante, lo cual dio por resultado que las respuestas de la testigo prácticamente se limitaran a afirmar parte de la pregunta del togado.
En ese contexto, a través del testimonio recibido, tampoco se prueba cuál era la relación o el vínculo que la señora Dioselina Martínez haya podido tener con la entidad demandada ESE Hospital Local de Calamar, por lo que se cuestiona el conocimiento directo de las circunstancias que dieron lugar al presente asunto. Ahora bien, se tiene que la testigo, señora Dioselina Isabel Martínez Herazo en su relato alega lo siguiente: “(…) Él solicitaba permiso, él nos decía que le pedía permiso a la gerente cuando se iba a ausentar, ella era su jefe inmediato.” Lo anterior, hace inferir a esta Sala que la declarante, se trataba de una testigo de oídas, toda vez que de su declaración se advierte que no tuvo una percepción directa y personal de los hechos que aquí se debaten, sino que, por el contrario, sólo procede a narrar lo que escuchó de otra persona, pero no se precisa cual. […] “Por su parte, el relato de Roger Álvarez, aparece algo más contextualizado y se conoce de dónde provino ese conocimiento, en cuanto, se refiere a un periodo de tiempo preciso el cual comprende desde el mes de agosto del año 2014 hasta el mes de octubre del año 2016, tiempo durante el cual fue compañero del demandante en la ESE, sin embargo, igual que el anterior testigo, es muy vago con relación a la supuesta disponibilidad luego de las 5:00 pm así como los sábados y domingos, omite describir la forma en que la ESE requería sus servicios en esos lapsos de tiempo, quien lo requería por parte de la ESE, medio a través del cual se transportaba para tal necesidad y otros aspectos.
Igualmente que frente a la testigo anterior, la Sala extraña que el Juez no haya puesto un mayor esfuerzo para precisar el conocimiento del relato, así como en la procura de obtener un informe espontáneo sobre los mismos, fijémonos que posteriormente a que el Juez toma los generales de ley y realiza la pregunta inicial abierta no vuelve a intervenir, dejando la práctica del interrogatorio al apoderado de la parte demandante, lo cual dio por resultado que las respuestas de la testigo prácticamente se limitaran a afirmar parte de la pregunta del togado.
De otra parte, este testigo manifiesta que el demandante contaba con distintos jefes inmediatos como son los señores José Hernández Hernández y Katiana Archibold. Sin embargo, no se especifica qué cargos o cual era el vínculo de estas personas con la ESE, el relato no proporciona circunstancias de modo, tiempo y lugar sobre la forma de vigilancia que tales personas ejercían sobre el accionante, de manera que esa vaguedad no permite otorgarle certeza a sus dichos.
De otra parte, no obran documentos que acrediten la veracidad de ese hecho, como sería oficios, comunicaciones, memorandos, a través de los cuales las anteriores personas aparecieren en su calidad de jefe o superior inmediato”. […] 4.4. De acuerdo con la transcripción de los apartes de la sentencia en la que se analizaron los testimonios a que se refiere el actor, advierte la Sala que, contrario a lo que manifiesta el tutelante, se tuvo especial atención en el conocimiento que los declarantes tuvieron en relación con la situación del señor Ortiz Mier en la prestación de sus servicios como Técnico de Rayos X en la institución hospitalaria.
De hecho, encontró descontextualizada la narración de la señora Dioselina Isabel, en relación con el conocimiento de la situación espacial o temporal en la que acaecieron los hechos así como también la forma en la que tuvo conocimiento de los mismos, incluido lo relacionado con unos permisos que dice, le contaba el actor que pedía a la gerente, tanto así, que el tribunal la consideró como una testigo de oídas, e incluso cuestionó el actuar del juez que recaudó el testimonio, en no haber puesto un mayor esfuerzo para precisar el conocimiento del relato.
Incluso precisó que no existía certeza del vínculo de la testigo con el hospital como para tener una mayor convicción de que le constaran los hechos narrados, aspecto que como el mismo actor lo menciona en la tutela, no fue mencionado por la declarante y que dice, debió suponer el tribunal al haber mencionado que era Auxiliar de Enfermería y que por tanto era posible entender que fuera compañera de trabajo del demandante, pues este tipo de circunstancias deben estar conectadas de manera clara en el relato y no pretender que el juez natural infiera o suponga situaciones que no estén expresamente acreditadas y probadas en el plenario.
Es así como no puede entenderse equivocada la conclusión del tribunal accionado, de considerar como testigo de oídas a la señora Dioselina Isabel Martínez Herrazo, pues su relato no ofreció certeza acerca del conocimiento directo que pudiera tener de los hechos respecto de los cuales rindió su declaración, ya que se advirtió que ignoraba situaciones precisas de tiempo y lugar en relación con el horario del actor y la disponibilidad de turnos de trabajo fuera del horario regular; así como no existir claridad acerca de la vinculación que tuviera con el hospital, que le permitiera conocer de manera directa información relacionada con el tipo de relación existente entre el demandante y la entidad.
De hecho, frente a la solicitud de permisos, la testigo manifestó que el demandante “…solicitaba permiso, él nos decía que le pedía permiso a la gerente cuando se iba a ausentar, ella era su jefe inmediato”, lo que llevó a concluir al tribunal en definitiva, que no se trataba de una testigo directa, sino que “se trataba de una testigo de oídas, toda vez que de su declaración se advierte que no tuvo una percepción directa y personal de los hechos que allí se debaten, sino que, por el contrario, sólo procede a narrar lo que escuchó de otra persona, pero no se precisa cuál”; conclusión que para la Sala resulta ser razonable.
De la declaración rendida por el señor Roger Leonardo Álvarez, aunque la encontró un poco más contextualizada, tampoco le ofreció la suficiente credibilidad para tener por demostrada la supuesta disponibilidad que debía tener el actor después de las 5 p.m. así como tampoco la forma como la ESE lo requería para prestar esos servicios, forma de transportarse entre otras, argumentos que para la Sala son razonables y que si bien para el accionante carecen de trascendencia, para el juez natural sí resultaron relevantes y cuya respuesta no encontró demostrada por vía testimonial ni documental. 4.5.
De la prueba de los jefes inmediatos del actor a los que hizo mención el testimonio, la sentencia fue clara en indicar que no se especificaba el vínculo y las circunstancias de tiempo, modo y lugar que permitieran establecer que ejercían algún tipo de vigilancia sobre el actor, aspecto que debía quedar sin duda en la declaración y que no puede ahora censurar el accionante, manifestando que debió ir a los contratos de prestación de servicios a verificar los cargos de las personas que presuntamente fungieron como sus superiores, pues si el testigo hizo mención a tal aspecto, el conocimiento que tenía de los hechos le hubiese permitido ser claro y preciso a la hora de narrar este tipo de especificidades. 4.6.
Finalmente, en cuanto a la imposición que dice se dio en relación con los horarios por parte del Gerente de la ESE, cuya aceptación por parte del accionante no está demostrada, el tribunal precisamente lo que indicó en relación con este punto fue lo siguiente: “Ahora bien, aunque es cierto que obran unos documentos que se denominan “E.S.E. HOSPITAL LOCAL DE CALAMAR HORARIOS MES..”, los cuales fueron proyectados en ocasiones por JAMER DAVID M y otras por CARMEN MARIA YEPEZ, y algunas aparecen suscritas por el o la Gerente de la época, se desconoce cómo era el procedimiento para elaborar el proyecto de elaboración de esos horarios, si obedecían realmente a una imposición o era el resultado de un acuerdo o coordinación de turnos entre el personal contratista y la ESE, se ignora también quienes intervenían en ese proceso y cuál era su rol.
De otra parte, es natural a los contratos de prestación de servicios exigir al contratista que preste sus servicios de acuerdo a los protocolos y calidad correspondiente a la actividad, así como que el desarrollo de la misma sea en los horarios de funcionamiento de la entidad a efectos que se desarrolle de manera coordinada con la entidad pública así como con el personal de planta de la entidad y otros contratistas.
De otra parte, entre los demás medios de prueba allegados al proceso, no obra información alguna que permita advertir el deber del demandante de acogerse a dichos turnos o las consecuencias legales negativas en caso de su incumplimiento. Además, de los testimonios recaudados tampoco se puede concluir que existieran órdenes por parte de los funcionarios de la ESE Hospital Local de Calamar, dirigidos al demandante, tendientes al estricto cumplimiento de los turnos o a instrucciones con relación al desarrollo de su trabajo”.
De manera que las conclusiones dadas por el tribunal en relación con la elaboración de los horarios y de la ausencia de prueba de que el actor tuviera que acogerse a los mismos, así como lo relacionado con la necesidad de trabajar de manera coordinada con la entidad pública, son razonables. 4.7. De lo anterior se descarta la configuración del defecto fáctico por indebida valoración probatoria alegado por la parte tutelante.
Lo que se advierte, es un desacuerdo con la forma como fueron analizadas las pruebas por parte del tribunal y a la conclusión que arribó, de allí que la acción de tutela no sea el mecanismo idóneo para debatir las diferencias en la valoración y apreciación de la prueba. En el caso se advierte que la decisión del juez natural no fue arbitraria, sino que estuvo fundamentada en la valoración de los medios de prueba allegados al proceso, bajo las reglas de la sana crítica, en la que adoptó criterios objetivos, racionales y razonables.
Otra cosa es que la parte tutelante no comparta la decisión del juez de la causa, aspecto que escapa a la órbita de análisis del juez de tutela. 5. Por las anteriores razones, al no encontrar configurado el defecto fáctico propuesto, la Sala negará las pretensiones de la tutela presentada por el señor Nivaldo Nicanor Ortiz Mier. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Negar las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por el señor Nivaldo Nicanor Ortiz Mier, de conformidad con lo expuesto en la presente providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página Web del Consejo de Estado. 4. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.
(Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sala (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Consejero (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero ----------------------- [1] Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. [2] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. [3] Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. [4] Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15- 000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. [5] Sobre la descripción genérica del defecto fáctico como vicio de una sentencia judicial que la convierte en una vía de hecho, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-231 de 1994 y T-567 de 1998. [6] Cfr. Sentencia T-055 de 1997, por mencionar una de tantas. [7] Sentencia T-442 de 1994. [8] Cfr. Sentencia SU-159 de 2002. [9] Cfr. Sentencia C-590 de 2005. [10] Cfr. Sentencia T-417 de 2008. [11] Ibídem.
Óp. Cit. 10. [12] Cfr. Sentencia SU-226 de 2013.