ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS A LA IGUALDAD Y AL DEBIDO PROCESO / CONFIGURACIÓN DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se aplicó la sentencia de unificación del 29 de septiembre de 2009 y los pronunciamientos de la Corte Constitucional / CADUCIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA ADMINISTRATIVA- Tres años contados a partir del momento de que la entidad tiene conocimiento de los hechos para expedir y notificar el acto principal De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente se configura cuando una autoridad judicial “se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical– sin justificación suficiente” (…) Pues bien, en la providencia del 12 de diciembre de 2019 –cuestionada por vía de tutela–, la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión de primera instancia, mediante la cual se declaró la nulidad de los actos acusados (…). [L]a Sala estima que en el presente se incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, dado que, contrario a lo expuesto por la autoridad accionada, desde la expedición de la sentencia de unificación del 29 de septiembre de 2009 se fijó una única regla de interpretación del término de caducidad de la facultad sancionatoria de la administración, en el sentido de que debe entenderse “impuesta” la sanción si se ha proferido y notificado el acto principal dentro del término de 3 años establecido en el artículo 38 del CCA, sin que sea necesario que se hayan expedido los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa, por cuanto estos últimos constituyen la etapa posterior del proceso administrativo, cuyo fin no es emitir el pronunciamiento principal, sino que sea revisada la decisión proferida por la Administración. Al respecto, se advierte que la interpretación fijada en la sentencia de unificación resulta aplicable a todos los procesos sancionatorios que no tienen norma especial -y no solo a las acciones disciplinarias-, toda vez que se indicó que resultaba necesario “unificar las posturas de las Secciones sobre el tema”, criterio que ha sido reiterado por las distintas secciones de la Corporación, especialmente por la Sección Primera, la cual afirmó que “la referida sentencia de unificación, ha sido objeto de reafirmación sistemática por parte de esta Corporación sin que resulte justificable su inobservancia”.

En ese orden de ideas, se tiene que no le era dable a la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconocer la sentencia de unificación del 29 de septiembre de 2009, que, lejos de servir como un simple criterio auxiliar, le imponía un límite a su actividad, máxime cuando los argumentos que esbozó para apartarse se fundaron en decisiones emitidas por esta Corporación con anterioridad al mencionado precedente.

Adicionalmente, conviene precisar que en la sentencia T-211 de 2018, la Corte Constitucional estudió un caso similar en el cual, a su vez, la Secretaría del Hábitat de Bogotá alegó el desconocimiento de la sentencia del 29 de septiembre de 2009 por parte de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

(…). Comprobados los elementos que configuran el precedente, se advierte que la tesis jurisprudencial se expuso de manera reiterada y uniforme por la Sección Primera del Consejo de Estado, que es el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa para la interpretación de las normas que regulan los procesos administrativos sancionadores cuya competencia no esté atribuida a otra Sección y, además, es el superior funcional de la autoridad judicial accionada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 110 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003 que le asigna el conocimiento de ‘Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre asuntos no asignados a otras secciones.(…).

En el presente caso, la Sala advierte la inobservancia de las obligaciones que tenía la autoridad judicial accionada, pues a pesar de tener conocimiento sobre la postura uniforme de su superior jerárquico, en relación con la interpretación del artículo 38 ibidem no la reconoció y, por el contrario, hizo referencia a diversas tesis del Consejo de Estado que fueron expuestas antes de la consolidación del precedente uniforme, reiterado y pacífico de la Sección Primera de esa Corporación sobre la materia.

Las circunstancias descritas demuestran que la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2016 por la Sección Primera -Subsección B- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en el defecto alegado porque desconoció el precedente de la Sección Primera del Consejo de Estado en relación con la regla jurisprudencial de interpretación del artículo 38 del Decreto 01 de 1984 fijada por la Sección Primera del Consejo de Estado y, en consecuencia, vulneró los derechos al debido proceso y a la igualdad de la Secretaría Distrital de Hábitat de Bogotá. FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 38 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03035-01 (AC) Actor: SECRETARÍA DISTRITAL DEL HÁBITAT DE BOGOTÁ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Ampara / DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE – Cómputo del término de caducidad de la potestad sancionatoria de la administración - Sentencia de 29 de septiembre de 2009 de la Sala Plena del Consejo de Estado y sentencia T-211 de 2018 de la Corte Constitucional.

Procede la Sala a resolver las impugnaciones interpuestas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por la sociedad Construcciones Arrecife S.A.S. en contra de la sentencia fechada el 20 de agosto 2020, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se dispuso lo siguiente (transcripción literal): 1. Amparar los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la parte actora, conforme con las razones expuestas en esta providencia. En consecuencia, se dispone: 2.

Dejar sin efectos la sentencia del 12 de diciembre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 11001-3334-005-2015-00415-01, demandante: Construcciones Arrecife SAS. 3. Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que, en el término de 20 días, contados a partir de esta providencia, dicte una sentencia de remplazo en la que tenga en cuenta las consideraciones aquí expuestas.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 7 de julio de 2020, la Secretaría del Hábitat de Bogotá, mediante apoderada judicial, instauró demanda de tutela en contra de los magistrados que integran la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Juez Quinto Administrativo de Bogotá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, y a la igualdad. 2.

Los hechos 2.1. En virtud de la queja identificada con el radicado No. 1-2010-15044-1 del 30 de julio de 2010, la Secretaría Distrital del Hábitat inició investigación administrativa contra la sociedad Construcciones Arrecife S.A.S. 2.2. Mediante auto 982 del 19 de junio de 2013, se abrió investigación administrativa en contra de la mencionada sociedad. 2.3.

Posteriormente, la Subdirección de Investigaciones y Control de Vivienda de la Secretaría Distrital del Hábitat, mediante la Resolución 1595 del 10 de julio de 2013, impuso una sanción e impartió una orden a la sociedad Construcciones Arrecife S.A.S. “al encontrar verificadas las deficiencias constructivas investigadas”. 2.4. Inconforme con la anterior decisión, la mencionada sociedad interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, los cuales fueron resueltos mediante las Resoluciones 241 del 10 de marzo de 2014 y 161 del 26 de febrero de 2015, respectivamente, en las que se confirmó el acto administrativo cuestionado. 2.5.

Posteriormente, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad Construcciones Arrecife S.A.S. solicitó la nulidad de los mencionados actos administrativos. 2.6. En sentencia del 15 de febrero de 2018, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bogotá declaró la nulidad de las Resoluciones 1595 del 10 de julio de 2013, 241 del 10 de marzo de 2014 y 161 del 26 de febrero de 2015, por considerar que operó el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria. 2.7.

A instancias del recurso de apelación interpuesto por la Secretaría Distrital del Hábitat, mediante providencia del 12 de diciembre de 2019, la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la sentencia de primera instancia. 3.- Fundamentos de la acción La parte actora señaló que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 29 de septiembre de 2009 -reiterado por la Sección Primera de esta Corporación en sentencias del 9 de junio de 2011, 23 de febrero de 2012, 14 de febrero de 2013, 28 de agosto de 2014, 29 de abril de 2015 y 15 de septiembre de 2016-, así como por la Corte Constitucional en sentencia T-211 de 2018, según el cual el término de caducidad de tres años previsto en el artículo 38 del Decreto 01 de 1984 la autoridad administrativa debe proferir el auto sancionatorio primigenio y notificarlo.

De conformidad con lo anterior, indicó que (transcripción literal): … teniendo en cuenta que como se ha explicado la investigación que culminó con los actos administrativos demandados se originó por la queja presentada el 30 de julio de 2010, mediante radicado 1-2020-15044 (hecho reconocido por el mismo Tribunal al resolver el recurso de apelación), por lo que la entidad contaba con el término de tres años para proferir una decisión de fondo y notificar el acto principal, es decir hasta el 30 de julio de 2013, lo cual ocurrió́ en este caso, toda vez que la Resolución 1595 se expidió́ el 10 de julio de 2013 y se notificó por edicto fijado el 17 de julio y desfijado el 30 de julio de 2013.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): 1. Amparar los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la Secretaría Distrital de Hábitat. 2. Dejar sin efectos las sentencias del 15 de febrero de 2018 y el 12 de diciembre de 2019, proferidas por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bogotá́ y la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso judicial 2015-00415, de la sociedad CONSTRUCTORA ARRECIFE S.A.S. contra la Secretaría Distrital del Hábitat. 3.

En consecuencia, se ordene proferir una sentencia que cumpla con los lineamientos fijados por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en relación con la caducidad de la potestad sancionatoria de la administración. 4.- Trámite en primera instancia 4.1. Mediante auto del 15 de julio de 2020, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y se vinculó a la sociedad Construcciones Arrecife S.A.S. como tercero interesado en el proceso. 4.2.

La Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sostuvo que en la providencia cuestionada se precisó que en virtud del principio de autonomía e independencia de las decisiones judiciales y “en forma legítima y por las razones expuestas en la sentencia se apartaba de ese pronunciamiento expuesto por el Consejo de Estado”.

Sostuvo que la decisión adoptada se fundamentó, a su vez, en las sentencias del 5 de febrero de 2009, C.P. María Claudia Rojas Lasso, del 4 de octubre de 2001, C.P. Manuel S. Urueta Ayola, y del 1 de noviembre de 2001, así como en el concepto del 25 de mayo de 2005, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, C.P. Enrique José́ Arboleda Perdomo.

Finalmente, afirmó que en los procesos de tutela adelantados bajo los radicados 2016-01374, 2017-01043 y 2019-04998 se trataron casos similares en los cuales se han denegado las solicitudes de amparo presentadas. 4.3. Por su parte, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bogotá señaló que la sentencia de primera instancia dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se dictó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, sin que el razonamiento efectuado fuese arbitrario, razón por la cual solicitó se denegaran las pretensiones de la demanda. 4.4.

La sociedad Construcciones Arrecife S.A.S. indicó que la solicitud de amparo resultaba improcedente, por cuanto “un proceso de tutela no es el escenario para poner en entredicho lo dispuesto por la sentencia de segunda instancia”. Adicionalmente, sostuvo que la sentencia del 9 de julio de 2009 unificó postura respecto de la “prescripción de la facultad sancionatoria en MATERIA DISCIPLINARIA” y no en otros aspectos, razón por la cual no resultaba aplicable al caso sub examine.

En cuanto a la sentencia T-211 de 2018, afirmó que únicamente tiene efectos inter partes y, por tanto, no ostenta el carácter de precedente vinculante para el presente asunto. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 20 de agosto de 2020, la Sección Cuarta del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la parte actora.

Como sustento de su decisión, señaló que la jurisprudencia de la Sección Primera de esta Corporación ha fijado un criterio pacífico, reiterado y uniforme respecto de la forma de contabilizar la caducidad de la facultad sancionatoria -en el término de tres años debe expedirse y notificarse el acto sancionatorio principal, no así los que resuelvan los recursos que se interpongan contra esa decisión primigenia-, postura que, a su vez, ha sido ratificada por la Corte Constitucional.

En ese sentido, indicó que si bien la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en virtud del principio de autonomía judicial, manifestó que se apartaba de la postura adoptada en la sentencia de unificación del 29 de septiembre de 2009, dicha justificación no resultaba suficiente para separarse de las demás sentencias proferidas por la Sección Primera del Consejo de Estado. 6.- Las impugnaciones 6.1.

La anterior sentencia fue impugnada por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Al respecto, se limitó a reiterar los argumentos expuestos en la demanda de tutela. 6.2. Por su parte, la sociedad Construcciones Arrecife S.A.S., en su escrito de impugnación, sostuvo que las sentencias enunciadas en la demanda de tutela no constituían precedentes vinculantes y obligatorios al presente asunto, dado que no existe identidad fáctica y jurídica entre los casos, dado que el régimen sancionatorio de la Secretaría Distrital del Hábitat “tiene unas normas especiales”.

Finalmente, afirmó que la decisión impugnada desconoció los principios de autonomía e independencia judicial, por cuanto la autoridad judicial accionada sustentó de forma razonada los motivos por los cuales se apartó de la decisión proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 29 de septiembre de 2009. Al respecto, precisó (transcripción literal): …como criterio de interpretación del artículo 38 del C.C.A., que el plazo de tres (3) años previsto en dicha norma contempla no sólo la expedición y notificación del acto administrativo inicial que decida la respectiva actuación, sino también cada una de las decisiones que resuelvan los recursos de la vía gubernativa, pues, de lo contrario, no puede predicarse la firmeza del acto administrativo que concluya el procedimiento, y por ende, no puede ser oponible dicha decisión al administrado.

De conformidad con lo anterior, solicitó que se revocara el fallo de primera instancia y, en su lugar, se denegara la solicitud de amparo. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales1.

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características2.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son3: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado4. 2.

Caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar el defecto alegado en la demanda de tutela. En el presente asunto, la actora pretende que se deje sin efectos la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de diciembre de 2019, dado que, a su juicio, se desconoció la sentencia de unificación del 29 de septiembre de 2009, dictada por la Sala Plena de esta Corporación, así como la sentencia T-211 de 2018, proferida por la Corte Constitucional.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente se configura cuando una autoridad judicial “se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical– sin justificación suficiente”5 (se destaca). Lo anterior, habida cuenta de que, tal y como lo ha explicado esa alta corporación, una autoridad judicial puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando cumpla dos requisitos.

El primero, que haga referencia expresa al precedente que abandona (principio de trasparencia) y, el segundo, que explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que debe apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente). Pues bien, en la providencia del 12 de diciembre de 2019 –cuestionada por vía de tutela–, la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión de primera instancia, mediante la cual se declaró la nulidad de los actos acusados, bajo los siguientes argumentos (trascripción literal): … se tiene que la entidad tuvo real y efectivo conocimiento de la ocurrencia de la conducta infractora el 30 de julio de 2010, por consiguiente el término de caducidad de la facultad sancionatoria debe empezar a contarse desde ese momento, en consecuencia a partir de esa fecha empezó a contabilizarse el plazo de tres (3) años con los que contaba la administración para investigar, decidir de fondo, resolver los recursos interpuestos y notificar el contenido de tales decisiones.

(…). k) No obstante debe advertirse que en cuanto a la forma de contabilizar dicho término de caducidad y más exactamente en cuanto a la forma o momentos en los cuales se concreta el ejercicio de la potestad sancionatoria por parte de la administración, la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha sido uniforme, pues sobre el particular se han expuesto tres distintas directrices, a saber: i) La expedición del acto administrativo sancionatorio: conforme esta posición se argumenta que la facultad sancionatoria se manifiesta con la simple expedición del acto sancionatorio, porque es en este instante en el que el acto nace a la vida jurídica sin que exista necesidad de su posterior notificación ni que sea sometido a control a través de recursos en la vía gubernativa. ii) La expedición y notificación del acto administrativo sancionatorio: si bien es cierto que el acto nace a la vida jurídica con su expedición, se hace necesario que el administrado conozca de la decisión que tomó la administración, por lo cual, se entiende totalmente ejercida la potestad sancionatoria en el momento en que se notifique dicha decisión. iii) La expedición y notificación del acto administrativo sancionador y la expedición y notificación de los actos que resuelven los recursos en la vía gubernativa: la facultad sancionatoria de la administración se entiende ejercida una vez se hayan expedido y notificado no solamente el acto sancionador sino, también todos y cada uno de los actos que resuelven los recursos en la vía gubernativa, esto en razón a que solo hasta ese momento es que se entiende que la decisión contenida en el acto sancionador quedó en firme y ejecutoriada.

Desde esta interpretación jurisprudenciales de recibo para esta Sala que la caducidad de la facultad sancionadora de la administración apunta a que no es suficiente con que esta, dentro del lapso que establecen las normas legales que se comentan, decida de fondo la respectiva investigación administrativa sino que es necesario, además, que tal decisión se encuentre debidamente ejecutoriada y sea dada a conocer al interesado o administrado, criterio jurisprudencial este que ha sido invocado y aplicado por esta Sala de Decisión en forma sistemática y profusamente reiterado desde muchos años atrás. En ese sentido, sostuvo que la postura asumida se fundamentaba en el concepto del 25 de mayo de 2005, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y en la sentencia del 5 de febrero de 2009, proferida por la Sección Primera de esta Corporación. Asimismo, en cuanto a la aplicación de la sentencia de unificación del 29 de septiembre de 2009, afirmó: … en relación con el hecho de que en la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 29 de septiembre de 2009 dentro del expediente número 2003-442-01 con ponencia de la doctora Susana Buitrago Valencia en donde se determinó como tesis aplicable la referente a que la citada facultad se materializa con la expedición y notificación del acto administrativo sancionatorio -en ese caso en materia disciplinaria-, la Sala resalta que en virtud del principio de autonomía e independencia de las decisiones judiciales establecido en el artículo 228 de la Constitución Política y en atención a que la jurisprudencia es un criterio auxiliar de al actividad judicial y no la fuente formal de derecho primaria de conformidad con lo preceptuado en el artículo 230 ibídem, por no tratarse aquella de una providencia con efectos erga omnes en forma legítima y por las razones antes expuestas se aparta de ese pronunciamiento expuesto por el Consejo de Estado.

Además, es importante y sustancial precisar que mientras la decisión administrativa no se encuentre ejecutoriada no está en firme, es apenas una posible decisión lo cual deja al ciudadano aún en una especie de indefinición jurídica porque no se sabe si el acto inicial va a ser confirmado o no, por tanto hasta que no se resuelvan los recursos de la vía administrativa y se notifiquen tales decisiones desde el punto de vista jurídico no hay acto definitivo, y por tanto carece de fuerza jurídica vinculante.

Revisado el contenido de la anterior providencia, la Sala estima que en el presente se incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, dado que, contrario a lo expuesto por la autoridad accionada, desde la expedición de la sentencia de unificación del 29 de septiembre de 2009 se fijó una única regla de interpretación del término de caducidad de la facultad sancionatoria de la administración, en el sentido de que debe entenderse “impuesta” la sanción si se ha proferido y notificado el acto principal dentro del término de 3 años establecido en el artículo 38 del CCA, sin que sea necesario que se hayan expedido los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa, por cuanto estos últimos constituyen la etapa posterior del proceso administrativo, cuyo fin no es emitir el pronunciamiento principal, sino que sea revisada la decisión proferida por la Administración. Al respecto, se advierte que la interpretación fijada en la sentencia de unificación resulta aplicable a todos los procesos sancionatorios que no tienen norma especial -y no solo a las acciones disciplinarias-, toda vez que se indicó que resultaba necesario “unificar las posturas de las Secciones sobre el tema”, criterio que ha sido reiterado por las distintas secciones de la Corporación6, especialmente por la Sección Primera, la cual afirmó que “la referida sentencia de unificación, ha sido objeto de reafirmación sistemática7 por parte de esta Corporación sin que resulte justificable su inobservancia”8.

En ese orden de ideas, se tiene que no le era dable a la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconocer la sentencia de unificación del 29 de septiembre de 2009, que, lejos de servir como un simple criterio auxiliar, le imponía un límite a su actividad, máxime cuando los argumentos que esbozó para apartarse se fundaron en decisiones emitidas por esta Corporación con anterioridad al mencionado precedente.

Adicionalmente, conviene precisar que en la sentencia T-211 de 2018, la Corte Constitucional estudió un caso similar en el cual, a su vez, la Secretaría del Hábitat de Bogotá alegó el desconocimiento de la sentencia del 29 de septiembre de 2009 por parte de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Pues bien, la Corte Constitucional en dicha oportunidad puso en evidencia la existencia de un precedente vinculante en relación con el artículo 38 del CCA. Al respecto, indicó: Como se ve, la Sección Primera del Consejo de Estado resolvió casos en los que autoridades administrativas ejercieron su facultad sancionatoria y los afectados demandaron la nulidad de los actos por la caducidad de esa potestad, con base en la regla prevista en el artículo 38 del Decreto 01 de 1984.

Por lo tanto, resulta evidente que esos fundamentos fácticos son equiparables a los examinados en la decisión contra la que se formuló la acción de tutela. (…). 37.- Comprobados los elementos que configuran el precedente, se advierte que la tesis jurisprudencial se expuso de manera reiterada y uniforme por la Sección Primera del Consejo de Estado, que es el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa para la interpretación de las normas que regulan los procesos administrativos sancionadores cuya competencia no esté atribuida a otra Sección y, además, es el superior funcional de la autoridad judicial accionada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 110 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003 que le asigna el conocimiento de ‘Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre asuntos no asignados a otras secciones.

(…). En el presente caso, la Sala advierte la inobservancia de las obligaciones que tenía la autoridad judicial accionada, pues a pesar de tener conocimiento sobre la postura uniforme de su superior jerárquico, en relación con la interpretación del artículo 38 ibidem no la reconoció y, por el contrario, hizo referencia a diversas tesis del Consejo de Estado que fueron expuestas antes de la consolidación del precedente uniforme, reiterado y pacífico de la Sección Primera de esa Corporación sobre la materia.

Tal y como se indicó previamente, la sentencia de unificación de 29 de septiembre de 2009, fue acogida por la Sección Primera como un criterio orientador, que sirvió de referente para la construcción y el fortalecimiento de una tesis jurisprudencial. Por lo tanto, para el momento en el que se profirió la decisión acusada esa postura había sido reiterada pacíficamente por más de 7 años.

Esta circunstancia se ignoró por el Tribunal, quien sustentó su interpretación en decisiones previas, específicamente en el concepto emitido el 25 de mayo de 2005 por la Sala de Consulta y Servicio Civil, y la sentencia del 5 de febrero de 2009 de la Sección Primera del Consejo de Estado. (…). Comprobado el incumplimiento de la primera carga, esto es, la identificación del precedente vigente sobre la materia, se advierte la consecuente inobservancia de las demás obligaciones que debía cumplir el juez accionado si pretendía interpretar el artículo 38 del Decreto 01 de 1984 de una forma diferente a la expuesta por la Sección Primera.

En efecto, al ignorar el precedente vinculante la autoridad judicial demandada también omitió: (i) reconocer de forma expresa que se apartaba del precedente, y (ii) ofrecer una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada que sustentara su distanciamiento de la regla jurisprudencial vigente. (…). 40.- Las circunstancias descritas demuestran que la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2016 por la Sección Primera -Subsección B- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en el defecto alegado porque desconoció el precedente de la Sección Primera del Consejo de Estado en relación con la regla jurisprudencial de interpretación del artículo 38 del Decreto 01 de 1984 fijada por la Sección Primera del Consejo de Estado y, en consecuencia, vulneró los derechos al debido proceso y a la igualdad de la Secretaría Distrital de Hábitat de Bogotá. Por lo tanto, la Sala dejará sin efectos la sentencia acusada para que la autoridad judicial accionada emita una nueva decisión en la que considere la existencia de un precedente vinculante y los efectos que comporta para su actividad (negrillas del original).

De conformidad con lo anterior, se estima que la autoridad judicial accionada no cumplió satisfactoriamente con la carga de justificar suficiente y razonadamente los motivos por los cuales se apartó de lo decidido en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2009, así como el fallo de tutela T-211 de 2018 dictado por la Corte Constitucional.

Así lo estableció esta Subsección, al analizar recientemente un caso similar al que ahora ocupa la atención de la Sala, en el que puntualmente se consideró (trascripción literal): En este orden de ideas y dado que para el momento en que fue proferida la sentencia cuestionada -24 de octubre de 2019- existía el mencionado precedente consolidado, este último era de obligatoria aplicación para el Tribunal accionado, pero ello no ocurrió así. Lo que se observa es que dicha autoridad judicial se apartó del precedente vinculante, sin cumplir con la carga argumentativa exigida a los jueces para tal fin, pues i) no hizo referencia al precedente que abandonaba, toda vez que ni siquiera analizó que este aplica para todos los procesos sancionatorios que no tengan regla especial, no solo los disciplinarios, como lo mencionó en la sentencia cuestionada y ii) no explicó de manera suficiente sus razones para alejarse de las decisiones proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues su fundamentación se redujo a citar un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 20059 y una sentencia del 5 de febrero de 2009 de la Sección Primera10, ambos previos al fallo de unificación del 29 de septiembre de 2009, y, además, (iii) desconoció la sentencia T-211 de 2018 que, como se dijo en líneas anteriores, dejó sin efectos una sentencia que produjo el mismo tribunal accionado, por desconocer el criterio uniforme existente respecto del artículo 38 del C.C.A.11.

Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 20 de agosto de 2020, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.