ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ASIGNACIÓN DE RETIRO – Requisitos / SEPARACIÓN ABSOLUTA POR COMISIÓN DE DELITO / CAUSAL DE RETIRO - Mala conducta comprobada / DESTITUCIÓN DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL NIVEL EJECUTIVO La parte actora indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, porque no aplicó lo establecido en la Ley 180 de 1995 y en los Decretos 132 de 1995, 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012 que regulan el régimen pensional del nivel ejecutivo, sino que realizó “una mixtura” con el régimen de Suboficiales contenido en el Decreto 1212 de 1990.
Agregó que ese defecto también se configuró por el hecho de que la corporación judicial accionada reconoció la asignación de retiro con los tiempos de servicios establecido en el Decreto 1212 de 1990 –régimen de Suboficiales y Oficiales–, pero ordenó que la liquidación se realizara con las partidas establecidas en el Decreto 4433 de 2004 –régimen aplicable al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional–.
Revisada la decisión cuestionada –trascrita con anterioridad–, la Subsección estima que no se configuró un defecto sustantivo alegado por la entidad accionante, dado que las normas que regulaban el régimen pensional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional fueron dejadas sin efecto y, en ese sentido, era razonable que el Tribunal Administrativo de Nariño concluyera que, para efectos de establecer si el señor [C.A.R.] tenía derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, se debía aplicar lo consagrado en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, aun cuando esta norma reglamentara lo referente a los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional.
(…) Aunque el régimen aplicable al caso del señor [C.A.R.] era el previsto en el Decreto 1212 de 1990, se precisó que era cierto que la causal de destitución no se encontraba prevista en el artículo 144 de dicha norma como uno de los supuestos de retiro después de los 15 años de servicio –llamamiento a calificar servicios, mala conducta, no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, disminución de la capacidad sicofísica, incapacidad profesional, conducta deficiente–.
En ejercicio de la autonomía funcional, la autoridad judicial accionada concluyó que la destitución era equiparable a la causal de mala conducta contemplada en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, lo que también se acompasa a lo establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, (…) En ese sentido, tampoco se configura el defecto alegado al concluir que, como la destitución era equiparable a la causal de mala conducta, sí procedía el reconocimiento de la asignación de retiro al señor [C.A.R.], al encontrarse acreditado que prestó sus servicios a la entidad policial durante 15 años, 3 meses y 15 días.
Finalmente, se observa que es cierto que, en la decisión cuestionada, para establecer los requisitos para la asignación de retiro del mencionado señor, se aplicó el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, pero la liquidación de esa prestación se ordenó en los términos del artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004. Para la Sala, el hecho de que el asunto se estudiara bajo dos normas diferentes se encuentra justificado, dado que no se podía aplicar lo previsto en el Decreto 4433 de 2004 frente a la asignación de retiro, porque, como quedó establecido, el artículo 25 de dicha norma fue declarado nulo por el Consejo de Estado; sin embargo, como se indicó, ello no podía crear un limbo para los derechos pensionales de lo miembros pertenecientes al nivel ejecutivo de la Policía Nacional ni la afectación de sus derechos fundamentales a la vida digna, el mínimo vital y el trabajo y, por tanto, era razonable que pese a la aplicación del Decreto 1212 de 1990 se tuvieran en cuenta para la liquidación los factores que efectivamente percibió el señor Ríos y que no podían ser otros que los contemplados en el Decreto 4433 de 2004, todo ello respaldado, además, por la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación. FUENTE FORMAL: DECRETO 1212 DE 1990 – ARTÍCULO 104 / LEY 62 DE 1993 – ARTÍCULO 35 / LEY 180 DE 1995 – ARTÍCULO 7 / DECRETO LEY 132 DE 1995 / LEY 578 DE 2000 / DECRETO LEY 1791 DE 2000 / DECRETO 1091 DE 1995 – ARTÍCULO 51 / DECRETO LEY 2070 DE 2003 / LEY 923 DE 2004 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 25 / DECRETO REGLAMENTARIO 1858 DE 2012 / DECRETO 041 DE 1994 – ARTÍCULO 87 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03232-00 (AC) Actor: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – DEFECTO SUSTANTIVO – No se configura en este caso. Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –en adelante Casur–, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.
I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Casur, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y de acceso a la administración de justicia1. Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “1.
Se deje sin efectos y se revoque la sentencia de a 04 de diciembre de 2019, notificada mediante correo electrónico el día 17 de febrero de 2020, dentro del proceso 52001 3333 001 2015 00297 01 NI. 7128, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Segunda de Decisión. “2. Se deje sin efectos el auto que dispone obedecer superior proferido por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Pasto, de fecha 06 de julio de 2020.
“3. En su lugar se confirme sentencia de 31 de julio de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Pasto, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda”. 2. Hechos En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Carlos Alberto Ríos demandó a Casur, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro.
Como consecuencia, solicitó que se ordenara el reconocimiento de la asignación mensual de retiro “teniendo en cuenta los tiempos de servicio establecidos en el Decreto 1212 de 1990”, que se ordenara “el pago efectivo e indexado de las sumas dejadas de pagar por concepto de asignación de retiro, desde en la cual terminaron los 3 meses de alta, hasta la fecha en la que se realice el correspondiente pago”.
Mediante sentencia de 31 de julio de 2018, el Juzgado Primero Administrativo de San Juan de Pasto negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. A instancias del recurso de apelación, el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de fallo de 4 de diciembre de 2019, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y le ordenó a Casur que reconociera y pagara a favor del señor Carlos Alberto Ríos “la asignación de retiro conforme a lo previsto en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, a partir del 13 de junio de 2014”, teniendo en cuenta las partidas establecidas en el artículo 32.2 del Decreto 4433 de 2004. 3.
Fundamentos de la acción Se alega que el tribunal accionado incurrió en un defecto sustantivo, porque, teniendo en cuenta que el señor Carlos Alberto Ríos ingresó a la institución policial por incorporación directa al nivel ejecutivo, debió aplicar lo establecido en la Ley 180 de 1995 y en los Decretos 132 de 1995, 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012 y no “realizar una mixtura entre el último y el de Suboficiales contenido en el Decreto 1212 de 1990”.
Al respecto, señaló (trascripción literal con posibles errores incluidos): “… el yerro del Tribunal Administrativo de Nariño recae en la aplicación errónea de la norma al caso concreto, en el sentido que ordena el reconocimiento de la Asignación Mensual de Retiro del actor del medio de control, con los tiempos de servicios establecido para el régimen de Suboficiales y Oficiales del Decreto 1212 de 1990, e igualmente ordena que su liquidación deberá realizarse de acuerdo a las partidas establecidas en el Decreto 4433 de 2004, normatividad que contiene el régimen aplicable al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, al cual el actor pertenece; sea la oportunidad para precisar que está prohibido a las autoridades judiciales desmembrar la norma y extraer de varios ordenamientos factores y condiciones para después aplicarlos en la solución del problema jurídico del litigio, Máxime cuando los regímenes en a Policía Nacional, están clasificados en Agentes, Suboficiales, Oficiales y Nivel Ejecutivo, los cuales tienen normas aplicables a cada uno de ellos de manera especial y excluyentes a los otros.
“Corolario de lo expuesto, el Tribunal al momento de proferir su fallo de segunda instancia realizó una mixtura de dos regímenes pertenecientes a diferentes regímenes pertenecientes a la Policía Nacional, creando uno nuevo para el Reconocimiento de la Asignación Mensual de Retiro no contemplado en la norma y prohibido bajo el principio de inescendibilidad normativa, además de hacer una aplicación errónea del Decreto 1212 de 1990 al caso en concreto”.
Indicó que el Tribunal Administrativo de Nariño vulneró el principio de inescindibilidad de la norma, definido por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado en sentencia de 15 de febrero de 2018 (radicado 17001233300020130008101). 4. La oposición Mediante auto de 12 de agosto de 2020, el despacho ponente admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó al señor Carlos Alberto Ríos –como tercero interesado–, los que guardaron silencio.
II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales2. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características3.
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son4: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.
A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado5. 2.
Caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar si el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió o no en el defecto alegado. En el fallo cuestionado, dictado el 4 de diciembre de 2019 –notificado el 17 de febrero de 2020–, la autoridad accionada revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad del acto administrativo mediante el cual Casur negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del demandante y, a título de restablecimiento del derecho, le ordenó a dicha caja “que reconozca y pague a favor del señor Carlos Alberto Ríos (…) la asignación de retiro conforme a lo previsto en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, a partir del 13 de junio de 2014.
Para la liquidación de la asignación de retiro se tendrá en cuenta las partidas establecidas en el artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004”. Como fundamento de esa decisión, se expuso (trascripción de forma literal): “En el caso concreto, el juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, al considerar que, si bien era cierto que el régimen aplicable para el demandante era el contenido en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, también lo era que no cumplió con todos los requisitos para ser beneficiario de la asignación de retiro, pues, la causal por la cual fue retirado del servicio –destitución–, no estaba enlistada en las causales previstas en dicho artículo.
La parte demandante cuestionó tal decisiones al señalar que la situación del demandante sí se encontraba inmersa en las causales que ordenaban el reconocimiento de la asignación de retiro, pues, la causal de destitución se enmarcaba dentro de la causal de mala conducta, la cual, sí estaba contenida en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.
“Para desatar la alzada, la Sala examina el acervo probatorio obrante en el expediente, así: • Según el extracto de la hoja de vida del demandante, el señor Carlos Alberto Ríos ingresó a la Policía Nacional prestando servicio militar, desde el 13 de septiembre de 1993 hasta el 28 de febrero de 1995; luego como alumno del nivel ejecutivo, desde el 06 de marzo de 2000, hasta el 01 de marzo de 2001 y finalmente, se traslado al nivel ejecutivo en el período comprendido entre el 02 de marzo de 2001 y el 04 de marzo de 2014, de manera que cumplió un total de 15 años, 3 meses y 15 días de servicio a la Institución Policial. • Mediante Resolución No. 00424 del 31 de enero de 2014, el demandante fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, por destitución, y se le impuso inhabilidad para ejercer la función pública por el término de 12 años. • El último cargo desempeñado por el demandante al momento de la destitución fue el de Subintendente investigador criminal. • El 14 de octubre de 2014, el demandante, por intermedio de apoderado judicial, solicitó a CASUR el reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro. • Mediante oficio No. 27882 GAG SDP 5 de noviembre de 2014, emitido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, se respondió la solicitud elevada por el demandante, en el siguiente sentido: ‘(…) según la hoja de servicios No. (…) el señor SI (R) CARLOS ALBERTO RÍOS prestó servicios en las Fuerzas Militares y la Policía Nacional por espacio de 15 años, 01 meses, 03 días, incluidos los tiempos de Alumno Nivel Ejecutivo, Nivel Ejecutivo y deferencia por año laboral, siendo retirado de la institución por ‘destitución’, a partir 13-03-2014. ‘De conformidad con los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004, en concordancia con el Decreto 1858 del 06-09-2012, normas de carácter especial que reglan la carrera del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, entre otros pronunciamientos, establecen que el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa, que sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos deben acreditar (25) años de servicio, condición que no cumple para efecto del reconocimiento de asignación mensual de retiro(…)’.
“Como se observa el argumento principal formulado por CASUR al negar el derecho pretendido por el demandante, es que el mencionado no acreditó un tiempo de servicio de 25 años, conforme lo establecen los Decretos 1091 de 1995, 4433 del 2004 y 1858 del 2012, teniendo en cuenta que su retiro de la Policía Nacional se produjo en cumplimiento de una decisión disciplinaria que le impuso la sanción de destitución; no obstante lo anterior y conforme lo señalado en el marco normativo que antecede, la situación del señor (…) debe enmarcarse dentro de la causal de retiro por mala conducta, la cual exige en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, un tiempo de servicios mínimo de 15 años para obtener la asignación de retiro, condición que se encuentra acreditada por el demandante, como quiera que laboró 15 años, 3 meses y 15 días.
“En este orden de ideas, la Sala comparte los argumentos expuestos por el apoderado judicial de la parte demandante en el recurso de apelación, toda ves que la primera instancia no debía denegar las pretensiones de la demanda bajo el argumento que la causal de destitución no se encontraba prevista en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, pues lo cierto es que, jurisprudencialmente se ha establecido que dicho concepto, es equiparable a la causal de mala conducta, la cual sí se encuentra establecida en tal artículo.
“Por lo anterior, deberá revocarse el fallo de primera instancia y, en su lugar, declarar la nulidad del acto administrativo acusado, en la medida que el demandante acreditó la totalidad de los requisitos para que se le reconozca la asignación de retiro, según lo prescrito en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. “2.2.2.1. Del restablecimiento del derecho: “Conforme a los artículos 144 y 145 del Decreto 1212 de 1990, el demandante tiene derecho a que se le reconozca la asignación de retiro desde la terminación de los tres meses de alta del cargo que desempeñó en la Policía Nacional y del que fue retirado por destitución; por lo anterior, dado que el retiro se produjo a partir del 13 de marzo de 2014, los tres meses de alta fenecería el 13 de junio de 2014, calenda a partir de la cual debe reconocerse la asignación de retiro.
“En cuanto a las partidas que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro, se replantea la postura de acudir al artículo 140 del Decreto 1212 de 1990 para el efecto, para en su lugar, acoger la postura de la Sala mayoritaria según la cual, las partidas que deben considerarse para la liquidación de la asignación de retiro en el caso del demandante, serán las señaladas en el art. 23.2 del Decreto 4433 de 2004, así: ‘(…)’.
“En este orden de ideas, toda vez que el demandante fue incorporado como miembro del Nivel Ejecutivo y retirado en el grado de Subintendente, es claro que no pudo haber devengado partidas computables bajo el Decreto 1212 de 1990 sino las del Decreto 4433 de 2004, en cuya vigencia estuvo vinculado a la Policía Nacional. Así las cosas, la entidad demandada deberá tener en cuenta las partidas que devengó el demandante, estableciendo cuáles de ellas están establecidas en la norma en mención, que deban ser incluidas a la hora de liquidar su asignación de retiro, según se indicó en precedencia. “En consecuencia de lo anterior, la Sala ordenará a título de restablecimiento del derecho reconocer a favor del señor (…) la asignación de retiro, según lo estipulado en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, a partir del 13 de junio de 2014, con base en las partidas computables enumeradas en el art. 23.2 del Decreto 4433 de 2004, sin que pueda operar el fenómeno de la prescripción como quiera que el demandante elevó la petición de reconocimiento el 14 de octubre de 2014”.
La parte actora indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, porque no aplicó lo establecido en la Ley 180 de 1995 y en los Decretos 132 de 1995, 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012 que regulan el régimen pensional del nivel ejecutivo, sino que realizó “una mixtura” con el régimen de Suboficiales contenido en el Decreto 1212 de 1990.
Agregó que ese defecto también se configuró por el hecho de que la corporación judicial accionada reconoció la asignación de retiro con los tiempos de servicios establecido en el Decreto 1212 de 1990 –régimen de Suboficiales y Oficiales–, pero ordenó que la liquidación se realizara con las partidas establecidas en el Decreto 4433 de 2004 –régimen aplicable al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional–.
Revisada la decisión cuestionada –trascrita con anterioridad–, la Subsección estima que no se configuró un defecto sustantivo alegado por la entidad accionante, dado que las normas que regulaban el régimen pensional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional fueron dejadas sin efecto y, en ese sentido, era razonable que el Tribunal Administrativo de Nariño concluyera que, para efectos de establecer si el señor Carlos Alberto Ríos tenía derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, se debía aplicar lo consagrado en el artículo 1446 del Decreto 1212 de 1990, aun cuando esta norma reglamentara lo referente a los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional.
En esos términos se pronunció la Sección Segunda de la Corporación: “El 8 de junio de 1990 fueron expedidos los Decretos 1212 y 1213, por medio del cual se reformó el Estatuto del Personal de Agentes, Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional. En ese entonces la estructura de jerarquías y escalafones al interior de la entidad se encontraba integrada por tres niveles que eran el de oficiales, el de agentes y el de suboficiales.
Dichos decretos consagraron en sus artículos 104 y 144 respectivamente, lo relacionado con la asignación de retiro de aquellos integrantes de la institución policial. “En el año 1993, se dio el primer intento de creación de un nuevo nivel al interior de la estructura de la Policía Nacional cuando a través del artículo 35 de la Ley 62 de dicha anualidad se otorgaron facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para ‘modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes’ de esta institución. En desarrollo de estas atribuciones, se expidió el (sic) a través del cual se dispuso la creación de la carrera del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, cuyos miembros gozarían de un régimen especial en materia de asignaciones y prestaciones.
“Para tal fin, el Gobierno Nacional, en uso de las facultades que le fueron conferidas en la Ley Marco 4ª de 1992, expidió el Decreto Reglamentario 1029 de 19947, que en su artículo 53 contempló el derecho a la asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. “No obstante lo anterior, por medio de la sentencia C-416 del 22 de septiembre de 1994, la expresión ‘personal de nivel ejecutivo’ contenida en los artículos del Decreto 041 de 1994 fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, ‘por exceder el limite material fijado en la ley de facultades extraordinarias (62 de 1993)’.
“Esta situación condujo a que, en la sentencia C-613 de 19968, la Corte Constitucional se viera avocada a realizar algunas consideraciones en torno a la vigencia del Decreto Reglamentario 1029 de 1994, señalando al respecto que: ‘(…) Pese a que el Decreto 1029 de 1994, es reglamentario de la Ley 4ª de 1992, y no tiene el rango de los decretos leyes que la Corte puede conocer, en el presente caso se hace necesario estudiar la vigencia del mismo como condición de posibilidad del juicio de constitucionalidad de las normas demandadas. ‘(…) ‘En la sentencia C-417 de 1994, la Corte encontró que el numeral 1 del artículo 35 de la Ley 62 de 1993, no había otorgado al Presidente la facultad de crear un nivel distinto al de oficiales, suboficiales y agentes dentro de la Policía Nacional y, por lo tanto, declaró inexequibles las expresiones ‘personal del nivel ejecutivo’, del Decreto 41 de 1994.
En tal sentido, podría afirmarse que el Decreto reglamentario 1029 de 1994, a través del cual se regulaba el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, resulta inaplicable, como quiera que a la luz de la sentencia C-417 de 1994, el ‘nivel ejecutivo’ habría desaparecido (…)’. (negrilla fuera del texto).
“Luego de desaparecer a raíz de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto Ley 041 de 1994, el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional sería creado nuevamente por el Congreso de la República a través de la Ley 180 de 1995, cuyo artículo 7°, numeral 1°, le confirió facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para desarrollar esa nueva categoría al interior de la institución policial.
Con tal propósito se expidió el Decreto Ley 132 de 19959. “En el año 2000, el ejecutivo consideró necesario adelantar un proceso de modernización y reestructuración en la Fuerza Pública, por lo que solicitó al Congreso que le otorgara facultades extraordinarias para tal fin, a lo que procedió el legislativo a través de la Ley 578 de 200010.
En uso de tales atribuciones, el gobierno profirió el Decreto Ley 1791 de 200011. “A lo largo de este periodo, el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional se reguló en el Decreto 1091 de 199512, reglamentario de la Ley 4.ª de 1992, el cual en su artículo 51 dispuso lo referente a la asignación de retiro de tales miembros.
“En sentencia del 14 de febrero de 200713, la Sección Segunda de esta Corporación declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995, sin embargo, para entonces ya se había proferido el Decreto Ley 2070 del 25 de julio de 200314, a través del cual el Gobierno Nacional pretendió concretar sus aspiraciones de unificar un régimen pensional para todos los miembros de las Fuerzas Militares.
“No obstante, esta última norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-432 de 2003 en la que estimó que en lo relativo al régimen prestacional especial de los miembros de la fuerza pública existía reserva de ley marco por mandato del artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política y que la misma había sido desconocida por el ejecutivo al dictar un decreto con fuerza de ley que regulara esta materia.
“Cabe resaltar que en esta oportunidad el máximo juez constitucional aclaró que ‘(…) la expulsión del ordenamiento de una norma derogatoria por el juez constitucional implica, en principio, la automática reincorporación al sistema jurídico de las disposiciones derogadas, cuando ello sea necesario para garantizar la integridad y supremacía de la Carta (…)’.
“Con base en ello, sostuvo que las normas que el Decreto 2070 de 2003 hubiere derogado o modificado, recobrarían automáticamente su vigencia pues en modo alguno podría entenderse que su declaratoria de inexequibilidad crearía un limbo respecto de los derechos pensionales de los miembros de la Fuerza Pública, solución que se impuso a efectos de garantizar derechos fundamentales como la vida digna, el mínimo vital y el trabajo15.
“Como consecuencia de lo anterior, el Congreso de la República expidió la Ley Marco 923 del 30 de diciembre de 2004, por la cual se señalaron los objetivos y criterios que se deberían observar para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. En desarrollo de la misma, se profirió el Decreto 4433 de 2004, cuyo artículo 25 se encargó de regular lo correspondiente a la asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional, para lo cual distinguió entre el personal del Nivel Ejecutivo que ingresara a la institución a partir de la fecha de entrada en vigencia de la norma y aquél que ya pertenecía al mismo.
“Sin embargo, en sentencia proferida el 12 de abril de 201216, la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad del parágrafo en comento al estimar que representaba una violación a la Ley Marco 923 de 2004. “En primer lugar, esta Corporación concluyó que el precepto no respetó los derechos de los agentes y suboficiales que se habían incorporado al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional debido a que les aumentó el tiempo de servicio exigido para acceder a la asignación de retiro.
Al respecto, sostuvo que la ley marco previó en el numeral 3.1 del artículo 3 que ‘(…) A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia (…)’.
Para tales efectos, la sentencia identificó la norma vigente antes del 30 de diciembre de 2004 en materia de asignación de retiro aplicable a los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, disponiendo al respecto que: ‘(…) Al haber sido declarado inexequible el Decreto Ley 2070 de 2003 y nulo el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, que regulaba lo atinente al régimen pensional del nivel ejecutivo, quedaron vigentes tratándose de suboficiales, el Decreto 1212 de 1990 y de Agentes el Decreto 1213 de 1990 (…)’.
“Dado que los Decretos 1212 y 1213 de 1990 contemplaban un tiempo de servicio de 20 años cuando el retiro tenía lugar por solicitud propia, el fallo concluye que el parágrafo 2° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, al exigir un tiempo de servicio de 25 años en tales eventos, excedió el régimen anterior en cinco años, circunstancia que le estaba vedada.
“De otro lado, la providencia indicó que con el parágrafo en comento el ejecutivo desconoció abiertamente la ley marco al no establecer un régimen de transición que protegiese las expectativas legítimas de quienes se encontraban cerca de la consolidación de su derecho a la asignación de retiro, a pesar de que el numeral 3.9 del artículo 3 de la Ley 923 así lo ordenaba.
“Con el propósito de suplir el vacío normativo que dejó dicha declaratoria, se expidió el Decreto Reglamentario 1858 de 2012 que reguló el régimen pensional y de asignación de retiro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. “Así pues, resulta claro que al quedar en firme las sentencias que declararon la nulidad del artículo 51 del Decreto 1991 de 1995 y del parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 del 2004, se debe entender que desaparecieron del ordenamiento jurídico, desde el mismo momento en que fueron expedidos; razón por la que las condiciones establecidas para la asignación de retiro deben examinarse de conformidad a lo dispuesto en la Ley 923 de 2004.
“Sin embargo, también es importante tener en cuenta, con sustracción de las sentencias de nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y del parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 del 2004, anteriormente referidas, que la ley cuadro en virtud de la cual fue expedido el último acto general, previó de manera inequívoca que la normativa que debiera expedir el ejecutivo sobre el particular de la asignación de retiro, no podría contener requisitos para los miembros de la fuerza pública en servicio activo mayores en cuanto a tiempo de servicio, a los previstos en las normas anteriores; y además, debía disponer de un régimen de transición que respetara las expectativas legítimas de quienes se encuentren próximos a la consolidación del estatus pensional.
“Es evidente, que el Decreto 4433 del 2004, estableció para percibir una asignación de retiro un tiempo mayor al que se encontraba previsto en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, que era de 15 años. De este modo, se desconoció el marco general dispuesto por el legislador, cuando señaló los parámetros que debía observar el ejecutivo al momento de expedir la regulación pertinente para el goce de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública que se encontraban vinculados.
“Debe afirmarse también, que ése marco general no impidió que se hicieran más rígidos los requisitos para optar por la asignación de retiro, en cuanto a tiempo de servicio se refiere, pero lo que sí hizo, fue prohibir que para quienes se encontraran en servicio activo al momento de su entrada en vigencia, se les exigiera mayor tiempo al contemplado en el régimen anterior.
“Esta interpretación, es la que resulta apropiada de acuerdo con la naturaleza de la materia en estudio, pues además de ser evidente que el Gobierno Nacional no dispuso el régimen de transición en el Decreto 4433 del 2004, que obedece a la necesidad de regular situaciones en consolidación pero que no se hallan perfeccionado, simplemente estableció en dicha normativa el reconocimiento de la existencia jurídica de un derecho que se consolidó por reunir los requisitos en su vigencia, al margen que materialmente el beneficiario no lo hubiere recibido aún; lo cual no compensó la intención del legislador, pues de ser así, no se requeriría de un tránsito normativo, ya que sería suficiente la aplicación de la ley en el tiempo.
“Pues bien, concluye la Sala que para respetar la expectativa de quienes se encontraban próximos a alcanzar la asignación de retiro, el legislador a través de la Ley 923 del 2004 dispuso un marco general con destino a la Fuerza Pública, que estableció que quienes se encontraren en servicio activo al momento en que éste cobró vigencia, no se les podía exigir tiempo de servicio mayor al previsto en el régimen anterior.
“La anterior postura ha sido acogida por la subsección en sus sentencias, tal y como se puede evidenciar en la providencia del 8 de septiembre del 201717, cuando señaló: ‘(…) En conclusión, tal como fuere decidido por el a quo, el actor por ser miembro activo del Ejército Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 es beneficiario del régimen de transición del artículo 3.º ordinal 3.1.º de dicha normativa y, en esa medida para el reconocimiento de la asignación de retiro no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 (15 años por ser retirado en forma absoluta), imponiéndose razones para confirmar el fallo apelado sin consideración adicional.(…)’ “Conforme a lo anterior, concluye la Sala que para respetar la expectativa de quienes se encontraban próximos al alcanzar la asignación de retiro, el legislador dispuso un marco general con destino a la fuerza pública, que estableció que quienes se encontraren en servicio activo al momento en que éste cobró vigencia, no se les podía exigir tiempo de servicio mayor al previsto en el régimen anterior”18.
Así las cosas, la Sala estima que el hecho de que el Tribunal Administrativo de Nariño no hubiera aplicado el régimen pensional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, no puede traducirse en la configuración de un defecto sustantivo, pues, como quedó establecido, ello obedeció al hecho de que las normas que regulaban dicho régimen desaparecieron del mundo jurídico, lo que facultaba la aplicación del Decreto 1212 de 1990, bajo el entendido de que no podría entenderse que esa situación “…crearía un limbo respecto de los derechos pensionales de los miembros de la Fuerza Pública”.
Aunque el régimen aplicable al caso del señor Carlos Alberto Ríos era el previsto en el Decreto 1212 de 1990, se precisó que era cierto que la causal de destitución no se encontraba prevista en el artículo 144 de dicha norma como uno de los supuestos de retiro después de los 15 años de servicio –llamamiento a calificar servicios, mala conducta, no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, disminución de la capacidad sicofísica, incapacidad profesional, conducta deficiente–.
En ejercicio de la autonomía funcional, la autoridad judicial accionada concluyó que la destitución era equiparable a la causal de mala conducta contemplada en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, lo que también se acompasa a lo establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la que precisó: “… debe precisar la Sala que, como el demandante estuvo vinculado durante toda su vida laboral al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, hasta que se produjo su retiro por destitución, que como se indicó no se encuentra prevista dentro del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, lo cierto es que dicha situación puede ser enmarcada dentro de la causal de mala conducta, razón por la cual, al hacer una interpretación amplia de la norma, debe entenderse tal causal como un tipo en blanco en donde se encuentran incluidos acontecimientos que al verse cuestionados pueden culminar en una sanción bien sea de carácter penal, fiscal o disciplinario, y que al ser llevadas al caso concreto, evidencian que el retiro del servicio se realizó con fundamento en la existencia de mala conducta sin que ello implique la negativa al reconocimiento de la asignación de retiro una vez se verifique el complimiento de los requisitos legales del interesado.
“Así las cosas, y como quiera que la figura de la destitución puede enmarcarse dentro de la causal de retiro del servicio por mala conducta, lo cual resulta procedente en el caso bajo análisis, en la medida en que de acuerdo con la hoja de servicios del demandante, su retiro del servicio de produjo por destitución, lo cual constituye un hecho indicador de que su dimisión se dio por mala conducta, por lo que será ésta la causal bajo la cual se verificará el cumplimiento del tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro19”20.
En ese sentido, tampoco se configura el defecto alegado al concluir que, como la destitución era equiparable a la causal de mala conducta, sí procedía el reconocimiento de la asignación de retiro al señor Carlos Alberto Ríos, al encontrarse acreditado que prestó sus servicios a la entidad policial durante 15 años, 3 meses y 15 días. Finalmente, se observa que es cierto que, en la decisión cuestionada, para establecer los requisitos para la asignación de retiro del mencionado señor, se aplicó el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, pero la liquidación de esa prestación se ordenó en los términos del artículo 23.2 del Decreto 4433 de 200421.
Para la Sala, el hecho de que el asunto se estudiara bajo dos normas diferentes se encuentra justificado, dado que no se podía aplicar lo previsto en el Decreto 4433 de 2004 frente a la asignación de retiro, porque, como quedó establecido, el artículo 25 de dicha norma fue declarado nulo por el Consejo de Estado; sin embargo, como se indicó, ello no podía crear un limbo para los derechos pensionales de lo miembros pertenecientes al nivel ejecutivo de la Policía Nacional ni la afectación de sus derechos fundamentales a la vida digna, el mínimo vital y el trabajo y, por tanto, era razonable que pese a la aplicación del Decreto 1212 de 1990 se tuvieran en cuenta para la liquidación los factores que efectivamente percibió el señor Ríos y que no podían ser otros que los contemplados en el Decreto 4433 de 2004, todo ello respaldado, además, por la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación. Así las cosas, la Sala estima que la autoridad judicial accionada no incurrió en un defecto sustantivo, pues como lo ha establecido la Corte Constitucional, ese defecto se configura, entre otras cosas, cuando la aplicación de una norma “no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable”22, lo que no se evidencia en el caso bajo estudio.
Cuestión diferente es que, en ejercicio de la autonomía funcional que caracteriza la actividad del juez, se hubiera determinado que el Ríos sí tenia derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, lo que no autoriza la intervención del juez de tutela, pues como se indicó, para ello se hace necesario que se evidencie la configuración de una grosera e irrazonable interpretación de la norma.
Por las anteriores razones, la Sala negará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.