ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL – Mecanismo de defensa judicial pendiente de resolución / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No acreditado / EFECTOS DE UNA PROVIDENCIA JUDICIAL – No pueden catalogarse como perjuicio irremediable En el caso concreto, el señor [P.E.V.W.] reclama la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, al debido proceso y al mínimo vital, los cuales consideró vulnerados por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, la que, en su criterio, al proferir la sentencia del 29 de mayo de 2020, incurrió en los defectos fáctico y sustantivo, por no haber resuelto sobre la solicitud de pruebas que formuló en segunda instancia, ni la solicitud de nulidad fundada en la primera omisión, elementos probatorios que eran relevantes para determinar la legalidad del reconocimiento de su derecho pensional y que se negaran las pretensiones de la demanda instaurada por Fonprecon en su contra.

La Sala advierte que, una vez notificada la sentencia cuestionada, a través de apoderado judicial, el señor [V.W.] le solicitó a la autoridad judicial accionada que declarara la nulidad de lo actuado, invocando la causal prevista en el numeral 5 del artículo 133 del CGP, según la cual el proceso es nulo «[c]uando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria».

De acuerdo con la información registrada en el sistema de consulta de procesos de la página web de la Rama Judicial, dicha solicitud fue radicada el pasado 24 de julio y, a la fecha, está pendiente de resolver. Es decir, el aquí demandante hizo uso del mecanismo ordinario de defensa (nulidad) para obtener la protección de los derechos cuyo amparo reclama por vía de tutela y, según pudo constatar la Sala, ese mecanismo no se ha agotado, circunstancia que torna improcedente la acción de tutela.(….) Adicionalmente, la Sala no encuentra acreditado ningún perjuicio irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales invocados como vulnerados.

El perjuicio irremediable que hace procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección no debe verse solamente desde la perspectiva de las consecuencias nocivas, adversas, perjudiciales, dañinas, que suelen producir las decisiones judiciales o las de la administración. Esas decisiones están revestidas de juridicidad o legalidad y, por ende, en principio, las consecuencias perjudiciales de quienes las sufren no son ilegítimas o ilícitas.

(…) Como ya se dijo, el perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio. Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese perjuicio se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la Constitución o a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales, situación que, a simple vista, no se presenta en este caso.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03802-00 (AC) Actor: PABLO EDUARDO VICTORIA WILCHES Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Pablo Eduardo Victoria Wilches contra la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado.

I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 21 de agosto de 2020 (fls. 1 a 26, expediente digital -2.), el señor Pablo Eduardo Victoria Wilches, por medio de apoderado judicial (fls. 1 y 2, expediente digital -9.), interpuso acción de tutela contra la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, al debido proceso y al mínimo vital.

Formuló las siguientes pretensiones (fl. 2, expediente digital -2.): 1. Se expida orden de protección a los derechos fundamentales conculcados al demandante en la sentencia expedida el 29 de mayo último en el proceso referenciado, por vulneración directa a las siguientes garantías constitucionales: i. derecho irrenunciable a la seguridad social (art 48 Constitucional) ii.

Prevalencia del derecho sustancial y tutela judicial efectiva (art 228 Constitucional); iii. Debido proceso y derecho iv. A la igualdad (arts., 29 y 13 Constitucionales); v. mínimo vital de la persona de la tercera edad, y vi. Garantía de la confianza legítima en el sistema de justicia del señor PABLO EDUARDO VICTORIA WILCHES. 2. Se ordene al CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, CONSEJERA PONENTE SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ proferir nueva sentencia dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que se identifica con radicado 25000 23 42 000 2013 06526 01 (3839-2018), por medio de la cual se adopten postulados judiciales de protección de los derechos fundamentales invocados como transgredidos.

De igual forma, como medidas provisionales solicitó: 3. Como medida provisional, por estimarse necesario y urgente, ordenar la suspensión de la Sentencia tutelada para no hacer ilusoria la vigencia de las normas constitucionales, y al mismo tiempo evitar un perjuicio irremediable, conforme lo establece el art.7o del decreto 2591 de 1991.

(…) i. Ofíciese a la pagaduría de Fonprecon, a fin de que se abstenga de suspender el pago de la mesada pensional reconocida a Pablo Eduardo Victoria Wilches hasta tanto se decida la presente acción. ii. Igual comunicación al Tribunal de 1a instancia, en lo referente a la expedición del auto de obedecer y cumplir lo decidido por el superior. 1.2.

Hechos Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así: El señor Pablo Eduardo Victoria Wilches se posesionó como senador de la República el 20 de julio de 1990, cargo que ejerció hasta el 19 de julio de 1994. Posteriormente, el señor Victoria Wilches presentó solicitud de reconocimiento pensional ante el FONPRECON, el que, mediante Resolución 000918 del 13 de septiembre de 1999, reconoció dicha prestación a partir del 20 de julio de 1998.

La parte actora manifestó que, en el mes de noviembre de 2013, FONPRECON presentó demanda de lesividad, para que se declarara la nulidad de la Resolución 000918 de 1999, por considerar que «para el momento en el que el pensionado se desvinculó de la labor congresual, solo había reunido un tiempo de servicios de 10 años, 7 meses y 4 días, es decir que, en su sentir, el reconocimiento de la pensión de jubilación lo efectuó con transgresión a lo ordenado por el inciso 2 del artículo 13 de la Ley 50 de 1886, los artículos 1, 2 y 3 del Decreto Reglamentario 753 de 1974 y los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994».

Mediante providencia del 1° de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, como consecuencia, declaró la nulidad de la resolución en mención. Contra esa decisión, el señor Pablo Victoria Wilches interpuso recurso de apelación, el cual se admitió mediante auto del 9 de agosto de 2018, notificado vía correo electrónico el 1º de octubre de 2018.

En el término de ejecutoria de dicho auto, esto es, el 5 de octubre siguiente, el apoderado del señor Victoria Wilches «allegó memorial en el que elevó solicitud de pruebas en segunda instancia ante el despacho sustanciador, de conformidad con los artículos 212 numerales 3 y 4 y 247 numeral 2 de la Ley 1437 de 2011, a fin que se decretaran y practicaran pruebas documentales, en aras de la protección al derecho de defensa y contradicción de su poderdante».

El memorial pasó al despacho de la magistrada ponente el 2 de noviembre de 2018. El 19 de noviembre de esa misma anualidad, sin resolver la solicitud de pruebas en segunda instancia, el despacho sustanciador profirió auto por medio del cual prescindió de la celebración de la audiencia de alegatos y juzgamiento y, como consecuencia, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos por escrito dentro de los 10 días siguientes a la notificación de esa providencia. El 13 de diciembre de 2018 les fue remitido el correo electrónico a las partes para efectos de la notificación de dicha decisión, por lo que el 19 de diciembre siguiente el apoderado del señor Victoria Wilches solicitó la nulidad del auto mediante el cual se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión. Como fundamento de la nulidad propuesta, señaló que el despacho sustanciador no había decidido la solicitud de pruebas en segunda instancia y en atención a que contra la referida providencia no procedía recurso alguno, según lo previsto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

Después de que se presentaron los alegatos de conclusión, El 22 de marzo de 2019, el proceso pasó a despacho para fallo sin advertir que se encontraba pendiente por resolver la petición de decreto de pruebas en segunda instancia, que fue presentada en término legal, al igual que la nulidad planteada ante la omisión de decisión frente a dicha petición. En memoriales presentados el 8 y 10 de abril de 2019, el apoderado del señor Victoria Wilches le solicitó al despacho de la magistrada sustanciadora, que se pronunciara respecto de la petición de pruebas en segunda instancia; sin embargo, el 29 de mayo de ese mismo año, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado profirió sentencia en la que confirmó en el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sin referirse a la nulidad propuesta ni a las pruebas solicitadas en segunda instancia. A través de apoderado judicial, el 24 de julio de 2020, el señor Victoria Wilches solicitó la nulidad del proceso. 1.3.

Argumentos de la tutela El señor Pablo Eduardo Victoria Wilches considera que la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en sentencia del 29 de mayo de 2020, incurrió en los siguientes vicios: 1.3.1. Defecto fáctico, por no haber decretado la práctica de la prueba documental solicitada por la parte actora, «conformada por las certificaciones de Colpensiones de 28 de agosto de 2018 y de 7 de septiembre de 2018 en las que constan los periodos que laboró entre el 1 de julio de 1979 y el 31 de agosto de 1982; entre el 20 de septiembre de 1982 y el 30 de abril de 1983; y entre el 9 de mayo de 1984 al 10 de septiembre de 1989», así como por no haber resuelto la solicitud de nulidad procesal que se presentó después que se notificara el auto que corrió traslado para presentar los alegatos de conclusión, yerros que, a su juicio, tuvieron trascendencia fundamental en el sentido del fallo; 1.3.2.

Defecto sustantivo, porque inaplicó las normas que regulan el régimen especial de pensiones de jubilación de los congresistas, esto es, los Decretos 1293 de 1994 y 1359 de 1993. 2. Trámite impartido e intervenciones 2.1. En providencia del 25 de agosto de 2020 (fls. 1 y 2, expediente digital -6.) se inadmitió la demanda para que la parte actora la subsanara, en el sentido de aportar poder especial que facultaba al abogado a ejercer la tutela en nombre del señor Victoria Wilches. 2.2.

Una vez aportado el poder requerido, mediante auto del 4 de septiembre de 2020 (fls. 1 a 5, expediente digital -12.), se admitió la demanda y se ordenó que aquel se notificara a las partes y, como terceros con interés, al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. En la misma providencia se negó la medida provisional solicitada. 2.3.

FONPRECON (fls. 1 a 12, expediente digital -16.) rindió el informe respectivo y manifestó que, teniendo en cuenta que los argumentos de la tutela se fundan en la presunta omisión de la autoridad judicial accionada en no dar trámite a la solicitud de práctica de pruebas en segunda instancia, se observa que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, consistente en un incidente de nulidad, por lo que la acción de la referencia resulta improcedente.

En cuanto al defecto fáctico alegado, señaló que el proceso ordinario versaba sobre la legalidad de la Resolución N° 918 de 1999, por lo cual la convalidación de semanas realizada con posterioridad a la sentencia de primera instancia no afectaba el pronunciamiento que debía emitir la jurisdicción sobre la legalidad del acto acusado. De otra parte, expuso que, contrario a lo manifestado por el accionante, los documentos que pretendía introducir al proceso extemporáneamente no versaban sobre hechos sobrevinientes, sino respecto de la convalidación de periodos bajo la supuesta figura de cálculo actuarial ante Colpensiones pagado en el mes de octubre de 2018, así lo expresó: Se hace énfasis en que la petición se encuentra soportada en la convalidación de dos periodos mediante la figura del cálculo actuarial y no en la simple aparición de unos periodos de cotización que no figuraban en la historia laboral, siendo necesario resaltar que la convalidación realizada por los empleadores ALFONSO DOMINGUEZ y la SOCIEDAD VICTORIA GRUESSO ASESORES ( de propiedad y representada por el peticionario y su cónyuge) fue soportada en pagos realizados el día 25 de octubre de 2018, en tal sentido para el año 1998 no puede afirmarse que en la historia laboral del señor PABLO EDUARDO VICTORIA WILCHES figurasen más de 20 años de aportes. 2.4.

La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado (fls. 1 a 9, expediente digital -23.), por medio de la magistrada ponente de la decisión atacada, manifestó que la tutela es improcedente, por cuanto el ordenamiento jurídico consagra otros mecanismos de defensa judicial, como el recurso extraordinario de revisión, idóneo para controvertir el contenido de sentencias ejecutoriadas, el cual no fue utilizado por la parte accionante.

De otra parte, señaló que el cargo de nulidad planteado por Fonprecon, se basó en la homologación de tiempos de servicios por obras académicas que se usó para el reconocimiento de la pensión y que de los cinco textos homologados por el hoy accionante, dos no cumplían con los requisitos sustanciales establecidos en la ley y la jurisprudencia, razón por la cual no servían para homologar tiempo de servicios.

De ahí que la cuestión que ahora se plantea es ajena al objeto de pronunciamiento judicial, la cual, además, no fue mencionada oportunamente en el proceso ordinario, esto es, en la contestación de la demanda presentada por Fonprecon. 2.5. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio, a pesar de que fue debidamente notificada del auto admisorio de la tutela.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[1], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones judiciales y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.

Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando las autoridades judiciales, en su gran mayoría) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[2], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». 2.

Problema jurídico En primer lugar, corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial. De ser así, deberá abordarse el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si se configuraron o no los defectos invocados por la parte actora, en la providencia del 29 de mayo de 2020, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado. 3.

De la subsidiariedad[3] La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado.

La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 86[4] de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991[5] prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que el amparo sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos ordinarios de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó[6]: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Ahora bien, en punto de la noción de perjuicio irremediable, es claro que este se puede definir como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así[7]: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales». 4.

Análisis de la Sala En el caso concreto, el señor Pablo Eduardo Victoria Wilches reclama la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, al debido proceso y al mínimo vital, los cuales consideró vulnerados por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, la que, en su criterio, al proferir la sentencia del 29 de mayo de 2020, incurrió en los defectos fáctico y sustantivo, por no haber resuelto sobre la solicitud de pruebas que formuló en segunda instancia, ni la solicitud de nulidad fundada en la primera omisión, elementos probatorios que eran relevantes para determinar la legalidad del reconocimiento de su derecho pensional y que se negaran las pretensiones de la demanda instaurada por Fonprecon en su contra.

La Sala advierte que, una vez notificada la sentencia cuestionada, a través de apoderado judicial, el señor Victoria Wilches le solicitó a la autoridad judicial accionada que declarara la nulidad de lo actuado, invocando la causal prevista en el numeral 5 del artículo 133 del CGP, según la cual el proceso es nulo «[c]uando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria».

De acuerdo con la información registrada en el sistema de consulta de procesos de la página web de la Rama Judicial[8], dicha solicitud fue radicada el pasado 24 de julio y, a la fecha, está pendiente de resolver. Es decir, el aquí demandante hizo uso del mecanismo ordinario de defensa (nulidad) para obtener la protección de los derechos cuyo amparo reclama por vía de tutela y, según pudo constatar la Sala, ese mecanismo no se ha agotado, circunstancia que torna improcedente la acción de tutela.

No le corresponde al juez de tutela hacer un pronunciamiento de fondo sobre cuestiones que están pendientes de resolver ante la autoridad judicial competente, pues, como se sabe, la competencia del juez constitucional es restringida y solo puede intervenir en pos de proteger los derechos fundamentales amenazados o en situación de amenaza cuando no existen o se han agotado los mecanismos ordinarios de defensa.

En otras palabras, un ejercicio amplio de la acción de tutela, al punto que se desconozca el requisito de la subsidiariedad, no solo vacía el contenido de las mencionadas competencias, sino que resulta contrario a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos ordinarios de protección de los derechos[9]. Adicionalmente, la Sala no encuentra acreditado ningún perjuicio irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales invocados como vulnerados.

El perjuicio irremediable que hace procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección no debe verse solamente desde la perspectiva de las consecuencias nocivas, adversas, perjudiciales, dañinas, que suelen producir las decisiones judiciales o las de la administración. Esas decisiones están revestidas de juridicidad o legalidad y, por ende, en principio, las consecuencias perjudiciales de quienes las sufren no son ilegítimas o ilícitas.

Por mencionar solo algunos ejemplos, la sentencia que declara la nulidad del acto por medio del cual se ha reconocido ilegalmente una pensión de jubilación lleva a que se deje de pagar dicha prestación periódica; el auto que declara la caducidad de la acción deriva en la terminación del proceso e impide el estudio de fondo de las pretensiones de la demanda; el acto que declara insubsistente un nombramiento o el que dispone el retiro del servicio implica que el funcionario no pueda continuar recibiendo la remuneración, que pierda el trabajo; la sanción disciplinaria de inhabilidad traerá como consecuencia que el funcionario no pueda ejercer cargos públicos por cierto tiempo.

En fin, son variados los casos que sirven para demostrar que no por resultar perjudicial la decisión tomada por la autoridad judicial o administrativa deba asumirse que existe un perjuicio irremediable que deba evitarse mediante una solicitud de amparo. De lo contrario, todos las providencias judiciales o actos administrativos que establecen situaciones desfavorables tendrían que ser suspendidos por vía de tutela.

Como ya se dijo, el perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio. Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese perjuicio se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la Constitución o a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales, situación que, a simple vista, no se presenta en este caso.

En conclusión, a juicio de la Sala, en el caso bajo análisis no se cumple el requisito de subsidiariedad y, por ende, se declarará improcedente la solicitud de amparo presentada por el señor Pablo Eduardo Victoria Wilches. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. Declarar improcedente el amparo solicitado por el señor Pablo Eduardo Victoria Wilches, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. De no ser impugnada esta sentencia, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [2] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [3] En este acápite, la Sala acoge y reitera las consideraciones de la Sección Cuarta de esta Corporación, expuestas, entre otras, en las siguientes providencias de tutela: (i) sentencia del 1º de junio de 2016 (expediente 2015-03373-00), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y (ii) sentencia del 1º de junio de 2017 (expediente 2017-00150-00), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e). [4] «Artículo 86.

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)». (se destaca). [5] «Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)». [6] Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [7] Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras. [8] Número de proceso consultado: 25000234200020130652601.

Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. Demandado: Pablo Eduardo Victoria Wilches. https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx?Ent ryId=9pTwXpyhPhTXV1a1AHCLMoBjkgc%3d. [9] Corte Constitucional. Sentencias: T-892 de septiembre 12 de 2008, M. P. Mauricio González Cuervo y T-406 de abril 15 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, entre otras.