11001-03-15-000-2020-03869-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – La acción no es una tercera instancia para reabrir el debate jurídico La Sala estima que lo pretendido realmente por la parte accionante es reabrir el debate fáctico y jurídico, porque no está de acuerdo con lo decidido por el juez natural de la causa, pero no por ello la acción de tutela está llamada a prosperar.

En efecto, en líneas generales, la parte actora señaló que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al estudiar el caso concreto, pues, a su juicio, el cómputo del término de caducidad debió realizarse a partir de la notificación del acto administrativo cuestionado, por cuanto su ejecución se llevó a cabo hasta el 6 de junio de 2016, cuando se produjo la desvinculación del aquí demandante del servicio activo.

( ) Como se observa, la parte actora no hizo alusión alguna en el recurso de apelación al documento que allegó con su demanda de tutela con el propósito de acreditar que el retiro del servicio del señor [V.R.] se efectuó el 6 de junio de 2016 y no el 6 de mayo del mismo año, como se consideró en el proceso ordinario, de conformidad con la hoja de vida del mencionado demandante.

En ese sentido, se advierte que la parte actora pretende reabrir el debate de instancia con argumentos nuevos que los jueces naturales de la causa no tuvieron oportunidad de conocer, razón por la cual, se reitera, que la acción de tutela no es una instancia adicional donde puedan ventilarse asuntos que ya fueron definidos por los falladores del asunto o que estos no tuvieron oportunidad de analizar.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03869-00 (AC) Actor: FRANCISCO JAVIER VÉLEZ RODRÍGUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – No se configura en este caso / TERCERA INSTANCIA – La parte demandante pretende reabrir el debate jurídico por no estar de acuerdo con lo decidido por el juez de instancia. Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Francisco Javier Vélez Rodríguez.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 27 de agosto de 2020, el señor Francisco Javier Vélez Rodríguez, por conducto de apoderada judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado 24 Administrativo del Circuito de Bogotá, por considerar sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2.

Los hechos que dieron lugar a la demanda de tutela 2.1. Mediante el Decreto 753 del 8 de mayo de 2016, el Ministerio de Defensa ordenó el retiro del servicio activo del señor Francisco Javier Vélez Rodríguez del Ejército Nacional, por llamamiento a calificar servicios. 2.2. El anterior acto administrativo fue notificado al señor Vélez Rodríguez el 18 de mayo de 2016. 2.3.

El último cargo que desempeñó el aquí demandante fue de Asesor del Comandante en el Ministerio de Defensa Nacional Unidad de Gestión General, el cual ocupó desde el 5 de julio de 2014 y hasta el 6 de junio de 2016. 2.4. El 15 de septiembre de 2016, el señor Francisco Javier Vélez Rodríguez presentó solicitud de conciliación extrajudicial, con el propósito de demandar el acto administrativo por medio del cual se ordenó su retiro del Ejército Nacional. 2.5.

Posteriormente, el 18 de octubre de 2016, se declaró fallida la audiencia de conciliación. 2.6. El 24 de octubre de 2020, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Vélez Rodríguez solicitó la nulidad del mencionado acto administrativo. 2.7. Mediante auto del 4 de noviembre de 2016, el Juzgado 24 Administrativo del Circuito de Bogotá admitió la demanda. 2.8.

El 3 de mayo de 2018, en desarrollo de la audiencia inicial, el Juzgado 24 Administrativo del Circuito de Bogotá declaró la caducidad del medio de control incoado, decisión confirmada por el Tribunal Administrativo Cundinamarca en providencia del 17 de abril de 2020. 3. Fundamentos de la demanda de tutela En síntesis, la parte actora alegó que se incurrió en un defecto fáctico, sobre el particular señaló (transcripción literal): El Acto administrativo fue comunicado personalmente a mi representado el día 18 de Mayo de 2020 [SIC], 12 días después de su expedición. Sólo hasta este momento mi representado tuvo la oportunidad de enterarse del contenido del acto administrativo, el cual, además fue ejecutado solo hasta el 06 de junio del 2016, fecha en la cual se produjo la desvinculación efectiva de mi poderdante del servicio activo.

Es decir, mí representado siguió́ laborando y continuó percibiendo su sueldo de manera normal durante todo el mes de mayo, tal como se acredita con el certificado de haberes correspondiente al mes de mayo de 2016, que se encuentra en el expediente administrativo. En ese sentido, indicó que se aplicó de forma indebida la jurisprudencia del Consejo de Estado, toda vez que el término de caducidad debía contarse a partir de la fecha de desvinculación y tal situación ocurrió el 6 de junio de 2016.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): PRIMERO.- SE CONCEDA la tutela de los derechos fundamentales a mí representado al acceso de la administración de justicia y demás derechos que le han sido conculcados por las entidades accionados. SEGUNDO.- SE ORDENE dejar sin efectos el auto interlocutorio mediante el cual se decretó́ la caducidad del medio de control proferido por el Juzgado 24 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá́ y el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección ‘F’ que confirmó la decisión de primera instancia. TERCERO.- SE ORDENE al Juzgado 24 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá́, fijar nueva fecha y hora para la celebración de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA. 4.- La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1.

Mediante auto del 16 de septiembre de 2020, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y se vinculó a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional como tercero interesado en el proceso. 4.2. El Juez 24 Administrativo del Circuito de Bogotá rindió informe, en el cual señaló (transcripción literal): … en efecto la Juez de la época Dra. Angélica Esperanza Amezquita, el día 3 de mayo de 2018 llevó a cabo audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, la cual una vez estudiado el expediente consideró que se cumplían los presupuestos para declarar probada de oficio la excepción de caducidad, en consecuencia, dio por terminado el proceso y concedió́ el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 4.3.

La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional sostuvo que los actos administrativos que implican desvinculación y retiro del servicio, no se publican, ni se notifican, sino que se ejecutan y a partir de allí́ se cuenta el término de caducidad de la acción. Afirmó que de conformidad con la hoja de vida del señor Vélez Rodríguez, la fecha de retiro del servicio fue el 6 de mayo de 2016 y, a su vez, en el acápite de cargos desempeñados se observa que el demandante trabajó como Asesor del Despacho del Ministro de Defensa hasta el 5 de mayo de 2016.

Adicionalmente, precisó que, en virtud de lo previsto en el artículo 164 del Decreto 1211 de 1990, el miembro de la fuerza pública que es retirado del servicio “continúa devengando salario por espacio de tres (3) meses más, después de su retiro efectivo; tiempo estimado por el legislador, para la conformación del respectivo expediente prestacional y el reconocimiento de su Asignación de Retiro”. 4.4.

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó que, de conformidad con los documentos allegados al proceso, se acreditó que el Decreto 753 del 6 de mayo de 2016 se ejecutó ese mismo día, de acuerdo con el extracto de la hoja de vida del aquí demandante y, por consiguiente, el término de caducidad empezó a correr el 7 de mayo siguiente.

De conformidad con lo anterior, sostuvo que no se configuró un defecto fáctico, “toda vez que lo pretendido es que se cuente el término de caducidad desde la fecha de comunicación del acto, cuando es claro que, de acuerdo con la jurisprudencia reseñada, la fecha que se debe tomar es la de ejecución del acto acusado”. Adicionalmente, respecto del documento mediante el cual se pretende acreditar que el señor Vélez Rodríguez fue retirado del servicio el 6 de junio de 2016 indicó: … debe señalarse que esta Subsección para resolver la controversia planteada en la providencia objeto de esta acción constitucional analizó la prueba documental que en ese momento fue allegada al plenario, como lo es el extracto de hoja de vida del accionante, documento idóneo para demostrar su situación administrativa, y no se evidenció, dentro del expediente otra prueba distinta que nos permitiera establecer una fecha de retiro distinta a la del 6 de mayo de 2016.

Finalmente, precisó que “el accionante no alegó durante el trámite del proceso en ambas instancias judiciales la referida prueba, por lo que no es posible reabrir del debate con pruebas que los jueces naturales no tuvimos la oportunidad de conocer en su momento”. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales1.

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características2.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son3: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado4. 2.

Caso concreto En el presente asunto, la parte actora pretende que se deje sin efecto el auto del 17 de abril de 2020, mediante el cual el Tribunal Administrativo Cundinamarca confirmó la decisión de primera instancia que declaró la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, porque supuestamente vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia; sin embargo, la Sala advierte que en este caso no se cumple con el requisito de relevancia constitucional, del cual pende la procedencia de la acción de tutela, tal como se expuso en precedencia. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

En ese sentido, dicho alto tribunal ha considerado: Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario. De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’5 y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios.

Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’6. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional’7.

Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’8.

Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios9 (se destaca). Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber10: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

La Sala estima que lo pretendido realmente por la parte accionante es reabrir el debate fáctico y jurídico, porque no está de acuerdo con lo decidido por el juez natural de la causa, pero no por ello la acción de tutela está llamada a prosperar. En efecto, en líneas generales, la parte actora señaló que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al estudiar el caso concreto, pues, a su juicio, el cómputo del término de caducidad debió realizarse a partir de la notificación del acto administrativo cuestionado, por cuanto su ejecución se llevó a cabo hasta el 6 de junio de 2016, cuando se produjo la desvinculación del aquí demandante del servicio activo.

Pues bien, la Sala precisa que dicho argumento no fue planteado dentro del proceso ordinario, tal y como se observa de las razones en las cuales se sustentó el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, así (transcripción literal): La apoderada judicial de la parte actora, ante su inconformidad con la decisión del a quo, presentó recurso de apelación que sustentó en la audiencia, con fundamento en lo siguiente (CD minutos 16:30-20:05): Señala que el señor Vélez Rodríguez fue notificado el 18 de mayo de 2016 del contenido del Decreto 753 de 6 de mayo de 2016, por lo tanto, a partir del 19 de mayo de 2016, comenzó a correr el término para interponer la demanda.

Luego entonces, como la solicitud de conciliación extrajudicial se presentó el 15 de septiembre de 2016 (dentro de los cuatro meses) en esa fecha fue suspendido el término de caducidad hasta cuando se expidió el acta de no conciliación, y como la demanda se interpuso el 24 de octubre de 2016, el mismo día en que se profirió la respectiva constancia, no operó la caducidad de la acción. Como se observa, la parte actora no hizo alusión alguna en el recurso de apelación al documento que allegó con su demanda de tutela con el propósito de acreditar que el retiro del servicio del señor Vélez Rodríguez se efectuó el 6 de junio de 2016 y no el 6 de mayo del mismo año, como se consideró en el proceso ordinario, de conformidad con la hoja de vida del mencionado demandante.

Así las cosas, se reitera que el juez de tutela no puede inmiscuirse en el ámbito de competencia del juez natural, razón por la cual, la Sala concluye que la acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, porque el objeto de la demanda es reabrir el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en sus aspectos probatorios y jurídicos, lo que desdibuja las finalidades de esta acción constitucional.

Como consecuencia de todo lo expuesto, se declarará la improcedencia de la demanda de tutela, en razón de la falta de relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la petición de amparo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: en caso de no ser impugnada la presente decisión, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.