RECURSO DE APELACIÓN – Contra el auto que negó la solicitud de suspensión provisional del acto de elección transitoria de gerente de la ESE Hospital Santa Sofía de Caldas / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia / DELEGACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA – El delegatario no adquiere la calidad de miembro de la junta directiva del hospital / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – La representación del gobernador mediante delegación en la junta directiva, exige un análisis propio de la sentencia / RECURSO DE APELACIÓN – Confirma decisión A partir de las normas que regulan las medidas cautelares y según lo dispuesto en el artículo 229 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo exige la “petición de parte debidamente sustentada”.
Cuando se pretenda la suspensión provisional en ejercicio de los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, es necesario acreditar el cumplimiento de los requisitos fijados en el artículo 231 del CPACA. (…). Así, la suspensión provisional de los efectos del acto acusado es procedente siempre y cuando se acredite que existe violación de las disposiciones y que dicha transgresión surja del análisis del acto y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
(…). En la apelación, el actor insistió en que la suspensión provisional debe ser decretada porque el demandado estaba inhabilitado para ser gerente del Hospital Santa Sofía de Caldas, según lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011. Concretamente, reiteró que el señor Piedrahíta Gutiérrez fue miembro de la junta directiva en la sesión de agosto 15 de 2019 cuando acudió como secretario de gobierno del departamento, previa delegación hecha por el gobernador de Caldas.
(…). [L]a inhabilidad [artículo 71 de la Ley 1438 de 2011] está compuesta por los siguientes elementos: 1) Elemento subjetivo: Recae sobre el representante legal, los miembros de los organismos directivos, los directores, socios o administradores de entidades del sector salud. 2) Elemento objetivo: En lo que interesa a este proceso, el supuesto de hecho que configura la prohibición de ser elegido está referido a los miembros de las juntas directivas de las empresas sociales del Estado. 3) Elemento temporal: El año anterior a la elección. 4) Elemento espacial: No hay elemento espacial. 5) Excepción: aplicable a los gobernadores y alcaldes cuando su vinculación obedezca a la participación del ente territorial que representan.
Según el texto de esta disposición invocada por el demandante como sustento de la solicitud, quien haya sido integrante del cuerpo directivo de la ESE no podrá ser representante legal ni director de entidades del sector salud. (…). A partir de ese precepto legal [artículo 70 de la Ley 1438 de 2011], es claro que el delegado del respectivo gobernador del departamento integra la junta directiva de la empresa social del Estado, pues así lo dispuso al hacer referencia expresa a dicha condición. Al hacer parte del organismo, el delegado no podría ser representante legal ni director de entidades del sector salud, ya que estaría incurso, hasta por un año después de la dejación del cargo, en la inhabilidad contemplada en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011.
(…). Aunque está demostrada la participación del demandado en la referida sesión del órgano directivo de la ESE, la Sala considera que este hecho, en la etapa inicial del proceso, no permite concluir la posible estructuración de la inhabilidad alegada por el actor. Advierte la Sala que existe evidente tensión entre la regulación legal que estableció la composición de la junta directiva de las empresas sociales del Estado y el alcance de las normas que disponen la delegación que hace el gobernador.
Mientras el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011 señaló que el delegado hace parte de la junta directiva, la delegación solo involucra la transferencia de unas funciones, en este caso para su representación en la reunión del órgano directivo. (…). Claramente, como indicó la norma legal, la delegación administrativa implica la transferencia del ejercicio de funciones, por parte del delegante, a uno de sus colaboradores que tenga funciones afines al cargo e incluso complementarias.
En este caso, el gobernador de Caldas delegó al secretario de gobierno departamental para que lo representara el 15 de agosto de 2019 en la reunión de la junta directiva de la empresa social del Estado, de la cual hace parte como miembro permanente. Al acudir a esta figura, el mandatario seccional no queda despojado de su cargo porque simplemente traslada el ejercicio de su función de miembro y presidente del organismo al funcionario de su gabinete departamental para que la lleve a cabo en su representación. Esta circunstancia hace que el secretario de gobierno no adquiera la calidad de gobernador, ya que simplemente cumple la función en nombre del mandatario seccional en dicha gestión específica y en la fecha en que fue desarrollada la sesión. Como la delegación estaba circunscrita a esta función, el delegatario en este caso tampoco pasaría a convertirse en miembro de la junta directiva del Hospital Departamental Santa Sofía, pues es claro que no tiene asiento en el organismo.
Independientemente de la transferencia transitoria hecha para la citada fecha, el mandatario seccional conserva la titularidad del cargo y de la función que por mandato legal desempeña en el órgano de dirección de la empresa de salud del departamento. (…). Subraya la Sala que el contraste que surge entre la norma legal que señaló la composición de la junta directiva de las ESE y los precisos alcances derivados de la delegación, para efectos de la representación del mandatario seccional en la junta directiva, es asunto que no puede ser resuelto en esta fase inicial del proceso, pues requiere el estudio propio de la etapa de sentencia para establecer la real condición con la cual acude el delegado.
(…). [O]bserva la Sala que el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011 estableció una excepción a la inhabilidad a favor de los alcaldes y gobernadores, siempre que la vinculación a la entidad del sector salud obedezca a la participación del ente territorial al que representa. (…). Considera la Sala que en esta fase del proceso no puede concluirse que el señor Piedrahíta Gutiérrez deba ser excluido de la regulación prevista en la norma sobre este aspecto, pues si la norma legal cobija al gobernador del departamento como miembro pleno y permanente de la junta directiva de la ESE con mayor razón la excepción es aplicable a quien acudió como delegado en su representación en la respectiva reunión del organismo directivo.
Así, la Sala comparte la conclusión a la cual llegó el a quo según la cual el hecho de la participación del demandado en la reunión de agosto 15 de 2019, como delegado del gobernador de Caldas, no tiene en esta etapa inicial visos de ilegalidad que justifiquen la suspensión provisional del acto de nombramiento transitorio. En consecuencia, la decisión apelada será confirmada.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1438 DE 2011 – ARTÍCULO 70 / LEY 1438 DE 2011 – ARTÍCULO 71 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 17001-23-33-000-2020-00022-01 Actor: CAMILO GAVIRIA GUTIÉRREZ Demandado: CARLOS ALBERTO PIEDRAHÍTA GUTIÉRREZ - GERENTE (E) DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SANTA SOFÍA DE CALDAS Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Confirma auto que negó suspensión provisional AUTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el auto de febrero 11 del año en curso, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Caldas negó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado en este proceso.
ANTECEDENTES 1. La demanda En nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Camilo Gaviria Gutiérrez presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Caldas en la que solicitó la nulidad de la Resolución 7990-1 de diciembre 27 de 2019, mediante la cual el gobernador del departamento de Caldas nombró transitoriamente al señor Carlos Alberto Piedrahíta Gutiérrez gerente de la ESE Hospital Santa Sofía de Caldas. 2.
Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: El actor reveló que mediante Decreto 0194 de agosto 15 de 2019, el gobernador de Caldas delegó al secretario de gobierno departamental, Carlos Alberto Piedrahíta Gutiérrez, para que asistiera a la junta de la ESE Hospital Santa Sofía, en calidad de presidente, en la citada fecha.
Agregó que el citado funcionario fue miembro de la junta directiva del hospital departamental en el periodo comprendido entre los años 2018 y 2019, como está evidenciado en las copias de los documentos de las reuniones ordinarias y extraordinarias del organismo. Precisó que el señor Piedrahíta Gutiérrez fungió como presidente de la junta directiva en las siguientes fechas: “- Sesión ordinaria Junta Directiva del día treinta (30) de noviembre de 2018: Acta No. 006 de 2018 […]. - Reunión extraordinaria Junta Directiva de día veinticinco (25) de enero de 2019: Acta No. 001-2019 […]. - Reunión ordinaria de la Junta Directiva el día veinticinco (25) de abril de 2019: Acta No. 002 de 2019 […]. - Reunión ordinaria Junta Directiva del día quince (15) de agosto de 2019: Acta No. 004 de 2019 […]”.
(Negrillas del texto original). Señaló que la asistencia del demandado a dichas sesiones, en calidad de presidente, fue certificada además por la asistente del gerente de la institución el veinte de enero de 2020, según documento que fue aportado al proceso. 3. La solicitud de suspensión provisional En el texto de la demanda, el actor solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado al reiterar que a la reunión de agosto 15 de 2019, asistió el señor Piedrahíta Gutiérrez, en calidad de secretario de gobierno, toda vez que el gobernador de Caldas lo delegó para tales efectos en calidad de presidente.
Explicó que la delegación fue realizada en virtud de lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 489 de 1998, lo cual “[…] supone el traslado de determinada competencia en favor de otro órgano de la administración; sin que ello implique la pérdida de la titularidad de la función para el delegante”. Insistió en que en la figura de la delegación lo que se traslada son únicamente funciones, sin que signifique que el delegado asuma el cargo del delegatario.
Concluyó que “[…] el señor CARLOS ALBERTO PIEDRAHITA GUTIÉRREZ, no se erige como un reemplazo del gobernador, cuando como delegado, fue miembro – Presidente – de la Junta Directiva de la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SANTA SOFÍA DE CALDAS, en su calidad de SECRETARIO DE GOBIERNO DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS, específicamente, en la sesión ordinaria del día quince (15) de agosto de 2019 cuando actuó como delegatario, y por lo tanto se encuentra inhabilitado, al tenor del artículo 71 de la Ley 1438 de 2011 en concordancia con el artículo 139 del CPACA […]”.
(Mayúsculas del texto original). 3. La decisión apelada En el auto de febrero 11 del presente año, el Tribunal Administrativo de Caldas hizo un recuento detallado de las diferentes disposiciones que regulan la integración de las juntas directivas de las empresas sociales de Estado. Respecto de los gerentes y representantes legales, manifestó que están sometidos al régimen general de inhabilidades e incompatibilidades según lo dispuesto en el artículo 9º de Decreto 139 de 1996, además de lo previsto en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011.
Explicó que la participación del señor Piedrahíta Gutiérrez en la junta directiva de la ESE Hospital Universitario Santa Sofía está circunscrita a las siguientes sesiones: noviembre 30 de 2018 que presidió en calidad de gobernador (e) y que “[…] se explica en razón del encargo de funciones de Gobernador […] efectuada mediante la Resolución No. 9034-1 de 9 de noviembre de 2018 […]”, abril 25 de 2019 en la que intervino en la misma condición en virtud de la Resolución 2335-1 de 12 de abril de 2019 y agosto 15 del mismo año en la cual también presidió por delegación recibida del mandatario seccional según Decreto 194 de la citada fecha.
Precisó que el cuestionamiento del actor radica en la presunta calidad de miembro de la junta directiva del hospital departamental que ostentaba el demandado, pese a lo cual fue designado posteriormente y en forma transitoria como gerente de la institución. Recordó que según el artículo 68 de la Ley 489 de 1998, el régimen jurídico previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las demás entidades territoriales, sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley.
Luego de citar las previsiones contenidas en los artículos 211 de la Carta, 12 y 13 de la Ley 489 de 1998 y 93 del Decreto 1222 de 1986 y algunos criterios de esta corporación, señaló que la delegación comporta la transferencia del ejercicio de funciones de un servidor público a otro, no así la titularidad del cargo ni de la función, pues el delegante tiene la posibilidad de reasumir en cualquier momento la atribución delegada.
Sostuvo que el encargo puede referirse a la totalidad de las funciones de un empleo o incluso solo a algunas, de lo que depende que pueda o no desempeñarse simultáneamente con otro cargo de la administración departamental. Concluyó que la confrontación entre el acto demandado y el contenido de las normas invocadas por el actor no arroja, en esta etapa, ilegalidad que avale la suspensión provisional, ya que luego del análisis de las situaciones en que el señor Piedrahíta Gutiérrez asistió a la junta directiva “[…] puede concluirse que no se ajusta a los supuestos normativos que se han dejado expuestos, puesto que como se afirma en el libelo demandador, que el demandado haya sido miembro del órgano directivo en su calidad de Secretario de Gobierno Departamental de Caldas, de un lado, por cuanto dicho funcionario no cuenta con escaño propio en la junta directiva de la ESE -ningún elemento de juicio fue allegado en ese sentido- y de otro, porque la presencia del ahora gerente […] en su consejo directivo tuvo su explicación en el ejercicio transitorio de las funciones del gobernador […], quien sí es titular de un puesto en la junta, potestad que transfirió al demandado primero en virtud de encargo y luego mediante delegación. Adicionalmente nótese, que si actuó en el Consejo Directivo como Gobernador, este (sic) es una de las excepciones para ser designado representante legal conforme a las reglas que orientan su escogencia, pero se recaba, solo fue nombrado de manera transitoria mientras se surte el proceso de selección”.
Así, negó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. 4. La impugnación[1] El actor estimó que están estructurados los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, dado que el estudio de la resolución impugnada, del artículo 71 de la Ley 1438 de 2011 y de las pruebas se desprende la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para las empresas sociales del Estado.
Explicó que la lectura de la norma permite establecer que los miembros de las juntas directivas de las ESE no podrán ser representantes legales de entidades del sector salud, por cuanto solo contempla una excepción para quienes funjan como integrantes en calidad de alcaldes y gobernadores y no refiere ninguna otra exclusión para la inhabilidad.
Insistió en que en el expediente está probado que el señor Piedrahíta Gutiérrez actuó como miembro de la junta directiva del Hospital Santa Sofia de Caldas en varias oportunidades durante el periodo 2018-2019, por lo cual está inhabilitado para ser nombrado gerente. Enfatizó que el demandado no se encuentra amparado por la excepción consagrada en la norma legal, toda vez que su participación en la junta directiva, específicamente en la sesión de agosto 15 de 2019, no fue en calidad de gobernador del departamento sino como secretario de gobierno previa delegación para el ejercicio de funciones específicas para asistir por parte del gobernador para el día de la reunión. Consideró que existe incongruencia en las consideraciones hechas por el Tribunal Administrativo de Caldas y resaltó que el encargo supone el traspaso de la calidad, lo que significa que el señor Piedrahíta Gutiérrez actuó como gobernador del departamento en las sesiones del citado organismo.
Agregó que en la delegación tiene lugar la traslación del ejercicio de determinadas competencias por parte del delegante, quien conserva su condición, lo que implica que fue miembro de la junta directiva como secretario de gobierno, previa delegación del mandatario seccional para competencias específicas. Indicó que no es lógico que la corporación advierta el carácter de delegado del funcionario ante la junta directiva y después justifique como si se tratara del gobernador del Caldas, a la vez que subrayó que “[…] los efectos de la delegación per se no mutan la condición de secretario de gobierno para la fecha en que fue delegado ante la junta, concretamente la sesión celebrada el 15 de agosto de 2019 […]”.
CONSIDERACIONES 1. Competencia y oportunidad La Sección Quinta es competente para conocer la apelación interpuesta contra la providencia que resolvió la solicitud de suspensión de los efectos del acto acusado, según lo dispuesto en los artículos 150[2] y 277[3] del CPACA. La decisión del Tribunal Administrativo de Caldas fue notificada por vía electrónica al actor el 12 de febrero del presente año y el recurso fue radicado en la secretaría de la corporación el 17 de mismo mes y año, por lo cual está en términos legales.
Por Acuerdo PCSJA20-11517 del Consejo Superior de la Judicatura se suspendieron los términos judiciales en todo el país a partir del 16 de marzo de 2020, medida que fue prorrogada hasta el 30 de junio de 2020, con ocasión de la emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de Salud en todo el territorio nacional por la declaratoria de pandemia del coronavirus COVID-19. 2.
La suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el capítulo XI, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo estableció la posibilidad de decretar medidas cautelares en los procesos que se adelanten en esta jurisdicción, sin que la decisión implique prejuzgamiento por parte del operador jurídico respecto del asunto sometido a examen.
El contenido de dicha regulación permite que el juez pueda decretar amplia gama de medidas de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa y de suspensión, pero es claro que frente a los actos administrativos, tanto de carácter general como particular, opera principalmente la suspensión provisional de los efectos jurídicos. A partir de las normas que regulan las medidas cautelares y según lo dispuesto en el artículo 229 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo exige la “petición de parte debidamente sustentada”.
Cuando se pretenda la suspensión provisional en ejercicio de los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, es necesario acreditar el cumplimiento de los requisitos fijados en el artículo 231 del CPACA. La norma señaló que la suspensión procederá “por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.
(Negrillas fuera del texto). Así, la suspensión provisional de los efectos del acto acusado es procedente siempre y cuando se acredite que existe violación de las disposiciones y que dicha transgresión surja del análisis del acto y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 3.
La decisión En la apelación, el actor insistió en que la suspensión provisional debe ser decretada porque el demandado estaba inhabilitado para ser gerente del Hospital Santa Sofía de Caldas, según lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011. Concretamente, reiteró que el señor Piedrahíta Gutiérrez fue miembro de la junta directiva en la sesión de agosto 15 de 2019 cuando acudió como secretario de gobierno del departamento, previa delegación hecha por el gobernador de Caldas.
Observa la Sala que mediante la citada Ley 1438 de 2011, el Congreso de la República reformó el sistema general de seguridad social en salud y dictó otras disposiciones sobre esta materia, cuyo artículo 71 estableció lo siguiente: “ARTÍCULO 71. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Los miembros de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado no podrán ser representante legal, miembros de los organismos directivos, directores, socios, o administradores de entidades del sector salud, ni tener participación en el capital de éstas en forma directa o a través de su cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil o participar a través de interpuesta persona, excepto alcaldes y gobernadores, siempre y cuando la vinculación de estos últimos a la entidad del sector salud obedezca a la participación del ente territorial al que representa.
Esta inhabilidad regirá hasta por un año después de la dejación del cargo”. Así regulada, la inhabilidad está compuesta por los siguientes elementos: 1) Elemento subjetivo: Recae sobre el representante legal, los miembros de los organismos directivos, los directores, socios o administradores de entidades del sector salud. 2) Elemento objetivo: En lo que interesa a este proceso, el supuesto de hecho que configura la prohibición de ser elegido está referido a los miembros de las juntas directivas de las empresas sociales del Estado. 3) Elemento temporal: El año anterior a la elección. 4) Elemento espacial: No hay elemento espacial. 5) Excepción: aplicable a los gobernadores y alcaldes cuando su vinculación obedezca a la participación del ente territorial que representan.
Según el texto de esta disposición invocada por el demandante como sustento de la solicitud, quien haya sido integrante del cuerpo directivo de la ESE no podrá ser representante legal ni director de entidades del sector salud. Advierte la Sala que en el artículo 70, la misma Ley 1438 de 2011 estableció la composición de la junta directiva de las empresas sociales del Estado así: “ARTÍCULO
70. DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de complejidad, estará integrada de la siguiente manera: 70.1 El jefe de la administración departamental, distrital o municipal o su delegado. 70.2 El director de salud de la entidad territorial departamental, distrital o municipal o su delegado. 70.3 Un representante de los usuarios, designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidas, mediante convocatoria realizada por parte de la dirección departamental, distrital o municipal de salud. 70.4 Dos (2) representantes profesionales de los empleados públicos de la institución, uno administrativo y uno asistencial, elegidos por voto secreto.
En el evento de no existir en la ESE profesionales en el área administrativa, la Junta Directiva podrá integrarse con un servidor de dicha área con formación de técnico o tecnólogo. […]”. A partir de ese precepto legal, es claro que el delegado del respectivo gobernador del departamento integra la junta directiva de la empresa social del Estado, pues así lo dispuso al hacer referencia expresa a dicha condición. Al hacer parte del organismo, el delegado no podría ser representante legal ni director de entidades del sector salud, ya que estaría incurso, hasta por un año después de la dejación del cargo, en la inhabilidad contemplada en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011.
En el expediente está probado que el 15 de agosto de 2019, el señor Piedrahíta Gutiérrez participó en la sesión ordinaria de la junta directiva de la ESE Hospital Departamental Santa Sofía, que incluso presidió, como delegado del gobernador de Caldas como consta en el acta 004-19 de la citada fecha (ff. 57 a 64 cuaderno 1). La delegación para tales efectos fue hecha por el mandatario departamental mediante Decreto 0194 de la misma fecha (ff. 65 y 66 cuaderno 1), en los siguientes términos: “[…]
ARTÍCULO PRIMERO: DELEGAR al Secretario de Gobierno del Departamento, o a quien haga sus veces, para que asista en representación del Gobernador de Caldas, a la Reunión de la Junta Directiva del Hospital Santa Sofía E.S.E., a llevarse a cabo el 15 de agosto de 2019, en el Auditorio Centro de Especialistas.
ARTÍCULO SEGUNDO: El delegado ejercerá en toda su extensión las facultades que le asisten al Gobernador, como representante legal del Departamento, para asistir a la Reunión de la Junta Directiva del Hospital Santa Sofía E.S.E., a la que se hace mención.
ARTÍCULO TERCERO: En virtud de la atribución delegada, se genera la obligación de presentar informe al Gobernador del Departamento, en lo concerniente a la Reunión de la Junta Directiva del Hospital Santa Sofía E.S.E.
ARTÍCULO CUARTO: El presente decreto, rige a partir de la fecha de su expedición. […]”. Aunque está demostrada la participación del demandado en la referida sesión del órgano directivo de la ESE, la Sala considera que este hecho, en la etapa inicial del proceso, no permite concluir la posible estructuración de la inhabilidad alegada por el actor.
Advierte la Sala que existe evidente tensión entre la regulación legal que estableció la composición de la junta directiva de las empresas sociales del Estado y el alcance de las normas que disponen la delegación que hace el gobernador. Mientras el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011 señaló que el delegado hace parte de la junta directiva, la delegación solo involucra la transferencia de unas funciones, en este caso para su representación en la reunión del órgano directivo.
Al respecto, el artículo 209 de la Constitución señaló que “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrollará con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”.
Luego, la delegación fue regulada en el artículo 9º de la Ley 489 de 1998[4] así: “ARTÍCULO 9º. DELEGACIÓN. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.
Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión d los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución y en la presente ley. […]”.
Claramente, como indicó la norma legal, la delegación administrativa implica la transferencia del ejercicio de funciones, por parte del delegante, a uno de sus colaboradores que tenga funciones afines al cargo e incluso complementarias[5]. En este caso, el gobernador de Caldas delegó al secretario de gobierno departamental para que lo representara el 15 de agosto de 2019 en la reunión de la junta directiva de la empresa social del Estado, de la cual hace parte como miembro permanente.
Al acudir a esta figura, el mandatario seccional no queda despojado de su cargo porque simplemente traslada el ejercicio de su función de miembro y presidente del organismo al funcionario de su gabinete departamental para que la lleve a cabo en su representación. Esta circunstancia hace que el secretario de gobierno no adquiera la calidad de gobernador, ya que simplemente cumple la función en nombre del mandatario seccional en dicha gestión específica y en la fecha en que fue desarrollada la sesión. Como la delegación estaba circunscrita a esta función, el delegatario en este caso tampoco pasaría a convertirse en miembro de la junta directiva del Hospital Departamental Santa Sofía, pues es claro que no tiene asiento en el organismo.
Independientemente de la transferencia transitoria hecha para la citada fecha, el mandatario seccional conserva la titularidad del cargo y de la función que por mandato legal desempeña en el órgano de dirección de la empresa de salud del departamento. Para la sesión celebrada el 15 de agosto de 2019 no operó el encargo que también mencionó el actor en la apelación, dado que el Decreto 0194 de la misma fecha fue expreso al señalar que corresponde a la delegación, por lo cual el secretario de gobierno no desempeñó funciones de gobernador basado en dicha figura.
Subraya la Sala que el contraste que surge entre la norma legal que señaló la composición de la junta directiva de las ESE y los precisos alcances derivados de la delegación, para efectos de la representación del mandatario seccional en la junta directiva, es asunto que no puede ser resuelto en esta fase inicial del proceso, pues requiere el estudio propio de la etapa de sentencia para establecer la real condición con la cual acude el delegado.
Sobre el particular, puede verse que en la apelación el actor sostuvo que el demandado también fungió como miembro de la junta directiva del Hospital Santa Sofía de Caldas “[…] en varias oportunidades durante el periodo 2018- 2019”. Sin embargo, como no señaló las fechas correspondientes de las sesiones del organismo directivo ni la calidad que pudo tener el señor Piedrahíta Gutiérrez en esas oportunidades, el estudio de este aspecto no puede ser abordado como parte de la apelación. Ahora, observa la Sala que el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011 estableció una excepción a la inhabilidad a favor de los alcaldes y gobernadores, siempre que la vinculación a la entidad del sector salud obedezca a la participación del ente territorial al que representa.
Al negar la suspensión provisional, el Tribunal Administrativo de Caldas no hizo mayores consideraciones sobre el tema, ya que limitó su análisis a sostener que si el señor Piedrahíta Gutiérrez actuó como gobernador en la junta directiva, “[…] este (sic) es una de las excepciones para ser designado representante legal conforme a las reglas que orientan su escogencia, pero se recaba, solo fue nombrado de manera transitoria mientras se surte el proceso de selección”.
En la apelación, el actor aseguró que el demandado no se encuentra amparado por la excepción porque su participación en la junta directiva en la sesión de agosto 15 de 2019 no fue en calidad de gobernador sino como secretario de gobierno previa delegación para el ejercicio de funciones específicas para asistir el día de la sesión. Considera la Sala que en esta fase del proceso no puede concluirse que el señor Piedrahíta Gutiérrez deba ser excluido de la regulación prevista en la norma sobre este aspecto, pues si la norma legal cobija al gobernador del departamento como miembro pleno y permanente de la junta directiva de la ESE con mayor razón la excepción es aplicable a quien acudió como delegado en su representación en la respectiva reunión del organismo directivo.
Así, la Sala comparte la conclusión a la cual llegó el a quo según la cual el hecho de la participación del demandado en la reunión de agosto 15 de 2019, como delegado del gobernador de Caldas, no tiene en esta etapa inicial visos de ilegalidad que justifiquen la suspensión provisional del acto de nombramiento transitorio. En consecuencia, la decisión apelada será confirmada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar la providencia apelada.
SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Aclara voto LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en htpp://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] El actor interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la providencia que negó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado.
Mediante auto de marzo once del presente año, el magistrado sustanciador rechazó por improcedente la reposición y concedió la apelación. [2] “Artículo 150. Modificado Ley 1564 de 2012, art. 615. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)”.
(Negrillas fuera del texto). [3] “Art. 277. (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o Sección. Contra este auto sólo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación”.
(Negrillas fuera del texto). [4] Mediante esta ley, el Congreso de la República dictó normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, expidió las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución y dictó otras disposiciones sobre la materia. [5] En la sentencia C-561 de 1999, la Corte Constitucional estudió este tema específico y señaló que “[…] La delegación desde un punto de vista jurídico y administrativo es la modalidad de transferencia de funciones administrativas en virtud de la cual, y en los supuestos permitidos por la Ley se faculta a un sujeto u órgano que hace transferencia. “Todo lo anterior nos lleva a determinar los elementos constitutivos de la Delegación “1.
La transferencia de funciones de un órgano a otro. “2. La transferencia de funciones, se realiza por el órgano titular de la función. “3. La necesidad de la existencia previa de autorización legal. “4. El órgano que confiere la Delegación puede siempre y en cualquier momento reasumir la competencia […]”[6].