MEDIDAS DE PREVENCIÓN Y CONTROL SANITARIO – Para evitar la propagación del CORONAVIRUS COVID 19 / MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES – Resolución por la cual se da aplicación a lo establecido en el artículo 6 del decreto 491 de 2020, en algunas actuaciones y procedimientos administrativos relacionados con el servicio exterior / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Aspectos formales: Competencia / COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES – Para regular lo concerniente a la administración del personal, así como administrar el servicio exterior de la República de Colombia y suspender las actuaciones administrativas El marco normativo sobre el cual se fundamenta la cláusula general de competencia de la Ministra de Relaciones Exteriores para expedir el acto se encuentra consagrado en el numeral 3° del artículo 59, que regula las funciones de los ministerios, y el literal g) del artículo 61 de la Ley 489 de 1998, que dispone las funciones de los ministros.
Así mismo, en los numerales 16 del artículo 4, 17 y 19 del artículo 7 del Decreto 869 de 2016, el cual regula la estructura y funciones del ministerio, se consagra el deber de expedir actos administrativos y regular lo concerniente a la administración del personal, así como administrar el servicio exterior de la República de Colombia. […] En virtud de este artículo [6° del Decreto Legislativo 491 de 2020], quienes tengan funciones asignadas en una entidad para administrar el servicio bajo su dirección, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas.
Por lo expresado, se concluye que el acto bajo estudio, referido a la suspensión de términos para la dejación o inicio de labores en el cargo (por nombramiento, desvinculación o alternancia) fue proferido por parte de la funcionaria que contaba con las facultades legales para expedirlo, entre ellas, la de dirigir y coordinar el cumplimiento del objetivo de la entidad, dentro del cual se encuentra administrar el servicio exterior y la administración del personal que presta dicho servicio.
MEDIDAS DE PREVENCIÓN Y CONTROL SANITARIO – Para evitar la propagación del CORONAVIRUS COVID 19 / MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES – Resolución por la cual se da aplicación a lo establecido en el artículo 6 del decreto 491 de 2020, en algunas actuaciones y procedimientos administrativos relacionados con el servicio exterior / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos de forma Desde el punto de vista formal, la Resolución 1290 de 2020 contiene los elementos requeridos para la efectiva expresión de una voluntad unilateral emitida en ejercicio de la función administrativa, en tanto que en ella se consagró su objeto, su causa, así como su motivo y finalidad de expedición, según se advierte de la lectura de sus considerandos.
Aunado a lo anterior, la citada resolución cumple con los demás elementos formales de todo acto administrativo, tales como: el encabezado, número, fecha, epígrafe o resumen de las materias reguladas, la competencia o la referencia expresa de las facultades que se ejercen, las consideraciones de las materias reguladas u objeto de la disposición, la parte resolutiva y la firma de quien la suscribe.
En el acto expedido se crean situaciones jurídicas generales con fundamento en el Decreto Legislativo 491 de 2020, tal y como fue analizado en el auto que avocó conocimiento del asunto. MEDIDAS DE PREVENCIÓN Y CONTROL SANITARIO – Para evitar la propagación del CORONAVIRUS COVID 19 / MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES – Resolución por la cual se da aplicación a lo establecido en el artículo 6 del decreto 491 de 2020, en algunas actuaciones y procedimientos administrativos relacionados con el servicio exterior / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Aspectos materiales / RESTRICCIÓN A LA MOVILIDAD INTERNACIONAL / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Conexidad: la Resolución 1290 de 2020 materializa las medidas legislativas extraordinarias adoptadas en el Decreto Legislativo 491 de 2020 Es claro que las medidas adoptadas por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores garantizaron el cumplimiento de los fines y principios estatales, respecto del servicio exterior, las cuales propendieron por su funcionamiento eficiente y la observancia de los deberes del Estado, lo cual tiene relación directa con la medida de suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, que obligaban a ciertos funcionarios a desplazarse dentro de los plazos establecidos en el Decreto 274 de 2000, para asumir un cargo, o trasladarse a un nuevo sitio de trabajo en cumplimiento de la alternación del servicio.
Como se observa, el trámite administrativo para contar los plazos establecidos en el decreto antes referido inició con cada acto administrativo particular que fue expedido por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores y que, según el oficio S- FITAO-20-013493 de 20 de mayo de 2020, se profirieron antes de ser expedidas las medidas sanitarias a causa de la pandemia, Covid 19.
En dicho oficio se expresó que «debido al anuncio del señor Presidente de la República, indicando que, a partir del 23 de marzo de 2020, no estaría permitida la llegada de vuelos internacionales a Colombia, los funcionarios antes relacionados no pudieron viajar dentro del plazo límite para la dejación del cargo» Por lo anterior, «la señora Ministra, en virtud de la facultad concedida en el numeral 6° del Decreto 491 de 2020, expidió la Resolución 1290 de 2020, objeto de control de legalidad, considerando una causa justificada, necesaria y proporcional, ordenar la suspensión, de manera temporal y excepcional, y hasta tanto permanezca vigente la emergencia sanitaria, de la aplicación de los términos legales establecidos con plazo máximo para la dejación del cargo y regreso al país en el caso de desvinculación de funcionarios».
De lo descrito con antelación, especialmente lo atinente a la necesidad de tomar medidas para suspender los términos de las situaciones administrativas de los funcionarios (por el impedimento para el desplazamiento al exterior que tendrían los servidores con desvinculación, nombramiento o traslado), se advierte que el acto objeto de control inmediato de legalidad materializa las medidas adoptadas en el Decreto Legislativo 491 de 2020, por cuanto la Resolución 1290 de 2020 suspende los términos legales y reglamentarios con que cuentan los mismos para cumplir con la dejación o toma del cargo, o cumplir con el traslado correspondiente, en los casos de alternación, tal y como a continuación de mostrará como desarrollo del artículo 6° del Decreto 491 de 2020.
MEDIDAS DE PREVENCIÓN Y CONTROL SANITARIO – Para evitar la propagación del CORONAVIRUS COVID 19 / MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES – Resolución por la cual se da aplicación a lo establecido en el artículo 6 del decreto 491 de 2020, en algunas actuaciones y procedimientos administrativos relacionados con el servicio exterior / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Aspectos materiales / RESTRICCIÓN A LA MOVILIDAD INTERNACIONAL / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Proporcionalidad: La Resolución 1290 de 20 de abril de 2020, resulta idónea, necesaria y proporcional con la gravedad de los hechos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción De acuerdo con lo vertido en los antecedentes administrativos que dieron lugar a la expedición de la decisión objeto de estudio, es decir, en lo que atañe a la suspensión de términos de los plazos consagrados para los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores que refieren a su situación administrativa para la dejación de un cargo o el inicio de labores, se observa que las razones que se invocaron para ello obedecieron a la restricción de movilidad internacional por la pandemia, COVID – 19, y la necesidad de dar continuidad a la prestación del servicio exterior, que tiene una importancia mayor en las relaciones del Estado con otros países y la atención de ciudadanos colombianos en el exterior.
Bajo esa perspectiva, la Sala encuentra que, en relación con la situación descrita en el párrafo anterior, referida de la restricción a la movilidad internacional, la medida de suspensión de términos resulta proporcional con el contenido con la norma superior, ya que reconoce una situación de fuerza mayor que escapa a la voluntad de los funcionarios y se mantiene mientras dure la misma, siendo acorde con el Decreto Legislativo 491 de 2020, con el fin de prestar los servicios a su cargo y evitar que los funcionarios, por la restricción de movilidad no puedan cumplir en los términos señalados por la normatividad los plazos para la dejación o inicio de labores de un cargo.
Por lo expuesto, la Sala encuentra que lo reglado en la Resolución 1290 de 2020, expedidas por el Ministerio de Relaciones Exteriores, resulta idónea, necesaria y proporcional respecto de la gravedad de los hechos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. Como se demostró, se observa una especial correlación entre los fines buscados y los medios empleados para conseguirlo, de modo que se hace evidente la proporcionalidad de los actos en cuestión con el que invoca como desarrollo de la emergencia económica, social y ecológica.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Naturaleza / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Finalidad El control inmediato de legalidad es el medio jurídico previsto en Ley Estatutaria 137 de 1994 y en la Ley 1437 de 2011 para examinar “las medidas de carácter general que sean dictadas” por las diferentes autoridades públicas, tanto del orden nacional como territorial, en ejercicio de la función administrativa, para desarrollar o reglamentar los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción. El examen de legalidad se realiza mediante la confrontación del acto administrativo con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución), la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994), el decreto que declara la situación de excepción, y los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para conjurarla.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Es un proceso judicial Es un verdadero proceso judicial, porque el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 otorgó competencia a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para tramitar dicho mecanismo de escrutinio o revisión de las medidas de carácter general, expedidas por las autoridades públicas nacionales y territoriales, en ejercicio de la función administrativa, para desarrollar los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante los estados de Excepción. De ahí que la providencia que decida el control inmediato de legalidad es una sentencia judicial.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Es automático e inmediato Es automático e inmediato, porque tan pronto se expide el correspondiente acto [pic]administrativo general para desarrollar los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante los estados de Excepción, la autoridad pública de la cual emanó dicho acto, debe enviarlo a la jurisdicción contenciosa dentro de las 48 horas siguientes, para que se ejerza el control correspondiente, so pena de que la autoridad judicial competente asuma, de oficio, el conocimiento del asunto.
Por lo tanto, ni siquiera es necesario que el acto se haya divulgado. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Es autónomo Es autónomo, porque es posible que se controlen los actos administrativos generales expedidos para desarrollar los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los estados de Excepción, antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad del decreto que declara [pic]el Estado de Excepción y de los decretos legislativos que expida el Presidente de la República para conjurarlo.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Es integral Es integral, por cuanto es un juicio en el que se examina la competencia de la autoridad que expidió el acto, la conexidad del acto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción y con el propio decreto legislativo, la sujeción a las formas y la proporcionalidad de las medidas adoptadas para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos del Estado de Excepción. Es de aclarar que, aunque en principio, podría pensarse que el control integral supone que el acto administrativo general expedido para desarrollar los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los estados de Excepción, se confronta frente a todo el ordenamiento jurídico, hay que tener en cuenta que, debido a la complejidad y extensión del ordenamiento jurídico, el control inmediato de legalidad queda circunscrito a las normas invocadas en la sentencia con la que culmina el proceso.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Compatibilidad con otras acciones públicas La Sala Plena del Consejo de Estado ha dicho, además, que el control es compatible con las acciones públicas de Nulidad Simple y Nulidad por Inconstitucionalidad, según sea el caso. De modo que el acto administrativo general expedido para desarrollar los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los estados de Excepción, puede demandarse posteriormente en nulidad simple o en nulidad por inconstitucionalidad, siempre que se alegue la violación de normas diferentes a las examinadas en el trámite del control inmediato de legalidad.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Es un control participativo Es un control participativo, pues los ciudadanos podrán intervenir defendiendo o atacando la legalidad de los actos administrativos objeto de control. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – La sentencia que lo decide hace tránsito a cosa juzgada relativa La sentencia que decide el control inmediato de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa (artículo 189 del CPACA).
En cuanto a esta característica, esta Corporación ha dicho que los fallos que desestiman la nulidad de los actos objeto de control o que la decretan sólo parcialmente respecto de algunos de sus preceptos, aunque tienen efecto erga omnes, esto es, oponible a todos y contra todos, tienen la autoridad de cosa juzgada relativa, es decir, sólo frente a los ítems de ilegalidad analizados y decididos en la sentencia. Entonces, la decisión adoptada en un fallo desestimatorio, en estos casos, en tanto se contrae a un estudio de legalidad limitado dado su carácter oficioso, ajeno a la naturaleza dispositiva del control judicial asignado a la justicia administrativa, no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción con normas superiores y, por lo mismo, no es óbice para que a futuro se produzca otro pronunciamiento, que verse sobre reproches distintos que puedan edificarse sobre la misma norma.
FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 / DECRETO 417 DE 2020 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 59 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 61 / DECRETO 869 DE 2016 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 869 DE 2016 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 869 DE 2016 – ARTÍCULO 19 / DECRETO 274 DE 2000 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 274 DE 2000 – ARTÍCULO 35 / DECRETO LEGISLATIVO 491 DE 2020 – ARTÍCULO 6 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 1290 DE 2020 (20 de abril) MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES (Ajustada a derecho) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA 18 ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D. C., dos (2) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01763-00(CA) Actor: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Demandado: RESOLUCIÓN 1290 DE 20 DE ABRIL DE 2020 Medio de control: Control inmediato de legalidad Acto controlado: Resolución 1290 de 20 de abril de 2020, “por la cual se da aplicación a lo establecido en el artículo 6° del Decreto 491 de 2020” SENTENCIA La Sala 18 Especial de Decisión del Consejo de Estado procede a proferir el fallo del control inmediato de legalidad de la Resolución 1290 de 20 de abril de 2020, “por la cual se da aplicación a lo establecido en el artículo 6° del Decreto 491 de 2020”, proferida por la Ministra de Relaciones Exteriores, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 [1] y 136 de la Ley 1437 de 2011[2]. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Acto sometido a control El Ministerio de Relaciones Exteriores remitió copia de la Resolución núm. 1290 de 2020 para los efectos de su control inmediato de legalidad, cuyo tenor literal es el siguiente: «MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Resolución número 1290 de 2020 (abril 20) Por la cual se da aplicación a lo establecido en el artículo 6° del Decreto 491 de 2020, en algunas actuaciones y procedimientos administrativos relacionados con el servicio exterior.
La Ministra de Relaciones Exteriores, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren el numeral 3 del artículo 59 y el literal g del artículo 61 de la Ley 489 de 1998, los numerales 16 del artículo 4° y 17 y 19 del artículo 7° del Decreto 869 de 2016, y en desarrollo de lo previsto en el artículo 6° del Decreto 491 de 2020.
CONSIDERANDO
Que el artículo 2° del Decreto Ley 274 de 2000, establece que las disposiciones que contiene le son aplicables a los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que ejerzan funciones para el servicio exterior, dentro o fuera de la República de Colombia y pertenezcan o no a la Carrera Diplomática y Consular; Que el numeral 16 del artículo 4° del Decreto 869 de 2016 en armonía con el artículo 60 de la Ley 489 de 1998 establece como función del Ministerio de Relaciones Exteriores la administración del Servicio Exterior de la República y la adopción de las medidas necesarias para que opere de conformidad con los lineamientos y prioridades de la política exterior;
Que el Servicio Exterior se encuentra definido en el artículo 3° del Decreto Ley 274 de 2000 como la actividad administrada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en desarrollo de la política exterior de Colombia, dentro o fuera del territorio de la República, con el fin de representar los intereses del Estado y de proteger y asistir a sus nacionales en el exterior;
Que el artículo 2° del Decreto 274 de 2000, establece que las disposiciones que contiene le son aplicables a los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que ejerzan funciones para el servicio exterior, dentro o fuera de la República de Colombia y pertenezcan o no a la Carrera Diplomática y Consular; Que el 7 de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud identificó el nuevo coronavirus – COVID – 19 – y declaró este brote como emergencia de salud pública de importancia internacional;
Que el 6 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y de la Protección Social dio a conocer el primer caso de brote de enfermedad por coronavirus – COVID – 19 – en el territorio nacional; Que el 9 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud solicitó a los países la adopción de medidas prematuras con el objetivo de detener la transmisión y prevenir la propagación del virus;
Que el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró el actual brote de enfermedad por coronavirus – COVID – 19 – como una pandemia, esencialmente por la velocidad de su propagación y la escala de transmisión, toda vez que al 11 de marzo de 2020 a la OMS se había notificado cerca de 125.000 casos de contagio en 118 países y que a lo largo de esas últimas dos semanas el número de casos notificados fuera de la República Popular China se había multiplicado en 13 veces, mientras que el número de países afectados se había triplicado, por lo que instó a los países a tomar acciones urgentes;
Que mediante la Resolución 0000380 del 10 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó, entre otras, medidas preventivas sanitarias de aislamiento y cuarentena de las personas que, a partir de la entrada en vigencia de la precitada resolución, arribaran a Colombia desde la República Popular China, Francia, Italia y España;
Que el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, y el Ministerio de Salud y Protección Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, declaró el estado de emergencia sanitaria por causa del nuevo coronavirus – COVID – 19 – en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 y, en virtud de la misma, adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir y controlar la propagación del coronavirus – COVID – 19 – y mitigar sus efectos, entre ellas la restricción al desembarque de pasajeros por vía marítima;
Que el vertiginoso escalamiento del brote del nuevo coronavirus – COVID – 19 – hasta configurar una pandemia representa actualmente una amenaza global a la salud pública, con base en la cual distintos países, incluido Colombia, han adoptado restricciones a la circulación de las personas, con excepciones específicas; Que mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta el país por causa del coronavirus – COVID – 19 –;
Que mediante los Decretos 402 del 13 de marzo de 2020 y 412 del 16 de marzo de 2020, se ordenaron los cierres de los pasos terrestres y fluviales en las fronteras con Venezuela (Decreto 402) y con Ecuador, Perú, Brasil y Panamá (Decreto 412) hasta el 30 de mayo de 2020, conforme a las restricciones y excepciones allí definidas; Que adicionalmente, mediante Decreto 439 de 2020, el Gobierno Nacional ordenó suspender por un término de 30 días calendario a partir de las 00:00 horas del 23 de marzo de 2020, el desembarque por vía aérea de pasajeros procedentes del exterior con fines de ingreso o conexión en territorio colombiano, con las siguientes excepciones: emergencia humanitaria y caso fortuito o fuerza mayor, con autorización previa por parte de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil y la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia;
Que adicionalmente, mediante el artículo 1° del Decreto 457 de 2020 el Gobierno Nacional ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, desde las cero horas (00:00 a.m.) del 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del 13 de abril de 2020 y, a su vez, expedió el Decreto 531 de 2020, el cual extendió este asilamiento (sic) desde el 13 de abril a partir de las cero horas (00:00 a.m.) y hasta el 27 de abril a las cero horas (00:00 a.m.);
Que diversos países han adoptado a su vez distintas restricciones en materia de tráfico de pasajeros por vía aérea, terrestre y marítima, en el marco de sus medidas de contención y mitigación de la expansión de la pandemia del COVID – 19; Que el Decreto Ley 274 de 2000 define unos periodos máximos en los que deben darse los desplazamientos de servidores públicos que terminan su servicio en el exterior y regresan al país, así como los plazos máximos para quienes son trasladados en virtud de la alternación o por reasignación en distintos destinos;
Que el parágrafo 1° del artículo 39 del Decreto Ley 274 de 2000 señala que cumplido el lapso de alternación, los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular cuentan con un plazo de 2 meses para iniciar las labores en su nuevo destino; Que por otra parte el literal d del artículo 61 del Decreto Ley 274 de 2020, indica que el servicio exterior de un funcionario nombrado en provisionalidad no podrá exceder de 4 años y establece un plazo de dos meses para la dejación del cargo y regreso al país de los funcionarios en provisionalidad que sean retirados del servicio por insubsistencia;
Que el artículo 88 del Decreto Ley 274 de 2000 establece que el personal de apoyo en el exterior que sea desvinculado del servicio por insubsistencia, tendrá derecho a dos meses de plazo para hacer dejación del cargo y regresar al país; Que el artículo 90 del Decreto Ley 274 de 2000 también establece para los funcionarios de libre nombramiento y remoción vinculados para el cargo de embajadores, que en caso de desvinculación por insubsistencia tendrán derecho a dos meses de plazo para hacer dejación del cargo y regresar al país;
Que ante las actuales condiciones y restricciones definidas en el transporte internacional de pasajeros en distintos países con motivo de la pandemia por COVID – 19, no es posible asegurar el retorno del servidor público que se encuentra en el exterior, ni el desplazamiento de quien podría asumir sus funciones, dentro del plazo de dos meses establecidos por el Decreto Ley 274 de 2000, lo que implica que la desvinculación efectiva de funcionarios en medio de la emergencia genere riesgos para garantizar la continuidad del servicio en las Misiones en el exterior;
Que el artículo 6° del Decreto Legislativo 491 de 2020, dispone que las autoridades administrativas hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, podrán suspender los términos de las actuaciones administrativas conforme al análisis que se haga de cada una de las actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta;
Que entre los considerandos del Decreto Legislativo 491 de 2020, se menciona que, acogiendo las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), se deben adoptar medidas para proteger el trabajo en el sector público, implementando mecanismos que promuevan e intensifiquen el trabajo en casa, así como adoptar medidas para que por razones de la emergencia no se terminen o suspendan las relaciones laborales o contractuales en el sector público;
Que una actuación administrativa es el conjunto de decisiones que emanan de las autoridades administrativas tendientes a cumplir los cometidos estatales, prestar satisfactoriamente los servicios públicos y hacer efectivos los derechos e intereses reconocidos a los administrados y los principios que orientan la función administrativa; Que en el marco de las facultades de administración del servicio exterior y de dirección de la administración de personal, se hace necesario adoptar decisiones que concilien la prestación de los servicios que misionalmente se encuentran en cabeza del Ministerio de Relaciones Exteriores, con las prerrogativas que legal y constitucionalmente les corresponden a los funcionarios adscritos al servicio exterior;
Que las restricciones al transporte y tráfico internacional de pasajeros que existen en virtud de la situación de emergencia a la que se viene haciendo alusión constituyen una causa justificada, necesaria y proporcional para suspender temporalmente los términos definidos en el Decreto Ley 274 de 2000, que tienen los funcionarios tanto para iniciar labores en el nuevo destino en el caso de alternación de funcionarios de Carrera Diplomática y Consular, como para dejar el cargo y regresar al país en el caso de la desvinculación de funcionarios en provisionalidad, funcionarios de apoyo, y funcionarios de libre nombramiento y remoción vinculados para el cargo de embajadores;
Que en aras de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, se hace necesario suspender la aplicación de los términos que se establecen o a los que se hace referencia en los actos administrativos que se han expedido con miras a la dejación de un cargo o al traslado entre cargos en el servicio exterior que implican desplazamientos internacionales, mientras subsista el Estado de Emergencia Sanitaria y las consiguientes restricciones para el desplazamiento internacional de pasajeros por vía aérea, marítima o terrestre, En mérito de lo expuesto, RESUELVE Artículo 1°.
Suspender de manera temporal y excepcional y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, la aplicación de los términos definidos en los respectivos actos administrativos como plazo máximo para la dejación del cargo y regreso al país en el caso de desvinculación de funcionarios en provisionalidad, funcionarios de apoyo, y funcionarios de libre nombramiento y remoción vinculados para el cargo de embajadores, así como los términos definidos como plazos máximos para el inicio de labores en el nuevo destino en el caso de alternación de funcionarios de Carrera Diplomática y Consular que por razones de fuerza mayor no pudieran desplazarse para iniciar su alternación dentro de los plazos previstos.
Parágrafo 1°: Las disposiciones contenidas en este artículo aplican solamente para los funcionarios cuya fecha límite para la dejación o cambio en el cargo asignado y su correspondiente desplazamiento o traslado internacional hacia o desde Colombia corresponda a una fecha comprendida durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Durante la suspensión del plazo definida en este artículo, los funcionarios continuarán cumpliendo sus funciones públicas en el cargo que venían ocupando y recibiendo las remuneraciones correspondientes. Parágrafo 2°: En todo caso, si durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria fueran levantadas las restricciones a los desplazamientos internacionales, incluidas las establecidas en los Decretos 402 de 2020, 412 de 2020, 439 de 2020, y en la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud, y fuera posible el desplazamiento internacional del servidor público que deja un cargo o que asume o es trasladado en otro, se dará por terminada la suspensión de los términos aquí definida mediante decisión motivada de la Dirección de Talento Humano, previa evaluación y justificación de la situación concreta.
Parágrafo 2°. (sic) Lo aquí dispuesto no modifica las regulaciones aplicables a la Carrera Diplomática y Consular y, en particular, no afecta las excepciones a la frecuencia de los lapsos de alternación contempladas en el artículo 40 del Decreto Ley 274 de 2000 y normas relacionadas, para los funcionarios de Carrera Diplomática y Consular.
Artículo 2°: La presente Resolución rige a partir de la fecha de su expedición. Publíquese y cúmplase. Dada en Bogotá, D.C., a 20 de abril de 2020. La Ministra de Relaciones Exteriores, Claudia Blum (C.F.). 1.2. Actuación procesal surtida Por reparto de la Secretaría General de esta Corporación, el asunto con radicado 11001-03-15-000-2020-01763- 00 fue remitido el 7 de mayo de 2020 al despacho de quien actúa como Consejero Ponente para el trámite respectivo.
Mediante auto de 13 de mayo de 2020, el Despacho avocó el conocimiento, en única instancia, del proceso con radicado 11001-03-15-000-2020-01763- 00 y, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 185 y 186 de la Ley 1437 de 2011, dispuso notificar dicha decisión a la Ministra de Relaciones Exteriores, así como al Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público; igualmente, ordenó comunicar a la comunidad, en general, sobre la existencia del proceso con el radicado antes mencionado, con el fin de que cualquier ciudadano interviniera por escrito para defender o impugnar la legalidad de la Resolución 1290 de 2020, e invitar a las entidades públicas, organizaciones privadas y expertos en la materia para que presentaran su concepto sobre este asunto.
Así mismo, dispuso oficiar al Ministerio de Relaciones para que remitiera, en medio magnético, copia de los antecedentes administrativos que sirvieron de fundamento a la resolución objeto de control, o de cualquier otro documento que hubiere sido relevante para expedir dicho acto administrativo; en atención a ello, la entidad remitió copia de los actos administrativos de retiro de 5 funcionarios que no pudieron viajar dentro del plazo límite de 2 meses para la dejación del cargo.
Finalmente, ordenó a la Secretaría General de esta Corporación que, vencido el término de que trata el numeral 4 del artículo 185 del CPACA, remitiera el asunto al Ministerio Público para que rindiera su concepto, el cual fue radicado el 16 de junio de 2020. 2. INTERVENCIÓN No se presentaron intervenciones ciudadanas o de alguna entidad.
3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado emitió concepto 20- 69 en el asunto de la referencia, de la siguiente manera: Expresó que el objeto de la Resolución 1290 de 2020 consistió en dar aplicación a lo establecido en el artículo 6° del Decreto 491 de 2020 en algunas actuaciones y procedimientos administrativos relacionados con el servicio exterior.
Como problema jurídico formuló si es válido y ajustado a derecho el acto administrativo expedido con el objeto anterior. Para resolverlo, planteó el delegado del Ministerio Público que se debían abordar las siguientes temáticas: i) revisar «si se cumplieron los requisitos de forma, constitucional y legalmente exigidos para proferir el acto administrativo». ii. «Determinar el marco normativo con el cual debe ser confrontado el acto objeto de control» y iii) «establecer si el contenido del acto administrativo se ajusta a lo señalado por el marco legal».
En lo que atañe al primer punto, refirió que el acto fue expedido por la funcionaria competente y expresó que, a su juicio, se protegía «el trabajo de los servidores de ese Ministerio con la adopción de decisiones que conciliaran la prestación de los servicios que misionalmente se encuentran en cabeza del referido Ministerio con las prerrogativas que legal y constitucionalmente les corresponde a los funcionarios adscritos al servicio exterior»[3].
Respecto del segundo punto, que atañe al marco normativo con el cual debe ser confrontado el acto, expresó que la Resolución bajo estudio desarrolló el artículo 6° del Decreto 491 de 2020 [4], norma sobre la cual debe confrontarse, en concordancia con lo dispuesto en los Decretos 402 y 412 de 2020, referidos a la orden de cierre de los pasos terrestres y fluviales en las fronteras con Venezuela (el primero mencionado), Ecuador, Perú, Brasil y Panamá (el segundo aducido).
Así mismo, lo dispuesto en el Decreto 439 de 2020, en el que se ordenó la suspensión de desembarque con fines de ingreso o conexión en territorio colombiano de pasajeros procedentes del exterior por vía aérea. En lo que concierne al examen material del acto, expresó que «las previsiones contenidas en la resolución 1290 del 20 de abril de 2020 (…) no vulnera ni limita el núcleo esencial de ningún derecho fundamental, ya que las medidas adoptadas propugnan por la protección laboral de funcionarios que, de no mediar la suspensión de términos descrita en la misma, debían hacer dejación del cargo o trasladarse para asumir otro nombramiento o traslado, y que no habrían podido realizarlos debido a las medidas sanitarias y de cierre de fronteras adoptadas con ocasión del COVID-19»[5].
Adujo que las medidas adoptadas en el acto bajo estudio eran necesarias, puesto que no solo protegían los derechos laborales, sino que garantizaban la continuidad del servicio, al otorgarle continuidad a las personas en el cargo hasta tanto pudieran llegar las personas que debían reemplazarlas o, en los casos de traslado, garantizaba el traslado a la nueva sede, una vez se normalizara la movilidad, a partir de la terminación de la emergencia sanitaria, la apertura de fronteras o la disponibilidad de vuelos.
Agregó que la finalidad de la norma bajo estudio consiste en atender las «repercusiones generadas por la presencia del COVID 19 en nuestro país»[6] y desarrolló lo prescrito en el artículo 6° del Decreto Legislativo 491 de 2020, «que autorizó a las autoridades administrativas a que, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, pudieran suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa»[7].
Adicionalmente, sostuvo que las disposiciones cumplían el criterio de proporcionalidad, en atención a su carácter temporal y excepcional, esto es, mientras estuviera vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, o hasta el levantamiento de las restricciones a los desplazamientos internacionales que permitiera el desplazamiento del servidor que deja o asume un cargo o de quien fue trasladado.
Finalmente, expresó que la resolución objeto de control no contiene ninguna disposición discriminatoria ni incurre en alguna de las prohibiciones contempladas en el artículo 15 de la Ley 137 de 1994. Con fundamento en lo expuesto, solicitó que la Resolución 1290 de 2020 fuera declarada ajustada a derecho. 4. CONSIDERACIONES 4.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, y en los artículos 118, numeral 8, y 136 de la Ley 1437 de 2011, corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ejercer el control inmediato de legalidad de los actos administrativos de carácter general, proferidos por autoridades del orden nacional, en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos expedidos durante los estados de excepción. En sesión virtual número 10 llevada a cabo el 1º de abril del año en curso, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado aprobó «asignar los controles inmediatos de legalidad a las salas especiales de decisión, de conformidad, entre otros, con los artículos 107-4, 185-1 y 111- 8 del CPACA y 23, 29-3 y 42 del Acuerdo 080 de 2019», en virtud de lo cual, esta Sala es competente para pronunciarse y resolver el asunto de la referencia. 4.2.
Naturaleza, finalidad y características del control inmediato de legalidad El control inmediato de legalidad es el medio jurídico previsto en Ley Estatutaria 137 de 1994[8] y en la Ley 1437 de 2011[9] para examinar “las medidas de carácter general que sean dictadas” por las diferentes autoridades públicas, tanto del orden nacional como territorial, en ejercicio de la función administrativa, para desarrollar o reglamentar los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción. El examen de legalidad se realiza mediante la confrontación del acto administrativo con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución), la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994), el decreto que declara la situación de excepción, y los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para conjurarla.
Esta Corporación ha definido como características del control inmediato de legalidad las siguientes[10]: a. Es un verdadero proceso judicial, porque el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 otorgó competencia a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para tramitar dicho mecanismo de escrutinio o revisión de las medidas de carácter general, expedidas por las autoridades públicas nacionales y territoriales, en ejercicio de la función administrativa, para desarrollar los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante los estados de Excepción. De ahí que la providencia que decida el control inmediato de legalidad es una sentencia judicial. b. Es automático e inmediato, porque tan pronto se expide el correspondiente acto [pic]administrativo general para desarrollar los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante los estados de Excepción, la autoridad pública de la cual emanó dicho acto, debe enviarlo a la jurisdicción contenciosa dentro de las 48 horas siguientes, para que se ejerza el control correspondiente, so pena de que la autoridad judicial competente asuma, de oficio, el conocimiento del asunto.
Por lo tanto, ni siquiera es necesario que el acto se haya divulgado. c. Es autónomo, porque es posible que se controlen los actos administrativos generales expedidos para desarrollar los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los estados de Excepción, antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad del decreto que declara [pic]el Estado de Excepción y de los decretos legislativos que expida el Presidente de la República para conjurarlo. d. Es integral, por cuanto es un juicio en el que se examina la competencia de la autoridad que expidió el acto, la conexidad del acto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción y con el propio decreto legislativo, la sujeción a las formas y la proporcionalidad de las medidas adoptadas para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos del Estado de Excepción. Es de aclarar que, aunque en principio, podría pensarse que el control integral supone que el acto administrativo general expedido para desarrollar los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los estados de Excepción, se confronta frente a todo el ordenamiento jurídico, hay que tener en cuenta que, debido a la complejidad y extensión del ordenamiento jurídico, el control inmediato de legalidad queda circunscrito a las normas invocadas en la sentencia con la que culmina el proceso. e. La Sala Plena del Consejo de Estado ha dicho, además, que el control es compatible con las acciones públicas de Nulidad Simple y Nulidad por Inconstitucionalidad, según sea el caso[11].
De modo que el acto administrativo general expedido para desarrollar los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los estados de Excepción, puede demandarse posteriormente en nulidad simple o en nulidad por inconstitucionalidad, siempre que se alegue la violación de normas diferentes a las examinadas en el trámite del control inmediato de legalidad. f. Es un control participativo, pues los ciudadanos podrán intervenir defendiendo o atacando la legalidad de los actos administrativos objeto de control. g. La sentencia que decide el control inmediato de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa (artículo 189 del CPACA).
En cuanto a esta característica, esta Corporación ha dicho que los fallos que desestiman la nulidad de los actos objeto de control o que la decretan sólo parcialmente respecto de algunos de sus preceptos, aunque tienen efecto erga omnes, esto es, oponible a todos y contra todos, tienen la autoridad de cosa juzgada relativa, es decir, sólo frente a los ítems de ilegalidad analizados y decididos en la sentencia. Entonces, la decisión adoptada en un fallo desestimatorio, en estos casos, en tanto se contrae a un estudio de legalidad limitado dado su carácter oficioso, ajeno a la naturaleza dispositiva del control judicial asignado a la justicia administrativa, no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción con normas superiores y, por lo mismo, no es óbice para que a futuro se produzca otro pronunciamiento, que verse sobre reproches distintos que puedan edificarse sobre la misma norma. 4.2.1.
Control inmediato de legalidad de la Resolución 1290 de 20 de abril de 2020 expedida por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores. Procede la Sala Especial a realizar el control inmediato de legalidad de los actos administrativos, de conformidad con los criterios explicados por la jurisprudencia en el análisis de este medio de control: i) competencia, ii) sujeción a las formas, iii) conexidad y iv) proporcionalidad.
Previo a abordar cada uno de los criterios enunciados, se sintetizará el contenido del acto controlado: La Resolución 1290 de 2020 es un acto general[12] dirigido a los servidores públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores. En dicho acto se dispuso la suspensión de los términos definidos en las normas y actos administrativos que regulan el plazo máximo para la dejación del cargo y regreso al país, en los casos de desvinculación de funcionarios en provisionalidad, personal de apoyo y los cargos de libre nombramiento y remoción (embajadores), todo lo anterior, mientras permanezca vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.
En el mismo sentido, suspendió los términos señalados como plazos máximos para el inicio de labores en el nuevo destino, en los casos de alternación de funcionarios de carrera diplomática y consular que, por razones de fuerza mayor, no pudieran desplazarse para iniciar su alternación dentro de los plazos previstos. La resolución del Ministerio precisó que la suspensión de términos sólo aplicaba para los funcionarios cuya fecha límite para la dejación, o cambio en el cargo asignado y su correspondiente desplazamiento o traslado internacional hacia o desde Colombia, correspondiera a una fecha comprendida durante la vigencia de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, y que mientras durara la suspensión dichas personas continuarían cumpliendo sus funciones públicas en el cargo que venían ocupando y recibiendo las remuneraciones correspondientes.
Finalmente, el acto bajo estudio advirtió que de levantarse las restricciones a los desplazamientos internacionales, incluidas las establecidas en los Decretos 402, 412 y 439 de 2020, y en la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud, y fuera posible el desplazamiento internacional del servidor público que deja un cargo o que asume o es trasladado a otro, se daría por terminada la suspensión de los términos mediante decisión motivada de la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores. 4.2.1.1.
En lo que atañe a la competencia El marco normativo sobre el cual se fundamenta la cláusula general de competencia de la Ministra de Relaciones Exteriores para expedir el acto se encuentra consagrado en el numeral 3° del artículo 59 [13], que regula las funciones de los ministerios, y el literal g) del artículo 61 [14] de la Ley 489 de 1998, que dispone las funciones de los ministros.
Así mismo, en los numerales 16 [15] del artículo 4 [16], 17 [17] y 19 [18] del artículo 7 [19] del Decreto 869 de 2016 [20], el cual regula la estructura y funciones del ministerio, se consagra el deber de expedir actos administrativos y regular lo concerniente a la administración del personal, así como administrar el servicio exterior de la República de Colombia.
En efecto, el artículo 3° del Decreto 274 de 2000 define el servicio exterior como la actividad administrativa ejercida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en desarrollo de la política exterior de Colombia, dentro o fuera del territorio de la República, con el fin de representar los intereses del Estado y de proteger y asistir a sus nacionales en el exterior.
Para cumplir con dicho cometido, los cargos del Ministerio de Relaciones Exteriores son de i) libre nombramiento y remoción, ii) de carrera diplomática y consular, y iii) de carrera administrativa. En lo que respecta a los cargos de carrera diplomática y consular, el artículo 35 del Decreto 274 establece el deber de cumplir actividades propias de la misión y de las atribuciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, con lapsos de alternación entre su servicio en planta externa (4 años) y su servicio en planta interna (3 años) [21].
Finalmente, el artículo 6° del Decreto Legislativo 491 de 2020 consagra lo siguiente: «Suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social las autoridades administrativas a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.
La suspensión afectará todos los términos legales, incluidos aquellos establecidos en términos de meses o años. La suspensión de los términos se podrá hacer de manera parcial o total en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, sea que los servicios se presten de manera presencial o virtual, conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta.
En todo caso los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. Durante el término que dure la suspensión y hasta el momento en que se reanuden las actuaciones no correrán los términos de caducidad, prescripción o firmeza previstos en la Ley que regule la materia.
PARÁGRAFO 1. La suspensión de términos a que se refiere el presente artículo también aplicará para el pago de sentencias judiciales.
PARÁGRAFO 2. Los Fondos Cuenta sin personería jurídica adscritos a los ministerios, que manejen recursos de seguridad social y que sean administrados a través de contratos fiduciarios, podrán suspender los términos en el marco señalado en el presente artículo. Durante el tiempo que dure la suspensión no correrán los términos establecidos en la normatividad vigente para la atención de las prestaciones y en consecuencia no se causarán intereses de mora.
PARÁGRAFO 3. La presente disposición no aplica a las actuaciones administrativas o jurisdiccionales relativas a la efectividad de derechos fundamentales». En virtud de este artículo, quienes tengan funciones asignadas en una entidad para administrar el servicio bajo su dirección, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas.
Por lo expresado, se concluye que el acto bajo estudio, referido a la suspensión de términos para la dejación o inicio de labores en el cargo (por nombramiento, desvinculación o alternancia) fue proferido por parte de la funcionaria que contaba con las facultades legales para expedirlo, entre ellas, la de dirigir y coordinar el cumplimiento del objetivo de la entidad, dentro del cual se encuentra administrar el servicio exterior y la administración del personal que presta dicho servicio. 4.2.1.2.
En cuanto a los requisitos de forma Desde el punto de vista formal, la Resolución 1290 de 2020 contiene los elementos requeridos para la efectiva expresión de una voluntad unilateral emitida en ejercicio de la función administrativa, en tanto que en ella se consagró su objeto, su causa, así como su motivo y finalidad de expedición, según se advierte de la lectura de sus considerandos.
Aunado a lo anterior, la citada resolución cumple con los demás elementos formales de todo acto administrativo, tales como: el encabezado, número, fecha, epígrafe o resumen de las materias reguladas, la competencia o la referencia expresa de las facultades que se ejercen, las consideraciones de las materias reguladas u objeto de la disposición, la parte resolutiva y la firma de quien la suscribe.
En el acto expedido se crean situaciones jurídicas generales con fundamento en el Decreto Legislativo 491 de 2020, tal y como fue analizado en el auto que avocó conocimiento del asunto. 4.2.1.3. En lo que concierne a la conexidad En relación con el análisis de conexidad en el marco del control inmediato de legalidad, el Consejo de Estado[22] ha precisado que «se trata de establecer si la materia del acto objeto de control inmediato tiene fundamento constitucional y guarda relación directa y específica con el estado de emergencia declarado y el decreto legislativo que adopta medidas para conjurarlo.
Se puede afirmar que hay conexidad entre el decreto legislativo y el decreto que lo desarrolla cuando entre uno y otro hay una correlación directa». En este orden, se debe establecer si la Resolución 1290 de 2020, guarda relación con las causas que generaron la declaratoria del Estado de Excepción y las normas que se han expedido para superar dicha situación, principalmente, el Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020. 1.
Al respecto, es pertinente señalar que el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas en el artículo 215 de la Constitución Política y en la Ley 137 de 1994, declaró por medio del Decreto 417 de 17 de marzo de 2020 el “Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días”[23], con el fin de adoptar todas las medidas necesarias para conjurar la crisis derivada de la Pandemia COVID- 19 (Coronavirus), dirigidas, de un lado, a evitar la propagación de la misma, y de otro, a reducir la extensión de sus efectos negativos en la economía y demás sectores de la vida nacional, atendiendo, entre otras, a las siguientes motivaciones: «… Que la misma Organización señaló que describir la situación como una pandemia no significaba que los países afectados pudieran darse por vencidos, pues esto significaría terminar enfrentándose a un problema mayor y a una carga más pesada para el sistema de salud, que a la postre requeriría medidas más severas de control y por tanto, los países deban encontrar un delicado equilibrio entre la protección a la salud, la prevención de los trastornos sociales y económicos y el respeto de los derechos humanos, razón por la cual hizo un llamado a los paises afectados para que adopten una estrategia de contención. (…) Que el vertiginoso escalamiento del brote de nuevo coronavirus COVID-19 hasta configurar una pandemia representa actualmente una amenaza global a la salud pública, con afectaciones al sistema económico, de magnitudes impredecibles e incalculables, de la cual Colombia no podrá estar exenta.
(…) Que lo expuesto anteriormente evidencia que el sistema de salud colombiano no se encuentra físicamente preparado para atender una emergencia de salud, requiere ser fortalecido de manera inmediata para atender un evento sorpresivo de las magnitudes que la pandemia ha alcanzado ya en paises como China, Italia, España, Alemania, Francia e Irán, entre otros.
(…) Que de acuerdo con lo expuesto anteriormente como consideraciones, es evidente que el país se encuentra enfrentando una situación repentina e inesperada que afecta de manera grave el orden económico y social por hechos absolutamente imprevisibles y sobrevinientes que no pueden ser controlados a través de las potestades ordinarias de que goza el Gobierno nacional, siendo necesario acudir al mecanismo contemplado en el artículo 215 de la Constitución Política, además que se trata de situaciones diferentes a las que se refieren los artículos 212 y 213 de la Constitución Política.
(…) Que el posible aumento de casos de contagio del nuevo Coronavirus COVID-19 constituye un reto de dimensiones inusuales para el Sistema Nacional de Salud, quien no sólo debe atender las necesidades de los directamente afectados, sino que tiene la responsabilidad impedir la extensión de los efectos hacia todos los habitantes, del país, lo cual exige la disposición de ingentes recursos económicos y la adopción de parte de todas las entidades del Estado y de los particulares de las acciones necesarias para restringir el contacto de los habitantes, con la finalidad, de garantizar las condiciones necesarias de atención en salud, evitar el contagio de la enfermedad y su propagación. (…) Que la adopción de medidas de rango legislativo -decretos ley-, autorizada por el Estado de Emergencia, busca fortalecer las acciones a conjurar los efectos de la crisis, mediante la protección a la salud de los habitantes del territorio colombiano, así como la mitigación y prevención del impacto negativo a la economía del país».
Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, entre ellas, las derivadas del decreto declarativo del estado de emergencia, en el que reguló la adopción de medidas de urgencia «para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica”, con fundamento, entre otras, en las siguientes consideraciones: «Que el 9 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud solicitó a los países adoptar medidas prematuras con el objetivo de detener la transmisión y prevenir la propagación del virus.
Que el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud - OMS declaró el actual brote de enfermedad por coronavirus COVID-19 como una pandemia, esencialmente por la velocidad de su propagación y la escala de trasmisión, toda vez que el 11 de marzo de 2020 se habían notificado a la OMS cerca de 125.000 casos de contagio en 118 países y que a lo largo de esas últimas dos semanas el número de casos notificados fuera de la República Popular China se había multiplicado en 13 veces, mientras que el número de países afectados se había triplicado, por lo que instó a los países a tomar acciones urgentes.
Que según la OMS la pandemia del nuevo coronavirus COVID-19 es una emergencia sanitaria y social mundial, que requiere una acción efectiva e inmediata de los gobiernos, las personas y las empresas. (…) Que con el propósito de limitar las posibilidades de propagación del nuevo virus Covid 19 y de proteger la salud del público en general y de los servidores públicos que los atienden, se hace necesario expedir normas de orden legal que flexibilicen la obligación de atención personalizada al usuario y se permita incluso la suspensión de términos legales en las actuaciones administrativas y jurisdiccionales.
(…) Que el artículo 25 de la Constitución Política establece que el trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado, y que toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. (…) Que en consecuencia la Organización Internacional del Trabajo -OIT en el citado comunicado insta a los Estados a adoptar medidas urgentes para (i) proteger a los trabajadores y empleadores y sus familias de los riesgos para la salud generadas por el coronavirus COVID-19;
(ii) proteger a los trabajadores en el lugar de trabajo; (iii) estimular la economía y el empleo, y (iv) sostener los puestos de trabajo y los ingresos, con el propósito de respetar los derechos laborales, mitigar los impactos negativos y lograr una recuperación rápida y sostenida. (…) Que acogiendo las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo -OIT, se deben adoptar medidas para proteger el trabajo en el sector público, implementando mecanismos que promuevan e intensifiquen el trabajo en casa, así como adoptar medidas para que por razones de la emergencia no se terminen o suspendan las relaciones laborales o contractuales en el sector público.
Que, de igual manera, se debe garantizar la atención a los administrados y el cumplimiento efectivo de las funciones administrativas y jurisdiccionales (…)». (Énfasis de la Sala). En virtud de lo anterior, en el Decreto 491 de 2020 se regularon aspectos pertinentes para el análisis del acto bajo estudio, que se valoran a continuación: «ARTÍCULO 2.
Objeto. El presente Decreto (…) tiene por objeto que las autoridades cumplan con la finalidad de proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, la primacía de los intereses generales, la sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines y principios estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la administración y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares».
Es claro que las medidas adoptadas por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores garantizaron el cumplimiento de los fines y principios estatales, respecto del servicio exterior, las cuales propendieron por su funcionamiento eficiente y la observancia de los deberes del Estado, lo cual tiene relación directa con la medida de suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, que obligaban a ciertos funcionarios a desplazarse dentro de los plazos establecidos en el Decreto 274 de 2000, para asumir un cargo, o trasladarse a un nuevo sitio de trabajo en cumplimiento de la alternación del servicio.
Como se observa, el trámite administrativo para contar los plazos establecidos en el decreto antes referido inició con cada acto administrativo particular que fue expedido por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores y que, según el oficio S-FITAO-20-013493 de 20 de mayo de 2020, se profirieron antes de ser expedidas las medidas sanitarias a causa de la pandemia, Covid 19 [24].
En dicho oficio se expresó que «debido al anuncio del señor Presidente de la República, indicando que, a partir del 23 de marzo de 2020, no estaría permitida la llegada de vuelos internacionales a Colombia, los funcionarios antes relacionados no pudieron viajar dentro del plazo límite para la dejación del cargo»[25]. Por lo anterior, «la señora Ministra, en virtud de la facultad concedida en el numeral 6° del Decreto 491 de 2020, expidió la Resolución 1290 de 2020, objeto de control de legalidad, considerando una causa justificada, necesaria y proporcional, ordenar la suspensión, de manera temporal y excepcional, y hasta tanto permanezca vigente la emergencia sanitaria, de la aplicación de los términos legales establecidos con plazo máximo para la dejación del cargo y regreso al país en el caso de desvinculación de funcionarios»[26].
De lo descrito con antelación, especialmente lo atinente a la necesidad de tomar medidas para suspender los términos de las situaciones administrativas de los funcionarios (por el impedimento para el desplazamiento al exterior que tendrían los servidores con desvinculación, nombramiento o traslado), se advierte que el acto objeto de control inmediato de legalidad materializa las medidas adoptadas en el Decreto Legislativo 491 de 2020, por cuanto la Resolución 1290 de 2020 suspende los términos legales y reglamentarios con que cuentan los mismos para cumplir con la dejación o toma del cargo, o cumplir con el traslado correspondiente, en los casos de alternación, tal y como a continuación de mostrará como desarrollo del artículo 6° del Decreto 491 de 2020. 2.
Así, por ejemplo, el artículo 1º de la Resolución 1290 de 2020, desarrolla lo dispuesto en el Decreto 491 de 2020 en lo atinente a la suspensión de términos de los actos administrativos que regulan las situaciones de distintos funcionarios; en el siguiente cuadro se muestra la conexión: | | | |DECRETO 491 DE 2020 |RESOLUCIÓN 1290 DE 2020 | | | | |Artículo 6.
Suspensión de términos |Artículo 1°. Suspender de | |de las actuaciones administrativas o|manera temporal y excepcional y| |jurisdiccionales en sede |hasta tanto permanezca vigente | |administrativa. Hasta tanto |la Emergencia Sanitaria | |permanezca vigente la Emergencia |declarada por el Ministerio de | |Sanitaria declarada por el |Salud y Protección Social, la | |Ministerio de Salud y Protección |aplicación de los términos | |Social las autoridades |definidos en los respectivos | |administrativas a que se refiere el |actos administrativos como | |artículo 1 del presente Decreto, por|plazo máximo para la dejación | |razón del servicio y como |del cargo y regreso al país en | |consecuencia de la emergencia, |el caso de desvinculación de | |podrán suspender, mediante acto |funcionarios en | |administrativo, los términos de las |provisionalidad, funcionarios | |actuaciones administrativas o |de apoyo, y funcionarios de | |jurisdiccionales en sede |libre nombramiento y remoción | |administrativa.
La suspensión |vinculados para el cargo de | |afectará todos los términos legales,|embajadores, así como los | |incluidos aquellos establecidos en |términos definidos como plazos | |términos de meses o años. |máximos para el inicio de | | |labores en el nuevo destino en | |La suspensión de los términos se |el caso de alternación de | |podrá hacer de manera parcial o |funcionarios de Carrera | |total en algunas actuaciones o en |Diplomática y Consular que por | |todas, o en algunos trámites o en |razones de fuerza mayor no | |todos, sea que los servicios se |pudieran desplazarse para | |presten de manera presencial o |iniciar su alternación dentro | |virtual, conforme al análisis que |de los plazos previstos. | |las autoridades hagan de cada una de| | |sus actividades y procesos, previa |Parágrafo 1°: Las disposiciones| |evaluación y justificación de la |contenidas en este artículo | |situación concreta. |aplican solamente para los | | |funcionarios cuya fecha límite | |En todo caso los términos de las |para la dejación o cambio en el| |actuaciones administrativas o |cargo asignado y su | |jurisdiccionales se reanudarán a |correspondiente desplazamiento | |partir del día hábil siguiente a la |o traslado internacional hacia | |superación de la Emergencia |o desde Colombia corresponda a | |Sanitaria declarada por el |una fecha comprendida durante | |Ministerio de Salud y Protección |la vigencia de la Emergencia | |Social. |Sanitaria declarada por el | | |Ministerio de Salud y | |Durante el término que dure la |Protección Social.
Durante la | |suspensión y hasta el momento en que|suspensión del plazo definida | |se reanuden las actuaciones no |en este artículo, los | |correrán los términos de caducidad, |funcionarios continuarán | |prescripción o firmeza previstos en |cumpliendo sus funciones | |la Ley que regule la materia. |públicas en el cargo que venían| | |ocupando y recibiendo las | |Parágrafo 1.
La suspensión de |remuneraciones | |términos a que se refiere el |correspondientes. | |presente artículo también aplicará | | |para el pago de sentencias |Parágrafo 2°: En todo caso, si | |judiciales. |durante la vigencia de la | | |Emergencia Sanitaria fueran | |Parágrafo 2. Los Fondos Cuenta sin |levantadas las restricciones a | |personería jurídica adscritos a los |los desplazamientos | |ministerios, que manejen recursos de|internacionales, incluidas las | |seguridad social y que sean |establecidas en los Decretos | |administrados a través de contratos |402 de 2020, 412 de 2020, 439 | |fiduciarios, podrán suspender los |de 2020, y en la Resolución 385| |términos en el marco señalado en el |del 12 de marzo de 2020 del | |presente artículo. |Ministerio de Salud, y fuera | | |posible el desplazamiento | |Durante el tiempo que dure la |internacional del servidor | |suspensión no correrán los términos |público que deja un cargo o que| |establecidos en la normatividad |asume o es trasladado en otro, | |vigente para la atención de las |se dará por terminada la | |prestaciones y en consecuencia no se|suspensión de los términos aquí| |causarán intereses de mora. |definida mediante decisión | | |motivada de la Dirección de | | |Talento Humano, previa | |Parágrafo 3.
La presente disposición|evaluación y justificación de | |no aplica a las actuaciones |la situación concreta. | |administrativas o jurisdiccionales | | |relativas a la efectividad de |Parágrafo 2°. (sic) Lo aquí | |derechos fundamentales. |dispuesto no modifica las | | |regulaciones aplicables a la | | |Carrera Diplomática y Consular | | |y, en particular, no afecta las| | |excepciones a la frecuencia de | | |los lapsos de alternación | | |contempladas en el artículo 40 | | |del Decreto Ley 274 de 2000 y | | |normas relacionadas, para los | | |funcionarios de Carrera | | |Diplomática y Consular. | | | | | | | Para efectos de analizar la conexión entre las dos normas, la Sala constata que el artículo primero de la Resolución 1290 de 2020 suspende los términos consagrados en la normatividad aplicable a los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores, referidos a los plazos para la dejación del cargo o su cambio, por alternancia, según las finalidades del artículo 6 del Decreto 491 de 2020, en el marco de la pandemia por COVID 19, por lo que claramente es desarrollo de este último.
También, esta Sala verifica que se cumplen las reglas consagradas en la Ley 137 de 1994 que debe cumplir todo acto expedido en desarrollo de un decreto legislativo. Al respecto, el artículo 5° establece la prohibición de suspender derechos en los siguientes términos: «Las limitaciones a los derechos no podrán ser tan gravosas que impliquen la negación de la dignidad humana, de la intimidad, de la libertad de asociación, del derecho al trabajo, del derecho a la educación de la libertad de expresión y de los demás derechos humanos y libertades fundamentales que no pueden ser suspendidos en ningún Estado de Excepción. Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
De todas formas, se garantizarán los derechos consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política». También, el artículo 14 de la mencionada ley establece una regla de prohibición, consistente en que «las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica».
En el mismo sentido, el artículo 15 ejusdem establece las siguientes prohibiciones: a) Suspender los derechos humanos ni las libertades fundamentales; b) Interrumpir el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado; c) Suprimir ni modificar los organismos ni las funciones básicas de acusación y Juzgamiento.
Se constata que la reglamentación de la Resolución 1290 de 2020 no suspende derechos; al contrario, tal y como lo argumentó el Ministerio Público, propende por garantizar los derechos de los funcionarios que, en el marco de la pandemia, no pudieron desplazarse y cumplir los términos legales y administrativos para la dejación del cargo (2 meses, en virtud del literal d) del artículo 61 del Decreto 274 de 2000) o toma del cargo (2 meses, según lo consagrado en el parágrafo primero del artículo 39 ejusdem), a quienes se les garantiza recibir las remuneraciones correspondientes.
En tal sentido, no suspende garantías del debido proceso, ni interrumpe el normal funcionamiento de la entidad, de conformidad con lo reglado en los artículos 5, 14 y 15 ejusdem. Finalmente, de conformidad con lo expuesto, el acto bajo estudio es desarrollo de lo consagrado en el artículo 6 del Decreto Legislativo 491, ya que la autorización para la suspensión de términos de las actuaciones de la Administración Pública, puede ser parcial o total, de acuerdo al análisis que cada ente efectúe y justifique debidamente, tal y como lo realizó el Ministerio de Relaciones Exteriores, pues en el caso bajo examen dicha entidad, con la resolución bajo examen, suspendió los términos que atañen a la administración del personal, respecto de los movimientos de los cargos de libre nombramiento y remoción, o en cumplimiento de la alternancia que atañe a los cargos de carrera diplomática, con el cual se garantiza la prestación del servicio exterior de la República y el pago de la respectiva remuneración a quienes quedaron en la situación descrita a continuación. En efecto, el Ministerio así lo justificó: «Que el Decreto Ley 274 de 2000 define unos periodos máximos en los que deben darse los desplazamientos de servidores públicos que termian su servicio en el exterior y regresan al país, así como los plazos máximos para quienes son trasladados en virtud de la alternación o por reasignación en distintos destinos;
Que el parágrafo 1° del artículo 39 del Decreto Ley 274 de 2000 señala que cumplido el lapso de alternación, los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular cuentan con un plazo de 2 meses para iniciar las labores en su nuevo destino; Que por otra parte el literal d del artículo 61 del Decreto Ley 274 de 2020, indica que el servicio exterior de un funcionario nombrado en provisionalidad no podrá exceder de 4 años y establece un plazo de dos meses para la dejación del cargo y regreso al país de los funcionarios en provisionalidad que sean retirados del servicio por insubsistencia;
Que el artículo 88 del Decreto Ley 274 de 2000 establece que el personal de apoyo en el exterior que sea desvinculado del servicio por insubsistencia, tendrá derecho a dos meses de plazo para hacer dejación del cargo y regresar al país; Que el artículo 90 del Decreto Ley 274 de 2000 también establece para los funcionarios de libre nombramiento y remoción vinculados para el cargo de embajadores, que en caso de desvinculación por insubsistencia tendrán derecho a dos meses de plazo para hacer dejación del cargo y regresar al país;
Que ante las actuales condiciones y restricciones definidas en el transporte internacional de pasajeros en distintos países con motivo de la pandemia por COVID – 19, no es posible asegurar el retorno del servidor público que se encuentra en el exterior, ni el desplazamiento de quien podría asumir sus funciones, dentro del plazo de dos meses establecidos por el Decreto Ley 274 de 2000, lo que implica que la desvinculación efectiva de funcionarios en medio de la emergencia genere riesgos para garantizar la continuidad del servicio en las Misiones en el exterior».
Así las cosas, las medidas adoptadas en la Resolución 1290 de 2020 guardan relación con el Decreto 491 de 2020 y se verifica como su desarrollo. A continuación, se valorará su proporcionalidad. 4.2.1.4. Proporcionalidad De acuerdo con lo vertido en los antecedentes administrativos que dieron lugar a la expedición de la decisión objeto de estudio, es decir, en lo que atañe a la suspensión de términos de los plazos consagrados para los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores que refieren a su situación administrativa para la dejación de un cargo o el inicio de labores, se observa que las razones que se invocaron para ello obedecieron a la restricción de movilidad internacional por la pandemia, COVID – 19, y la necesidad de dar continuidad a la prestación del servicio exterior, que tiene una importancia mayor en las relaciones del Estado con otros países y la atención de ciudadanos colombianos en el exterior.
Bajo esa perspectiva, la Sala encuentra que, en relación con la situación descrita en el párrafo anterior, referida de la restricción a la movilidad internacional, la medida de suspensión de términos resulta proporcional con el contenido con la norma superior, ya que reconoce una situación de fuerza mayor que escapa a la voluntad de los funcionarios y se mantiene mientras dure la misma, siendo acorde con el Decreto Legislativo 491 de 2020, con el fin de prestar los servicios a su cargo y evitar que los funcionarios, por la restricción de movilidad no puedan cumplir en los términos señalados por la normatividad los plazos para la dejación o inicio de labores de un cargo.
Por lo expuesto, la Sala encuentra que lo reglado en la Resolución 1290 de 2020, expedidas por el Ministerio de Relaciones Exteriores, resulta idónea, necesaria y proporcional respecto de la gravedad de los hechos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. Como se demostró, se observa una especial correlación entre los fines buscados y los medios empleados para conseguirlo, de modo que se hace evidente la proporcionalidad de los actos en cuestión con el que invoca como desarrollo de la emergencia económica, social y ecológica.
Aclara la Sala que, como lo ha reiterado esta Corporación en su jurisprudencia[27], “si bien es cierto que el control automático supone un control integral, no puede pretenderse con ello que, al ejercer tal control, el juez revise todo el ordenamiento jurídico”, por lo cual los efectos de esta sentencia tienen la autoridad de cosa juzgada relativa (artículo 189 del CPACA), es decir, sólo frente a los aspectos analizados y decididos en ella.
En mérito de lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de su Sala Especial de Decisión Núm. 18, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR AJUSTADAS A DERECHO las disposiciones de la Resolución 1290 de 20 de abril de 2020, proferida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Especial de Decisión número 18 de la Sala de Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado, en sesión del 2 de septiembre de 2020.
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROCÍO ARAÚJO OÑATE Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente (salvamento de voto) MILTON CHAVES GARCÍA SANDRA LISSETH IBARRA VÉLEZ Consejero de Estado Consejera de Estado ALBERTO MONTAÑA PLATA Consejero de Estado (salvamento de voto) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DIECIOCHO ESPECIAL DE DECISIÓN SALVAMENTO DE VOTO CONJUNTO DE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Y ALBERTO MONTAÑA PLATA Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01763-00 Actor: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Acto demandado: RESOLUCIÓN 1290 DEL 20 DE ABRIL DE 2020 Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ SALVAMENTO DE VOTO De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 2011[28] y con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Sala Dieciocho Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, a continuación exponemos las razones por las que suscribimos la sentencia de la referencia con salvamento de voto.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El acto administrativo objeto del medio de control 1. La Ministra Relaciones Exteriores expidió la Resolución 1290 del 20 de abril de 2020, “se da aplicación a lo establecido en el artículo 6 del Decreto 491 de 2020” mediante la cual decidió suspender de manera excepcional y durante el término de vigencia de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, la aplicación de: i) los términos definidos en los “respectivos” actos administrativos como plazo máximo para la dejación del cargo y regreso al país en caso de desvinculación de funcionarios a) en provisionalidad b) de apoyo c) de libre nombramiento y remoción vinculados para el cargo de embajadores, ii) los términos definidos como plazo máximo para el inicio de labores en el nuevo destino en el caso de alternación de funcionarios de Carrera Diplomática y Consular que por razones de fuerza mayor no pudieran desplazarse en los plazos previstos. 2.
Se advirtió en el acto que la determinación solamente cobijaría a los funcionarios cuya fecha límite, para la dejación o cambio en el cargo y el consecuente desplazamiento o traslado internacional[29], acaeciera durante la vigencia de la emergencia sanitaria; y que, en caso de que durante ese lapso se levantaran las restricciones a los desplazamientos internaciones y fuera posible la movilización del servidor, finalizaría la suspensión de los términos dispuesta en la resolución[30]. 3.
El acto también señaló que durante la suspensión, los funcionarios que ocupen esos cargos continuarían desempeñándolos con las remuneraciones salariales correspondientes y que lo decidido no modificaba las regulaciones aplicables a la Carrera diplomática y consular, ni afectaba las excepciones a la frecuencia de alternación para los servidores de carrera[31]. 1.2 Trámite en el Consejo de Estado 4.
El conocimiento del asunto correspondió al magistrado sustanciador en su condición de presidente de la Sala 18 Especial de Decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado, quien por auto del 13 de mayo de 2020 avocó el conocimiento y ordenó adelantar el trámite correspondiente, previsto en el artículo 185 de la Ley 1437 de 2011. 5. En la sentencia del 2 de septiembre de 2020, la Sala 18 Especial de Decisión de la cual hacemos parte, decidió declarar ajustadas a derecho las disposiciones de la Resolución 1290 de 2020, considerando que el acto administrativo cumple con los requisitos formales y materiales exigidos por la ley para ser objeto del control inmediato de legalidad.
Conclusión a la que arribó, en síntesis, por las siguientes razones: i) Requisitos formales: Se trata de un acto administrativo expedido por la Ministra de Relaciones Exteriores[32], en ejercicio de funciones administrativas[33] en el que se crean situaciones jurídicas generales con fundamento en el Decreto Legislativo 491 de 2020. ii) Requisitos materiales: Las medidas adoptadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores materializan lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto Legislativo 491 de 2020 y garantizan el cumplimiento de los fines y principios estatales, respecto del servicio en el exterior, por cuanto se propende por su eficiente funcionamiento y la observancia de los deberes del Estado, aspectos que tienen relación directa con la suspensión de los términos en las actuaciones administrativas que obligaban a ciertos funcionarios a desplazarse dentro de los plazos establecidos en el Decreto 274 de 2000 para asumir un cargo, o trasladarse a un nuevo sitio de trabajo en cumplimiento de la alternación del servicio, así como por la garantía de los derechos de los servidores y la continuidad en la prestación del servicio.
Corolario, lo “reglado” en la Resolución 1290 de 2020, resulta idóneo, necesario y proporcional respecto de la gravedad de los hechos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción, por cuanto, se observa una especial correlación entre los fines buscados y los medios empleados para conseguirlo. II. MOTIVOS DEL SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa, a continuación expresamos los motivos por lo que nos apartamos de la decisión adoptada por la mayoría de los integrantes de la Sala 18 Especial de Decisión de la Sala Plena Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, dentro del medio de control sometido a estudio. 2.1 La Resolución 1290 del 20 de abril de 2020 expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, no es pasible del control inmediato de legalidad. 6.
Para que proceda el control inmediato de legalidad ante el Consejo de Estado el acto dictado por la administración debe reunir de manera concurrente los siguientes requisitos: i) tratarse de un acto administrativo de carácter general ii) expedido por una autoridad del orden nacional en el ejercicio de las funciones administrativas iii) desarrollar los decretos legislativos del Estado de Excepción durante su vigencia. 7.
Respecto del carácter general del acto, con apoyo en la jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporación hemos sostenido que únicamente aquellos actos capaces de “crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas generales” con independencia de la forma que se les nomine, son actos administrativos susceptibles de control judicial. Posición que concuerda con las normas que gobiernan el control inmediato de legalidad en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[34], según los cuales, son objeto de este control “las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción”. 8.
En el presente caso, si bien se trata de un acto administrativo expedido por i) una autoridad del orden nacional[35] ii) dictado por un servidor público en ejercicio de las funciones administrativas[36], en el no concurren los demás requisitos exigidos para que proceda su control inmediato de legalidad, porque: 2.1.1 No adopta medidas de carácter general, impersonal y abstracto 9.
Esto es así, porque la suspensión temporal y excepcional de los términos a los que hace referencia, se dirige a situaciones administrativas laborales, particulares y concretas, de los señores Leonardo Enrique Ortiz Bolaños, Fabiola Marcela Montoya López, María Ximena Dusan Sanín, Carolina Quijano Mallarino y Alba Lucía Reyes Contreras; por ende, no genera efectos para todo el conglomerado social. 10.
Los mencionados funcionarios tenían definida su situación laboral legal y reglamentaria con anterioridad a la expedición del acto administrativo, con lo cual, la Resolución 1290 del 20 de abril de 2020, lo que suspende es el término en el que esos servidores deben dar cumplimiento al acto administrativo que ordenó su desvinculación o su traslado.
En consecuencia, no se trata del desarrollo del artículo 6 del decreto 491 de 2020 aun cuando formalmente se haya hecho alusión a él. Se trata de que la Resolución, materialmente, suspende el cumplimiento de un acto administrativo anterior, particular y concreto, cuya ejecución deviene imposible para los destinatarios por razones de fuerza mayor, en este caso, el cierre de las fronteras aéreas y la imposibilidad de realizar viajes internacionales desde o hacia los países a los que deben regresar o trasladarse. 11.
En este caso, el acto administrativo dictado por el Ministerio de Relaciones exteriores no desarrolla la suspensión de términos prevista en el Decreto Legislativo 491 de 2020 de actuaciones administrativas, sino de la suspensión del término para dar cumplimiento a la obligación de retorno al país o de traslado a otro, originada en los actos administrativos, particulares y concretos, de desvinculación de los funcionarios señalados. 2.1.2 Los actos administrativos originarios, a los que se refiere el artículo 1 de la resolución que se controla, además de tener carácter particular y concreto son actos administrativos de ejecución 12.
Lo anterior es palmario porque 4 de ellos se expidieron por el cumplimiento del plazo legal previsto para que los funcionarios consulares o diplomáticos retornen al país luego de que se les comunicárseles su desvinculación, y el quinto de ellos devino del cumplimiento de una sentencia judicial -como más adelante se detalla-. 2.1.3 Conclusión 13.
Las circunstancias señaladas anteriormente determinan que la resolución controlada no es un acto de carácter general que desarrolle la legislación extraordinaria del Estado de excepción. Si bien, al momento de avocar el conocimiento del asunto no podía determinarse con claridad esa situación, de la intervención y los antecedentes administrativos remitidos por el Ministerio de Relaciones Exteriores emerge dicho aspecto, como se explica a continuación en el análisis del caso concreto. 2.2 Caso concreto 14.
Al revisar el micrositio de la página web del Consejo de Estado “control inmediato de legalidad” se encontró que dicha cartera ministerial, a través de su Dirección de Talento Humano, advirtió que conforme con la normatividad, el plazo de regreso a Colombia de los funcionarios que son desvinculados es de 2 meses a partir de la comunicación del acto administrativo que los desvincula[37]. 15.
Así mismo, indicó que el 10 de febrero y el 12 de marzo de 2020, mediante acto administrativo fueron retirados del servicio cinco funcionarios (Leonardo Enrique Ortiz Bolaños, Fabiola Marcela Montoya López, María Ximena Dusan Sanín, Carolina Quijano Mallarino y Alba Lucía Reyes Contreras). Que los actos son anteriores a las expedición de las medidas sanitarias adoptadas por causa del coronavirus, y que, ante la imposibilidad de la llegada de vuelos internacionales anunciada por el Presidente de la República el 23 de marzo de 2020, esos servidores no pudieron retornar al país dentro del plazo límite de dejación del cargo, razón por la cual, la entidad consideró justificado, necesario y proporcional suspender la aplicación de dicho plazo hasta que las circunstancias en nuestro país o en de aquellos donde se encuentran acreditados los servidores, les permita hacer efectivo su viaje de regreso. 16.
Como sustento de su dicho allegó cinco actos administrativos que corresponden a la desvinculación del servicio de los funcionarios señalados: 4 con ocasión del cumplimiento de los términos establecidos por el Decreto Ley 274 de 2000 para su permanencia en el exterior, y otro en cumplimiento de una orden de carácter judicial al haberse declarado nulo el nombramiento, tal como se ilustra en el siguiente cuadro: |Nombre |Fecha de |país |Desvinculación |Causa | |servidor/carg|posesión y |asignad| | | |o |tipo de |o | | | | |nombramiento | | | | |Alba Lucía | | | |Cumplimiento del | |Reyes | |Reino |Decreto 181 del|servicio en el | |Contreras |Febrero 5 de |de |10 de febrero |exterior de | |Primer |2016 |España |de 2020 |funcionario | |Secretario de|Provisionalid| | |nombrado en | |Relaciones |ad | | |provisionalidad. | |Exteriores | | | |DL 274 de 000 | | | | | |art. 61 | | | | | |Cumplimiento del | |Leonardo | | |Decreto 182 del|servicio en el | |Enrique Ortiz|Febrero 1 de | |10 de febrero |exterior de | |Bolaños |2016 |Ecuador|de 2020 |funcionario | |Primer |Provisionalid| | |nombrado en | |Secretario de|ad | | |provisionalidad. | |Relaciones | | | |DL 274 de 000 | |Exteriores | | | |art. 61 | |Fabiola | | |Decreto 183 del|Cumplimiento del | |Marcela |Febrero 1 de | |10 de febrero |servicio en el | |Montoya López|2016 |Israel |de 2020 |exterior de | |Tercer |Provisionalid| | |funcionario | |Secretario |ad | | |nombrado en | |Relaciones | | | |provisionalidad. | |Exteriores | | | |DL 274 de 000 | | | | | |art. 61 | |Carolina |Febrero 8 de |Reino |Decreto 184 del|Cumplimiento del | |Quijano |2016 |de |10 de febrero |servicio en el | |Mallarino |Provisionalid|Suecia |de 2020 |exterior de | |Primer |ad | | |funcionario | |Secretario de| | | |nombrado en | |Relaciones | | | |provisionalidad. | |Exteriores | | | |DL 274 de 2000 | | | | | |art. 61 | |María Ximena |Acto de |Londres| |Cumplimiento de | |Dusan Sanín |nombramiento |, Reino|Decreto 395 del|sentencia | |Ministro |del 28 de |Unido |12 de marzo de |judicial, | |Plenipotencia|febrero de |de gran|2020 |confirmada en | |rio |2019 |Bretaña| |segunda instancia| | | |e | |por el Consejo de| | |Provisionalid|Irlanda| |Estado, febrero 6| | |ad |del | |de 2020 | | | |Norte | | | 17.
Es decir, los primeros cuatro actos administrativos fueron proferidos en cumplimiento de una disposición legal, que rige la vinculación de los servidores en provisionalidad. Señala la norma: Artículo 61. Condiciones Básicas. La provisionalidad se regulará por las siguientes reglas: a. Para ser designado en provisionalidad, se deberán cumplir los siguientes requisitos: 2.
(…) b. El servicio en el exterior de un funcionario nombrado en provisionalidad no excederá de cuatro años (…) i) Cuando el funcionario en provisionalidad sea desvinculado del servicio por insubsistencia, tendrá derecho a dos meses de plazo para hacer dejación del cargo y regresar al país. (subraya fuera del texto original) Parágrafo.
Las condiciones básicas contenidas en este artículo se sustentan en la Especialidad del servicio exterior. Por lo tanto, no confieren derechos de Carrera. 18. El quinto acto administrativo se expidió en cumplimiento de una orden judicial, es decir, estamos ante un acto de ejecución. 2.3 Conclusiones 19. La Resolución 1290 del 20 de abril de 2020 se refiere a situaciones administrativas laborales derivadas de la vinculación con el mencionado Ministerio, cuyo interés refiere únicamente a los servidores desvinculados que no han podido retornar al país con ocasión de las medidas restrictivas de movilidad y cierre de fronteras. 20.
Como no se trata de la suspensión de términos de actuaciones administrativas, no es posible derivar que la suspensión de este plazo de ejecución, que opera en relación con la obligación de retornar al país o trasladarse a otro luego de la desvinculación o de ordenarse el traslado, encaje dentro de la hipótesis de suspensión de términos de las actuaciones administrativas autorizada en el Decreto Legislativo 491 de 2020. 21.
En este caso se trata de actos de carácter particular y concreto, de manera que la suspensión dispuesta en el acto administrativo opera respecto del cumplimiento de la obligación de retornar al país por parte de cada uno de los desvinculados o trasladados. Por ello se trata, en este caso, de un acto de carácter particular y concreto[38] o a lo sumo de un acto condición, pero no de un acto administrativo de carácter general. 22.
Esta conclusión esta corroborada por la literalidad de la parte resolutiva de la Resolución 1290 de 2020, que textualmente indica: “Artículo 1. Suspender de manera temporal y excepcional y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, la aplicación de los términos definidos en los respectivos actos administrativos como plazo máximo para la dejación del cargo y regreso al país en el caso de desvinculación de funcionarios en provisionalidad, funcionarios de apoyo, y funcionarios de libre nombramiento y remoción vinculados para el cargo de embajadores, así como los términos definidos como plazos máximos para el inicio de labores en el nuevo destino en el caso de alternación de funcionarios de Carrera Diplomática y Consular que por razones de fuerza mayor no pudieran desplazarse para iniciar su alternación dentro de los plazos previstos.
Parágrafo 1: Las disposiciones contenidas en este artículo aplican solamente para los funcionarios cuya fecha límite para la dejación o cambio en el cargo asignado y su correspondiente desplazamiento o traslado internacional hacia o desde Colombia corresponda a una fecha comprendida durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Durante la suspensión del plazo definida en este artículo, los funcionarios continuarán cumpliendo sus funciones públicas en el cargo que venían ocupando y recibiendo las remuneraciones correspondientes. Parágrafo 2: En todo caso, si durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria fueran levantadas las restricciones a los desplazamientos internacionales, incluidas las establecidas en los Decretos 402 de 2020, 412 de 2020, 439 de 2020, y en la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud, y fuera posible el desplazamiento internacional del servidor público que deja un cargo o que asume o es trasladado en otro, se dará por terminada la suspensión de los términos aquí definida mediante decisión motivada de la Dirección de Talento Humano, previa evaluación y justificación de la situación concreta.
Parágrafo 2. (sic) Lo aquí dispuesto no modifica las regulaciones aplicables a la Carrera Diplomática y Consular y, en particular, no afecta las excepciones a la frecuencia de los lapsos de alternación contempladas en el artículo 40 del Decreto Ley 274 de 2000 y normas relacionadas, para los funcionarios de Carrera Diplomática y Consular” (negrillas y subrayas nuestras). 23.
A pesar de que el acto sometido al control invocó el artículo 6 del Decreto Legislativo 491 de 2020 como fundamento, en este caso la suspensión recae sobre el término para cumplir lo ordenado en actos administrativos que modifican situaciones jurídicas de carácter laboral de algunos servidores del Ministerio de Relaciones Exteriores y que por esa razón no encajan en la autorización brindada a las autoridades para suspender las actuaciones administrativas. 24.
Si bien la Resolución 1290 de 2020 se dictó con ocasión del cierre de fronteras que impide el retorno de los funcionarios dentro del plazo de 2 meses que la ley les otorga luego de su desvinculación o traslado, y aun cuando el ejercicio de la potestad ordinaria para suspender los términos dispuestos en cada uno de los actos administrativos particulares y concretos, se activó por la situación de emergencia a la que ya se ha hecho referencia, no desarrolla de manera alguna el artículo 6 del Decreto Legislativo 491 de 2020 ni el 417, declaratorio del Estado excepcional. 25.
Conforme con lo anterior, dejamos sentado nuestro salvamento de voto, en el sentido de que la Resolución 1290 del 20 de abril de 2020 expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, no es pasible del medio de control inmediato de legalidad y la decisión debió ser inhibitoria, porque en el acto administrativo no concurren los requisitos exigidos para la procedencia de este especial mecanismo de control, fijados por los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2020.
En los anteriores términos queda expuesto nuestro salvamento de voto. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Fecha ut supra ----------------------- [1] “Por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia”. [2] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [3] Página 5 del concepto 20-69 de 16 de junio de 2020. [4] “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”. [5] Página 8 del concepto 20-69 del 16 de junio de 2020. [6] Ibidem. [7] Ibidem. [8] “Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia” [9] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [10] Ver, entre otras, sentencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de enero de 2003, expediente núm. 2002-0949-01, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; del 7 de octubre de 2003, expediente núm. 2003-0472-01, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, del 16 de junio de 2009, expediente núm. 2009-00305-00, y del 9 de diciembre de 2009, expediente núm. 2009-0732-00, C.P. Enrique Gil Botero. [11] Ver, entre otras, las siguientes sentencias: (i) del 7 de febrero de 2000, expediente núm. CA-033, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez;
(ii) del 20 de octubre de 2009, expediente núm. 2009-00549, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, y (iii) del 9 de diciembre de 2009, expediente núm. 2009- 00732, C.P. Enrique Gil Botero. [12] Si bien, según se indicó por el Ministerio, el origen para la expedición del acto la motivó la situación particular de algunos funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores, resulta importante aclarar que no por ello el acto deja de ser general, por cuanto que no sólo reguló situaciones consolidadas, sino también planteó las reglas de suspensión para situaciones futuras, y su parte resolutiva no definió una situación particular y concreta. [13] Artículo 59.
Funciones: Corresponde a los ministerios y departamentos administrativos, sin perjuicio de lo dispuesto en sus actos de creación o en leyes especiales: (…) 3. Cumplir las funciones y atender los servicios que les están asignados y dictar, en desarrollo de la ley y de los decretos respectivos, las normas necesarias para tal efecto. [14] Artículo 61.
Funciones de los Ministros: Son funciones de los ministros, además de las que les señalan la Constitución Política y las disposiciones legales especiales, las siguientes: (…) g) Dirigir las funciones de administración de personal conforme a las normas sobre la materia. [15] 16. Administrar el Servicio Exterior de la República y adoptar las medidas necesarias para que opere de conformidad con los lineamientos y prioridades de la política exterior. [16] Funciones del Ministerio de Relaciones Exteriores. [17] 17.
Expedir los actos administrativos que le correspondan y decidir sobre los recursos legales que se interpongan cuando sean de su competencia. [18] 19. Dirigir las funciones de administración de personal conforme a las normas sobre la materia. [19] Funciones del Despacho del Ministro. [20] “por medio del cual se modifica la estructura del Ministerio de Relaciones Exteriores y se dictan otras disposiciones”. [21] Salvo el cargo de Tercer Secretario, cuyo tiempo de servicio en planta interna, al iniciar su función en esa categoría, será de 2 años, contados a partir del día siguiente a la fecha de terminación del periodo de prueba, según lo regulado en el artículo 37 del Decreto 274 de 2000. [22] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Rad. 11001-03-15-000-2015-02578[pic]00(CA), sentencia de 24 de mayo de 2016, C.P. Guillermo Vargas Ayala. [23] Artículo 1º. [24] Página 1 del oficio S-FITAO-20-013493 de 20 de mayo de 2020 suscrito por Lennin Hernández Alarcón, Director de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores. [25] Op. Cit.
Página 2. [26] Ibidem. [27] Sobre este aspecto consultar: Sentencia de 20 de octubre de 2009, exp. 11001-03-15-000-2009-00549OOK ? À È sui Í Î (CA); Sentencia de 23 de noviembre de 2010, exp. 11001-03-15-000-2010-00196- 00(CA); Sentencia de 18 de enero de 2011, exp. 11001-03-15-000-2010-00165- 00(CA); Sentencia de 12 de abril de 2011, exp. 1100103-15-000-2010-00170- OO(CA). [28] Artículo 129. firma de providencias, conceptos, dictámenes, salvamentos de voto y aclaraciones de voto.
Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido. Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes.
Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. // Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.
La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente.// Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho. [29] Desde o hacia Colombia [30] Mediante decisión motivada por parte de la Dirección de Talento humano, previa evaluación y justificación de la situación concreta. [31] Contempladas en el artículo 40 del Decreto Ley 274 de 2000 y las normas relacionadas. [32] Autoridad del orden nacional [33] Quien cuenta con las facultades legales para expedirlo, entre ellas, la de dirigir y coordinar el cumplimiento del objetivo de la entidad, dentro del cual se encuentra administrar el servicio exterior y la administración del personal que presta dicho servicio. conforme con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 59, que regula las funciones de los ministerios, y el literal g) del artículo 61 de la Ley 489 de 1998, que dispone las funciones de los ministros, los numerales 16 del artículo 4, 17[34] y 19 del artículo 7 del Decreto 869 de 2016. [35] Reproduce el art. 20 de la Ley Estatutaria. [36] Ministerio de Relaciones Exteriores [37] Ministra de Relaciones Exteriores [38] Que determina la situación administrativa de desvinculación del servicio. [39] Que pueden ser controvertidos por los medios ordinarios al interior de la actuación que corresponda.
Respecto de los primeros cuatro procede el recurso de reposición en sede administrativa y en sede contencioso administrativa el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Frente al otro, como se advirtió se trata de un acto de ejecución de una orden de carácter judicial