11001-03-15-000-2020-02003-00 — Consejo de Estado

En el anterior contexto, encuentra la Sala que el Ministro de Salud y Protección Social tiene competencia legal para expedir la resolución objeto de control, pues dentro de sus funciones está la consistente en “formular las políticas en los temas de competencia del Ministerio de Salud y Protección Social”, temas entre los que se encuentra el relativo a la definición de los criterios del llamado al Talento Humano para reforzar o apoyar a los prestadores de servicios de salud durante la etapa de mitigación de la pandemia por Coronavirus Covid-19, asunto éste relacionado con la salud pública.

El acto revisado por la Sala, según se deriva de sus antecedentes y considerandos, fue expedido precisamente en desarrollo del Decreto Legislativo 538 de 2020, “Por el cual se adoptan medidas en el sector salud, para contener y mitigar la pandemia de COVID-19 y garantizar la prestación de los servicios de salud, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, proferido, a su turno, para conjurar el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio Nacional, declarado por el Gobierno Nacional a través del Decreto 417 de 17 de marzo de 2020.

Aunado a lo anterior, la citada resolución cumple con los demás elementos formales de todo acto administrativo, tales como: el encabezado, número, fecha, epígrafe o resumen de las materias reguladas, la competencia o la referencia expresa de las facultades que se ejercen, el contenido de las materias reguladas u objeto de la disposición, la parte resolutiva y la firma de quien lo suscribe.

MEDIDAS DE PREVENCIÓN Y CONTROL SANITARIO – Para evitar la propagación del CORONAVIRUS COVID 19 / MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – Resolución que define los criterios, el procedimiento y las fases del llamado al Talento Humano en Salud para reforzar o apoyar a los prestadores de servicios de salud durante la etapa de mitigación de la pandemia por Coronavirus Covid 19 / GARANTÍA Y PROTECCIÓN DEL TALENTO HUMANO EN SALUD PARA LA ATENCIÓN DEL COVID 19 / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Aspectos materiales / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Conexidad material de la Resolución 628 de 23 de abril de 2020 con la emergencia económica, social y ecológica y las medidas legislativas extraordinarias adoptadas para conjurarlo a través del Decreto Legislativo 538 de 2020 [A]l revisar el contenido y alcance de la Resolución 628 de 23 de abril de 2012, por la cual se definen los criterios, el procedimiento y las fases del llamado al Talento Humano en Salud para reforzar o apoyar a los prestadores de servicios de salud durante la etapa de mitigación de la pandemia por Coronavirus Covid-19, la Sala Especial encuentra que existe conexidad material de este acto con la emergencia económica, social y ecológica declarada por el Gobierno Nacional a través del Decreto 417 de 2020, así como con las medidas legislativas extraordinarias adoptadas para conjurarlo mediante el Decreto Legislativo 538 de 2020, siendo concretamente un desarrollo administrativo de este último.

En efecto, la resolución objeto de control tiene relación directa y específica con los citados actos, en cuanto que, en consonancia con ellos, se dirige a conjurar la situación de emergencia sanitaria derivada de la Pandemia del Covid-19 y a reducir la extensión de sus efectos en este orden. Ciertamente, tal y como lo señaló el decreto declarativo del estado de excepción, la propagación en el territorio nacional del denominado Covid-19 y su crecimiento previsible constituye una grave e inminente amenaza para la salud pública y supone un reto de grandes dimensiones para el sistema nacional de salud, que debe prestar una atención oportuna a los afectados con esa enfermedad y evitar la extensión de sus efectos hacia todos los habitantes del país. Esta situación de emergencia impone la adopción de medidas extraordinarias e inmediatas que permitan un manejo adecuado, eficaz y oportuno de la misma, entre las cuales se encuentran precisamente las dirigidas a apoyar y reforzar al sector salud.

En ese contexto y teniendo en consideración, entre otras circunstancias, que ante las proyecciones de casos probables de Covid-19 se espera una alta demanda de cuidados intensivos e intermedios, y que es necesario, por ende, reorganizar y fortalecer los servicios de salud, con el fin de garantizar los derechos fundamentales a la vida y a la salud, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo 538 de 12 de abril de 2020.

Así, con miras a contener y mitigar la pandemia del Covid-19 y garantizar la prestación del servicio de salud en el marco del estado de emergencia, las disposiciones de esta normativa apuntan, entre otros aspectos: (i) al acceso y continuidad en la prestación de servicios de salud para la atención de los pacientes afectados por esta enfermedad, a través de la autorización transitoria para la prestación de servicios de salud, o la eliminación temporal de la autorización previa para contratar a las IPS, o la entrega de recursos por parte del Ministerio de Salud y Protección Social y las entidades territoriales a los prestadores de servicios de salud, entre otras medidas; y (ii) a la garantía y protección del talento humano en salud para dicha atención, para lo cual, entre otros aspectos, se prevé (ii.1) que durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, todo el talento humano en salud, en ejercicio o formación, estará preparado y disponible y podrá ser llamado a prestar sus servicios, para reforzar y apoyar a los prestadores de servicios de salud del país, llamado que será obligatorio, salvo que se acredite alguna de las excepciones que el mismo decreto legislativo señala; y (ii.2) que los profesionales de la salud que durante la emergencia sanitaria finalicen su servicio social obligatorio, de manera voluntaria, podrán continuar prestando el servicio durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, siempre y cuando el prestador garantice el pago de su salario y prestaciones sociales, así como la afiliación a seguridad social integral.

Las disposiciones sobre la garantía y protección del talento humano en salud para la atención de los pacientes afectados por el Covid-19 fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional, bajo los términos antes precisados en esta providencia. El citado decreto legislativo, como antes se señaló, le asignó al Ministerio de Salud y Protección Social la función de definir los criterios del llamado al talento humano en salud y el lugar en donde los convocados prestarán sus servicios para reforzar o apoyar a los prestadores de servicios de salud.

En cumplimiento de ese mandato del legislador extraordinario, el ministro del ramo expidió precisamente la Resolución 628 de 23 de abril de 2020, la cual, en criterio de la Sala Especial, se ajusta al ordenamiento jurídico que le sirve de sustento. […], la resolución objeto de control de legalidad se enmarca dentro de los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia y respeta los parámetros fijados por el legislador extraordinario a través del Decreto Legislativo 538 de 2020 para superar la situación de crisis, pues, en armonía con ello, se erige como un instrumento administrativo dirigido a la reorganización y fortalecimiento del sistema nacional de salud, en orden a garantizar que, ante la eventual insuficiencia de talento humano en salud para atender los requerimientos de la emergencia sanitaria derivada de la Pandemia del Covid-19, en sus etapas de contención y mitigación, que pueda interferir en la adecuada prestación del servicio de salud, se cuente con el personal disponible que pueda ser llamado a prestar sus servicios y reforzar y apoyar la atención de las personas afectadas por dicha enfermedad.

Ciertamente, las disposiciones del acto sometido a control resultan proporcionales con la gravedad de los hechos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica por parte del Gobierno Nacional, como son la expansión y alta probabilidad de crecimiento de la Pandemia del Covid-19 y los graves efectos de ésta en salud pública.

A través de las medidas establecidas en la resolución objeto de control se busca garantizar que, ante la eventual insuficiencia de talento humano en salud para atender los requerimientos de la emergencia sanitaria derivada de la Pandemia del Covid-19, en sus etapas de contención y mitigación, que pueda interferir en la adecuada prestación del servicio de salud, se cuente con el personal disponible que pueda ser llamado a prestar sus servicios y reforzar y apoyar la atención de las personas afectadas por dicha enfermedad.

En ese orden, el llamado al talento humano en salud objeto de regulación en la Resolución 628 de 2020 es una medida dirigida a enfrentar de manera eficiente las causas que dieron lugar a declarar el estado de emergencia; la alta probabilidad de expansión de la Pandemia del Covid-19 en el país representa una grave calamidad pública y constituye un reto para el sistema nacional de salud, el cual debe ser reorganizado y robustecido, siendo el llamado al talento humano en salud un instrumento idóneo en esa dirección, pues permite que, ante la eventual insuficiencia del mismo, se pueda suplir tal necesidad y garantizar de esta forma una adecuada y oportuna prestación del servicio de salud.

En ese sentido, ante la gravedad de los hechos que se busca conjurar, como lo es el crecimiento exponencial de la enfermedad por el coronavirus y sus graves efectos en la salud pública y en general en los distintos ámbitos de la vida nacional, lo dispuesto por el Ministerio de Salud y Protección Social en el acto administrativo objeto de revisión se muestra proporcional.

Además, el acto objeto de control, antes que sacrificar principios o derechos protegidos en el marco del Estado Social de Estado, propende por su realización. En este caso en particular, como antes se explicó, dicha convocatoria está inspirada en el principio de solidaridad. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Naturaleza / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Finalidad El control inmediato de legalidad es el medio jurídico previsto en Ley Estatutaria 137 de 1994 y en la Ley 1437 de 2011 para examinar “las medidas de carácter general que sean dictadas” por las diferentes autoridades públicas, tanto del orden nacional como territorial, en ejercicio de la función administrativa, para desarrollar o reglamentar los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción. El examen de legalidad se realiza mediante la confrontación del acto administrativo con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución), la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994), el decreto que declara la situación de excepción, y los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para conjurarla.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Es un proceso judicial Es un verdadero proceso judicial, porque el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 otorgó competencia a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para tramitar dicho mecanismo de escrutinio o revisión de las medidas de carácter general, expedidas por las autoridades públicas nacionales y territoriales, en ejercicio de la función administrativa, para desarrollar los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante los estados de Excepción. De ahí que la providencia que decida el control inmediato de legalidad es una sentencia judicial.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Es automático e inmediato Es automático e inmediato, porque tan pronto se expide el correspondiente acto [pic]administrativo general para desarrollar los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante los estados de Excepción, la autoridad pública de la cual emanó dicho acto, debe enviarlo a la jurisdicción contenciosa dentro de las 48 horas siguientes, para que se ejerza el control correspondiente, so pena de que la autoridad judicial competente asuma, de oficio, el conocimiento del asunto.

Por lo tanto, ni siquiera es necesario que el acto se haya divulgado. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Es autónomo Es autónomo, porque es posible que se controlen los actos administrativos generales expedidos para desarrollar los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los estados de Excepción, antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad del decreto que declara [pic]el Estado de Excepción y de los decretos legislativos que expida el Presidente de la República para conjurarlo.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Es integral Es integral, por cuanto es un juicio en el que se examina la competencia de la autoridad que expidió el acto, la conexidad del acto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción y con el propio decreto legislativo, la sujeción a las formas y la proporcionalidad de las medidas adoptadas para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos del Estado de Excepción. Es de aclarar que, aunque en principio, podría pensarse que el control integral supone que el acto administrativo general expedido para desarrollar los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los estados de Excepción, se confronta frente a todo el ordenamiento jurídico, hay que tener en cuenta que, debido a la complejidad y extensión del ordenamiento jurídico, el control inmediato de legalidad queda circunscrito a las normas invocadas en la sentencia con la que culmina el proceso.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Compatibilidad con otras acciones públicas La Sala Plena del Consejo de Estado ha dicho, además, que el control es compatible con las acciones públicas de Nulidad Simple y Nulidad por Inconstitucionalidad, según sea el caso. De modo que el acto administrativo general expedido para desarrollar los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los estados de Excepción, puede demandarse posteriormente en nulidad simple o en nulidad por inconstitucionalidad, siempre que se alegue la violación de normas diferentes a las examinadas en el trámite del control inmediato de legalidad.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Es un control participativo Es un control participativo, pues los ciudadanos podrán intervenir defendiendo o atacando la legalidad de los actos administrativos objeto de control. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – La sentencia que lo decide hace tránsito a cosa juzgada relativa La sentencia que decide el control inmediato de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa (artículo 189 del CPACA).

En cuanto a esta característica, esta Corporación ha dicho que los fallos que desestiman la nulidad de los actos objeto de control o que la decretan sólo parcialmente respecto de algunos de sus preceptos, aunque tienen efecto erga omnes, esto es, oponible a todos y contra todos, tienen la autoridad de cosa juzgada relativa, es decir, sólo frente a los ítems de ilegalidad analizados y decididos en la sentencia. Entonces, la decisión adoptada en un fallo desestimatorio, en estos casos, en tanto se contrae a un estudio de legalidad limitado dado su carácter oficioso, ajeno a la naturaleza dispositiva del control judicial asignado a la justicia administrativa, no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción con normas superiores y, por lo mismo, no es óbice para que a futuro se produzca otro pronunciamiento, que verse sobre reproches distintos que puedan edificarse sobre la misma norma.

FUENTE FORMAL: LEY 1144 DE 2011 – ARTÍCULO 6 / LEY 1144 DE 2011 – ARTÍCULO 7 / LEY 1144 DE 2011 – ARTÍCULO 9 / DECRETO LEY 4107 DE 2011 – ARTÍCULO 1 / DECRETO LEY 4107 DE 2011 – ARTÍCULO 2 / DECRETO LEY 4107 DE 2011 – ARTÍCULO 6 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 58 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 59 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 61 / DECRETO 780 DE 2016 / DECRETO LEGISLATIVO 538 DE 2020 – ARTÍCULO 9 / LEY 137 DE 1994 / DECRETO 417 DE 2020 / LEY 1164 DE 2007 – ARTÍCULO 37 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 000628 DE 2020 (23 de abril) MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL (Ajustada a derecho) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA 18 ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02003-00(CA) Actor: MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL - MINSALUD Demandado: RESOLUCIÓN NÚMERO 628 DE 23 DE ABRIL DE 2020 Medio de control: Control inmediato de legalidad Norma que se revisa: Resolución número 628 de 23 de abril de 2020, “Por la cual se definen los criterios, el procedimiento y las fases del llamado al Talento Humano en Salud para reforzar o apoyar a los prestadores de servicios de salud durante la etapa de mitigación de la pandemia por Coronavirus Covid-19”, expedida por el Ministro de Salud y Protección Social.

SENTENCIA La Sala 18 Especial de Decisión del Consejo de Estado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994[1] y 136 de la Ley 1437 de 2011[2], procede a efectuar el control inmediato de legalidad de la Resolución número 628 de 23 de abril de 2020, “Por la cual se definen los criterios, el procedimiento y las fases del llamado al Talento Humano en Salud para reforzar o apoyar a los prestadores de servicios de salud durante la etapa de mitigación de la pandemia por Coronavirus Covid-19”, expedida por el Ministro de Salud y Protección Social.

ANTECEDENTES 1. Acto sometido a control El Ministerio de Salud y Protección Social remitió a esta Corporación, para los efectos de su control inmediato de legalidad, copia de la Resolución número 628 de 23 de abril de 2020, “Por la cual se definen los criterios, el procedimiento y las fases del llamado al Talento Humano en Salud para reforzar o apoyar a los prestadores de servicios de salud durante la etapa de mitigación de la pandemia por Coronavirus Covid-19”, expedida por el Ministro de dicha cartera, cuyo tenor literal es el que sigue: “RESOLUCIÓN NÚMERO 000628 DE 2020 (23 DE ABRIL) Por la cual se definen los criterios, el procedimiento y las fases del llamado al Talento Humano en Salud para reforzar o apoyar a los prestadores de servicios de salud durante la etapa de mitigación de la pandemia por Coronavirus Covid-19 EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL En uso de sus facultades legales, en especial las consagradas en el artículo 9, parágrafo 5, del Decreto Legislativo 538 de 2020 y

CONSIDERANDO

Que el 11 de marzo de 2020, la OMS declaró el brote de enfermedad por coronavirus COVID-19 como una pandemia, esencialmente por la velocidad de su propagación y la escala de trasmisión, puesto que a esa fecha se habían notificado cerca de 125.000 casos de contagio en 118 países, y que, a lo largo de esas últimas dos semanas, el número de casos notificados fuera de la República Popular China se había multiplicado en 13 veces, mientras que el número de países afectados se había triplicado, por lo que instó a los países a tomar acciones urgentes.

Que, según la OMS, la pandemia del nuevo coronavirus COVID-19 es una emergencia sanitaria y social mundial, que requiere una acción efectiva e inmediata de los gobiernos, las personas y las empresas. Que, de conformidad con lo anterior, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, “Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus”, en la cual se establecieron disposiciones destinadas a la prevención y contención del riesgo epidemiológico asociado al nuevo coronavirus COVID-19.

Que, mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por causa del nuevo coronavirus COVID-19 e impedir la extensión de sus efectos. Que mediante el Decreto Legislativo 538 de 2020 del 12 de abril de 2020 se adoptaron medidas en el sector salud, para contener y mitigar la pandemia de COVID-19 y garantizar la prestación de los servicios de salud, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

Que el artículo 9 del mencionado Decreto Legislativo estableció el marco legal para el llamado del talento humano en salud en ejercicio o formación para prestar sus servicios y apoyar a los prestadores de servicios de salud del país, asignando la competencia al Ministerio de Salud y Protección Social para definir los criterios del llamado del personal, de acuerdo con las necesidades que determinen la secretaria departamental y/o distrital de salud o quien haga sus veces.

Que en concordancia con lo previsto en el numeral 2º del artículo 95 de la Constitución Política, en el artículo 2 de la Ley 1164 de 2007 y en el inciso 2º del artículo 6º, literal j), de la Ley 1751 de 2015, la solidaridad implica la acción humanitaria por parte de los integrantes del Sistema de Salud y, en general, por la sociedad civil frente a la atención en salud de la población, en todas sus fases, especialmente a las personas que se encuentran en una condición de debilidad manifiesta.

Que a través de este principio se reconoce tanto la dignidad de la persona como el deber de la conducta solidaria, por encima de cualquier otra consideración, y su práctica enaltece la condición de ser humano. Que, la Ley 1164 de 2007 por la cual se dictan disposiciones en materia del talento humano en salud, indica que el desempeño del talento humano en salud se rige por los valores y principios de humanidad y solidaridad e implica un compromiso y una responsabilidad social, que conlleva la disposición de servicio hacia los individuos y las colectividades.

Que, así mismo, es imprescindible proteger la vida, la salud y la integridad física del talento humano en salud, como parte vital y esencial en la prestación del servicio de salud y en consideración a las actividades que realiza, y en tal sentido el presente acto administrativo se estructura y desarrolla sobre el deber de cuidado que el Estado debe garantizar tanto a la población en general como al talento humano en salud con que cuenta el país. Que ante la emergencia sanitaria presentada, se hace necesario expedir los criterios de llamado al talento humano en salud para reforzar o apoyar a los prestadores de servicios de salud durante la etapa de mitigación de la pandemia por SARS-CoV-2 (COVID-19), conforme al “Plan de Acción para la prestación de servicios de salud durante las etapas de Contención y Mitigación de la Pandemia por SARS-CoV-2 (COVID-19)” adoptado mediante la Resolución 536 del 31 de marzo de 2020, con el propósito de garantizar la suficiencia, disponibilidad y capacidad resolutiva necesarias para la atención de la población colombiana en el marco de la emergencia sanitaria.

Que de conformidad con lo previsto en el artículo 18 de la Ley 1751 de 2015, los criterios que se establecen en la presente resolución, reconocen la importancia del talento humano en salud y la especial consideración que merece, así como el respeto a su dignidad y sus derechos, y destaca el principio de solidaridad como fundamental en el Estado social de derecho, que involucra no solo al talento humano en salud sino a todos los integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud y a la sociedad civil en general.

Su sentido es hacer frente a una situación excepcional de una manera mancomunada, colectiva y solidaria bajo la consideración esencial del valor intrínseco, ético y moral de la acción humanitaria. En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

Artículo 1. Objeto. La presente resolución tiene por objeto establecer los criterios, el procedimiento y las fases para el llamado al talento humano en salud, de que trata el artículo 9 del Decreto Legislativo 538 de 2020, durante la etapa de mitigación de la pandemia por SARS-CoV-2 (COVID-19), los cuales se rigen por los principios de progresividad, proporcionalidad, racionalidad y protección del talento humano en salud.

Artículo 2. Ámbito de aplicación. Las reglas establecidas en la presente resolución, están dirigidas a las secretarías de salud departamentales, distritales, y municipales o la entidad que haga sus veces, a las empresas administradoras de planes de beneficios del régimen contributivo y subsidiado, incluyendo los regímenes especiales y de excepción, a las Administradoras de Riesgos Laborales, a los prestadores de servicios de salud y al talento humano en salud en ejercicio y en formación. Artículo 3.

Criterios para el llamado del Talento Humano en Salud. El llamado al talento humano en salud por parte del Ministerio de Salud y Protección Social se regirá por los siguientes criterios: 3.1. Se hará únicamente cuando las Secretarías Departamentales o Distritales de Salud o la entidad que haga sus veces, manifiesten a este Ministerio que, luego de adelantadas las convocatorias correspondientes, no se logró la vinculación del talento humano en salud requerido, por lo que se presenta insuficiencia y falta de disponibilidad del mismo, lo que interfiere con la adecuada prestación de los servicios de salud en los territorios correspondientes. 3.2.

Ante la manifestación de que trata el numeral 3.1, el Ministerio adelantará una convocatoria nacional al talento humano en salud del perfil requerido, indicando el territorio en el que se necesita el servicio y el prestador de servicios de salud al cual estaría vinculado, el tipo de contratación, la remuneración y el plazo por el que se vincularía. 3.3.

El talento humano en salud interesado debe manifestar a este Ministerio y al prestador de servicios de salud correspondiente su intención de vincularse, con el fin de que éste último verifique si cumple con el perfil y adelante la vinculación correspondiente. 3.4. Si es insuficiente el personal de salud que acude a la convocatoria, este Ministerio, revisará la solicitud y en caso de ser pertinente, llamará al personal inscrito en el Registro Especial de Talento Humano en Salud — RETHUS, de acuerdo con el perfil requerido, el cual atenderá el llamado, y una vez verificadas las condiciones de la vinculación o de la prestación del servicio, manifestará si acepta la vinculación o no. El personal llamado podrá negarse a aceptar la vinculación si ya tienen una vinculación laboral o contractual vigente o ya presta servicios de salud en algún prestador de servicios de salud, si considera que no existen garantías suficientes para aceptar o si cree estar dentro de alguna de las causales establecidas en el artículo 9 del Decreto Legislativo 538 de 2020. 3.5.

De aceptar la vinculación con el prestador de servicios correspondiente, el talento humano en salud podrá desistir en cualquier momento de continuar prestando sus servicios, si el mismo considera que no cuenta con las condiciones laborales, de ejercicio o garantías de bioseguridad necesarias para su desempeño. Parágrafo: Para la no aceptación de la vinculación o para el desistimiento de continuar prestando los servicios una vez vinculado, bastará con una simple comunicación que se presente a este Ministerio y al prestador de servicios de salud, según corresponda, sin que se requiera presentar documentación adicional.

Artículo 4. Fases para el llamado al talento humano en salud. El llamado, en caso de requerirse, se efectuará en el marco del plan de expansión y reasignación del talento humano en salud que se encuentra articulado con las cuatro fases para la prestación de servicios durante la pandemia por Coronavirus COVID-19, ambos componentes contenidos en el “Plan de Acción para la prestación de servicios de salud durante las etapas de Contención y Mitigación de la Pandemia por SARS-CoV-2 (COVID- 19)” adoptados mediante la Resolución 536 de 2020.

El llamado para la prestación de servicios de salud se realizará durante las fases 3 y 4 del mencionado plan, en las que pudiese presentarse una insuficiencia y falta de disponibilidad del talento humano en salud, que interfiera con la adecuada prestación de los servicios de salud en los territorios correspondientes. También se podrá efectuar el llamado, cuando una entidad territorial por situaciones excepcionales presente insuficiencia y falta de disponibilidad del talento humano en salud, que interfiera con la adecuada prestación de los servicios de salud.

Artículo 5. Procedimiento para el llamado: Para el llamado del talento humano se realizará el siguiente procedimiento: 5.1. Se convocará de manera progresiva, de acuerdo con las necesidades manifestadas por los departamentos y distritos, y según disponibilidad, a médicos especialistas en cuidado crítico, internistas, anestesiólogos, cirujanos generales y otros especialistas médico- quirúrgicos de áreas afines, así como médicos generales, enfermeros, auxiliares de enfermería, terapeutas respiratorios y fisioterapeutas, bacteriólogos y homólogos, técnicos profesionales y tecnólogos en atención pre hospitalaria. 5.2.

El talento humano en salud convocado podrá acudir al llamado para reforzar servicios de salud en los territorios que se requiera, en consideración a si tiene o no vinculación actual con algún prestador de servicios de salud. Aquellos que tengan una vinculación de tiempo parcial con algún prestador, podrán acudir al llamado en los tiempos disponibles, sin que esto implique superar el tope máximo de ocho (8) horas permitidas por jornada de trabajo. 5.3.

Las áreas a reforzar son los servicios priorizados para la atención de la emergencia causada por el COVID-19, tales como unidades de cuidado intensivo, unidades de cuidados intermedios, hospitalización y urgencias. 5.4. Se podrá convocar a otros perfiles ocupacionales, profesionales y especializados del área de la salud, para reforzar otros servicios intra y extramurales que son indispensables para asegurar la continuidad de la atención de las demás necesidades en salud de la población, siempre que se acredite su idoneidad. 5.5.

De no suplirse la necesidad de talento humano en salud a través de la convocatoria realizada y a través de los mecanismos antes mencionados, se procederá a llamar de manera progresiva así: 5.5.1. El talento humano en salud perteneciente a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional de Colombia. 5.5.2. El talento humano en salud pensionado menor de 60 años y que no presente condiciones de riesgo para el contagio por COVID-19, podrá ser llamado para reforzar servicios asistenciales de acuerdo con su perfil de formación, competencias, trayectoria, experticia y disponibilidad.

El talento humano en salud pensionado de 60 a 69 años, también podrá ser convocado para realizar actividades de Telesalud o atenciones en la modalidad de telemedicina en cualquiera de sus categorías, y de acuerdo con sus competencias. 5.5.3. El talento humano en salud que obtenga autorización temporal para prestar servicios de salud, en los términos que define la Ley 1164 de 2007 en su artículo 18, parágrafo 4. 5.5.4.

El talento humano en salud vinculado a una Entidad Administradora de Planes de Beneficio o a entidades públicas y privadas que desempeñe labores administrativas, podrá ser llamado en coordinación con las secretarias departamentales o distritales de salud o la entidad que haga sus veces, para apoyar los equipos de salud, en particular en servicios de baja complejidad, de acuerdo con su perfil de formación y competencias. 5.5.5.

El talento humano en salud extranjero que preste servicios en el país, en el contexto de misiones de carácter humanitario o misiones sociales, a través de la expedición de un permiso transitorio, en los términos definidos en la Ley 1164 de 2007 en su artículo 18, parágrafo 3. 5.5.6. Los médicos residentes, es decir aquellos que se encuentren cursando una especialización médico-quirúrgica; los internos, es decir los estudiantes de medicina que estén cursando el último año de su pregrado; los estudiantes de último semestre de programas académicos de educación superior diferentes a medicina y los estudiantes en etapa productiva o en el último trimestre de programas de educación para el trabajo y desarrollo humano podrán ser convocados para apoyar los equipos de salud, en horarios y jornadas diferentes a las destinadas para la realización de sus prácticas formativas, en coordinación con los propios estudiantes, las instituciones educativas y los prestadores de servicios de salud correspondientes, sin exceder las horas legalmente permitidas.

Los estudiantes no podrán, en ningún caso, ejercer actividades que sean propias de profesionales en ejercicio. En todo caso el apoyo que presten los internos y demás estudiantes de educación superior y de educación para el trabajo y desarrollo humano, deberá ser de preferencia en servicios de salud de baja complejidad y tendrá que estar supervisado por un profesional titulado, que es quien debe determinar la conducta a seguir con los pacientes.

Parágrafo. Los prestadores de servicios de salud que, pese a reorganizar el personal asistencial vinculado, siguen presentando insuficiencia de talento humano en salud y de no encontrar personal disponible en el territorio para vincular, podrán convocar directamente al talento humano en salud que desempeñe labores administrativas en la entidad, de acuerdo con su perfil y competencias, con el fin de apoyar los equipos de salud, en particular en servicios de baja complejidad.

Artículo 6. Médicos Residentes: Los médicos residentes podrán ser llamados para que se desempeñen en calidad de médicos generales autorizados para el ejercicio en Colombia, siempre y cuando el programa académico que estén cursando se encuentre suspendido y cuente con la aprobación de la Institución de Educación Superior en el marco de la autonomía universitaria.

Artículo 7. Capacitación del personal convocado. El prestador de servicios de salud asumirá la capacitación y entrenamiento que se requiera de acuerdo a la actividad que el talento humano en salud convocado vaya a realizar, para lo cual podrá contar con el apoyo de las secretarias de salud departamentales o distritales o de quien haga sus veces y de las instituciones educativas con programas del área de la salud aprobados en el país. Para tal efecto deberán tomar como referencia los lineamientos técnicos definidos y publicados por el Ministerio de Salud y Protección Social.

Artículo 8. Elementos de Protección Personal. El prestador de servicios de salud deberá proveer en forma oportuna, continua y con calidad, los elementos de protección personal al talento humano en salud que atienda el llamado, cualquiera que sea el tipo de vinculación. Así mismo deberá observar los lineamientos para prevención, control y reporte de accidente por exposición ocupacional al COVID-19 en instituciones de salud emitido por el Ministerio de Salud y Protección Social.

Parágrafo. De conformidad con lo previsto en los Decretos 488 y 500, ambos de 2020, y sin perjuicio de la obligación del prestador, las Administradoras de Riesgos Laborales deberán apoyar en el suministro de estos elementos de protección personal. Para los estudiantes deberá aplicarse lo contenido en el Decreto 055 de 2015. Artículo 9.

Actualización de datos. El talento humano en salud deberá actualizar sus datos de contacto a través del portal Mi Seguridad Social, https://miseguridadsocial.gov.co/Registro/, instrumento dispuesto en la página web del Ministerio de Salud y Protección Social. El talento humano en salud que haya obtenido título de especialista o especialización y no se encuentre inscrito en el Registro Único Nacional de Talento Humano en Salud ReTHUS, debe reportar la novedad ante el Colegio Profesional correspondiente o quien haga sus veces, de acuerdo con lo establecido en la Ley 1164 de 2007, el Decreto 4192 de 2010 compilado en el Decreto 780 de 2016, la Resolución 3030 de 2014 y la Circular 036 de 2019.

El Ministerio de Salud y Protección Social, las Entidades Territoriales de Salud, y los prestadores de servicios de salud, podrán usar los datos de contacto reportados a Mi Seguridad Social, la información registrada en el ReTHUS y otras fuentes de información adicionales, y podrán articular esfuerzos con asociaciones y agremiaciones de talento humano en salud y colegios profesionales de la salud, para la identificación y el llamado de personal de salud, en caso de ser requerido.

Artículo 10. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación.” 2. Actuación procesal surtida Por reparto de la Secretaría General de esta Corporación el presente asunto fue remitido al despacho del Consejero Ponente el 20 de mayo de 2020, para el trámite de rigor. Mediante auto de 22 de mayo de 2020 el Consejero Ponente avocó el conocimiento del presente asunto, en única instancia, y con arreglo a lo previsto en los artículos 185 y 186 de la Ley 1437 de 2011, dispuso notificar dicha decisión al Ministro de Salud y Protección Social, así como al Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público, e igualmente comunicar a la comunidad en general sobre la existencia de este proceso, en orden a que cualquier ciudadano interviniera por escrito para defender o impugnar la legalidad de la Resolución número 628 de 23 de abril de 2000, e invitar a las entidades públicas, organizaciones privadas y expertos en materia de gestión de salud pública, y a las asociaciones y agremiaciones de profesionales de la salud, para que presentaran su concepto sobre este asunto.

Así mismo, se dispuso oficiar al Ministerio de Salud y Protección Social, con el fin de que remitiera, en medio magnético, copia de los antecedentes administrativos que sirvieron de fundamento a la Resolución 628 de 23 de abril de 2020, o de cualquier otro documento que hubiere sido relevante para expedir dicho acto administrativo. Y se ordenó a la Secretaría General de esta Corporación que, vencido el término de que trata el numeral 4 del artículo 185 del CPACA, remitiera el asunto al Ministerio Público para que rindiera su concepto. 3.

Intervenciones En el presente asunto intervino el Ministerio de Salud y Protección Social, a través de apoderado judicial, en orden a solicitar que se declare ajustada a la legalidad la Resolución 628 de 23 de abril de 2020. Afirmó que al Ministerio de Salud y Protección Social le corresponde formular y adoptar las políticas, planes generales, programas y proyectos del Sistema Administrativo de Salud y Protección Social[3], y que, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 5º del artículo 9º del Decreto Legislativo 538 del 12 de abril de 2020, “Por el cual se adoptan medidas en el sector salud, para contener y mitigar la pandemia de COVID-19 y garantizar la prestación de los servicios de salud, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”[4], norma que establece el llamado al talento humano para la prestación de los servicios de salud, es competencia de esa cartera ministerial definir los criterios del llamado y el lugar en donde prestarán sus servicios para reforzar o apoyar a los prestadores de servicios de salud, de acuerdo a las necesidades que determine la secretaría departamental y/o distrital de salud o quien haga sus veces.

Señaló que, ante la emergencia sanitaria declarada mediante la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, se hace necesario expedir los criterios de llamado al talento humano en salud para reforzar o apoyar a los prestadores de servicios de salud durante la etapa de mitigación de la pandemia por SARS-CoV-2 (COVID-19), conforme al “Plan de Acción para la prestación de servicios de salud durante las etapas de Contención y Mitigación de la Pandemia por SARS-CoV-2 (COVID-19)”, adoptado mediante la Resolución 536 del 31 de marzo de 2020, con el propósito de garantizar la suficiencia, disponibilidad y capacidad resolutiva necesarias para la atención de la población colombiana en el marco de dicha situación de emergencia. Y agregó que, en el citado plan, de un lado, se establecieron fases para la aplicación de las acciones en la atención de la pandemia de SARS- CoV-2 (COVID-19), estructuradas de acuerdo con las condiciones propias de cada territorio en función del número de casos, suficiencia de capacidad instalada, entre otros factores, y de otro, se fijaron los objetivos y las acciones para responder a la crisis generada por la pandemia de COVID–19, siendo uno de tales propósitos garantizar la disponibilidad de recurso humano para la atención de la población colombiana.

Anotó que Colombia aún presenta un déficit de Talento Humano en Salud para atender las necesidades de salud de la población, pues para el año 2019 la densidad estimada de profesionales en medicina y enfermería por 10 mil habitantes en Colombia fue de 36,96. (13,9 enfermeras y 23,06 médicos), lo que dista aún de la meta establecida en la estrategia mundial para los Recursos Humanos en Salud (World Health Organization 2016) para el año 2030, que es de 44,5 médicos y enfermeras por cada 10 mil habitantes.

Y señaló que, de acuerdo con las estimaciones realizadas por la Dirección de Desarrollo de Talento Humano, en cuanto a la oferta de perfiles priorizados para la atención de la pandemia, se observa la existencia de brechas nacionales sobre todo en cuanto a la suficiencia de médicos intensivistas e internistas requeridos para la atención en servicios priorizados de respuesta a la pandemia, brecha que además se amplía de fase en fase, y puede ser mayor o menor en los diferentes territorios e incluso comprometer otros perfiles profesionales.

Precisó que, previendo un escenario en el que llegase a existir insuficiencia y falta de disponibilidad del talento humano en salud requerido para atender la emergencia causada por el COVID-19 en los diferentes territorios del país, de acuerdo a lo que reporten las Secretarías de Salud Departamentales y Distritales, y esta situación esté interfiriendo con la adecuada prestación de los servicios de salud a la población, es necesario que desde el Ministerio de Salud y Protección Social se efectúe un llamado a talento humano en salud adicional para que pueda reforzar los servicios de salud en prestadores de servicios de salud en los territorios que sea indispensable.

Apuntó que, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 1164 de 2007[5], el talento humano en salud es todo el personal que interviene en la promoción, educación, información de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de la enfermedad de todos los habitantes del territorio nacional dentro de la estructura organizacional de la prestación de los servicios de salud.

Indicó que, “[…] en concordancia con lo anterior el numeral 2° del artículo 95 de la Constitución Política, [en] el artículo 2 de la Ley 1164 de 2007 y en el inciso 2° del artículo 6°, literal j), de la Ley 1751 de 2015, se señala que la solidaridad implica la acción humanitaria por parte de los integrantes del Sistema de Salud y, en general, por la sociedad civil frente a la atención en salud de la población, en todas sus fases, especialmente a las personas que se encuentran en una condición de debilidad manifiesta […]”, y subrayó que “[…] en virtud del principio de solidaridad y de la cláusula del Estado Social de Derecho, es necesario acudir a la prestación de los servicios de salud de todo el talento humano en salud que esté en ejercicio y formación, para contener y mitigar la pandemia […]”.

Destacó que “la Resolución 628 de 2020 desarrolla el Decreto Legislativo 538 de 2020 a través de la cual se reconoce la importancia del talento humano en salud y la especial consideración que merece, así como el respeto a su dignidad y sus derechos, y destaca el principio de solidaridad como fundamental en el Estado social de derecho, que involucra no solo al talento humano en salud sino a todos los integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud y a la sociedad civil en general, [y que] su sentido es hacer frente a una situación excepcional de una manera mancomunada, colectiva y solidaria bajo la consideración esencial del valor intrínseco, ético y moral de la acción humanitaria”.

Apuntó, luego de citar apartes del artículo 3º de la Resolución 628 de 2020, que prevalece la voluntad libre del Talento Humano en Salud y, en esa medida, se garantizan los derechos fundamentales del personal de salud, sin desconocer el principio de solidaridad consagrado en la Constitución Política de Colombia y las responsabilidades que se derivan de su profesión, según la emergencia actual por COVID-19.

Señaló que el llamado a Talento Humano en Salud será realizado únicamente en las fases 3 y 4 del plan de expansión; que en la resolución objeto de control se establece la responsabilidad del prestador de servicios de salud para brindar capacitación y entrenamiento que requiera la actividad a ejecutar por parte del llamado; y que en ella se prevé igualmente que el prestador de servicios de salud deberá proveer en forma oportuna, continua y con calidad, los elementos de protección personal al talento humano en salud que atienda el llamado, cualquiera que sea el tipo de vinculación, y deberá observar los lineamientos para prevención, control y reporte de accidente por exposición ocupacional al COVID-19 en instituciones de salud emitido por el Ministerio de Salud y Protección Social.

Agregó, en ese sentido, que todas estas recomendaciones tienen como objetivo proteger los derechos fundamentales del talento humando en salud frente a la pandemia del COVID-19, por lo que son de estricto cumplimiento, siendo las medidas adoptadas a través del acto administrativo objeto de control proporcionales a la situación generada por la pandemia por COVID-19, según la evidencia científica disponible, pues propenden por la salvaguarda y protección del derecho a la salud, a la vida y demás derechos conexos del talento humano en salud.

Finalmente, refiriéndose a la conexidad de la Resolución 628 de 2020 con el Decreto 538 de 2020, señaló que la misma es congruente y está estrechamente relacionada con las medidas necesarias y pertinentes para de garantizar la suficiencia, disponibilidad y capacidades necesarias para la atención de la población colombiana en el marco de la emergencia sanitaria. 4.

Concepto del Ministerio Público El Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado emitió concepto en el que solicitó a la Sala Especial de Decisión que se declare que el acto objeto de control se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico, luego de hacer un examen formal y material del mismo. Señaló que es procedente el control de legalidad de la Resolución 628 del 23 de abril de 2020, emitida por el Ministro de Salud y Protección Social, en razón a que: (i) es un acto de contenido general, por cuanto sus mandatos se dirigen a un número indeterminado de personas, esto es, a todas las secretarías departamentales, distritales y municipales de salud o la entidad que haga sus veces, a las empresas administradoras de planes de beneficios del régimen contributivo y subsidiado, incluso los regímenes especiales y de excepción, a las administradoras de riesgos laborales, a los prestadores de servicios de salud y al talento humano en salud en ejercicio y en formación;

(ii) fue expedida en ejercicio de la función administrativa, como quiera que con ella se efectivizan atribuciones de dirección que le corresponden al Ministro de Salud y Protección Social, específicamente para definir los criterios, el procedimiento y las fases del llamado al Talento Humano en Salud para reforzar o apoyar a los prestadores de servicios de salud durante la etapa de mitigación de la pandemia por coronavirus Covid-19, y (iii) se emitió como expreso desarrollo del Decreto Legislativo 538 del 12 de abril de 2020 que, a su turno, fue expedido por el Presidente de la República en desarrollo de las facultades conferidas por el Decreto 417 del 17 de marzo 2020, mediante el cual se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional.

Afirmó, así mismo, que la resolución objeto de control fue expedida por el Ministro de Salud y Protección social en ejercicio de sus funciones legalmente atribuidas, particularmente las previstas en el parágrafo 5º del artículo 9º del Decreto Legislativo 538 de 2020, y con el objetivo de definir los criterios, el procedimiento y las fases del llamado al Talento Humano en Salud para reforzar o apoyar a los prestadores de servicios de salud durante la etapa de mitigación de la pandemia por coronavirus COVID- 19, especialmente cuando las entidades competentes hayan manifestado no haber logrado su vinculación, o cuando la disponibilidad de personal médico resulte insuficiente o inexistente, y tales circunstancias interfieran con la adecuada prestación del servicio de salud.

Indicó, refiriéndose al contenido material de la Resolución 628 de 23 de abril de 2020, que ella estableció los criterios que debería tener en cuenta el Ministerio de Salud y Protección Social para hacer el llamado del talento humano, entre ellos, el que éste se realizaría de manera excepcional, solo si hubiere insuficiencia y/o falta de disponibilidad del mismo, y en caso de que ello interfiriera con la adecuada prestación del servicio de salud.

Así mismo, la resolución describió la manera como se realizaría la convocatoria de los referidos profesionales, la forma como los convocados deberán informar su interés y como quedarán vinculados a la prestación del servicio de salud, indicando que podrían desistir de tal posibilidad si consideraran no contar con las condiciones laborales, de ejercicio o garantías de bioseguridad para su desempeño. E igualmente, este acto se ocupó de precisar las fases y el procedimiento que debían cumplirse para realizar el llamado del talento humano, la posibilidad de que médicos residentes, con el cumplimiento de algunos requisitos, pudieran desempeñarse como médicos generales, y estableció la obligación para el prestador de salud de capacitar y entrenar al talento humano convocado que así lo requiriera, y de suministrarle los elementos de protección personal necesarios para prestar sus servicios.

Precisó que, del análisis de las previsiones contenidas en la Resolución 628 del 23 de abril de 2020 y su confrontación con las normas en las que se soportó[6], no se advierte que exista vulneración ni limitación del núcleo esencial de ningún derecho fundamental, ya que las medidas adoptadas propugnan por contar con herramientas para suplir las posibles falencias de personal médico para atender los requerimientos de la emergencia sanitaria generada con ocasión del COVID-19, al tiempo que adopta adecuadas previsiones encaminadas a no afectar en forma desproporcionada el derecho del personal médico que, en desarrollo de lo allí previsto, podría ser convocado.

Estimó que el acto bajo estudio resultaba necesario, pues estableció los criterios, el procedimiento y las fases del llamado al talento humano en salud para reforzar o apoyar a los prestadores de servicios de salud durante la etapa de mitigación de la pandemia por COVID-19, convirtiéndose en una herramienta institucional que brindaría claridad frente a las causas y manera en que podría recurrirse al Ministerio de Salud para conseguir apoyo de personal médico por la insuficiencia o falta de disponibilidad del mismo.

Afirmó que los aspectos regulados tienen como objetivo adoptar disposiciones para atender las repercusiones generadas por la presencia del COVID 19 en nuestro país, y se emitieron con base en las normas emitidas durante la emergencia declarada por el Gobierno Nacional. Y agregó que la Resolución 628 de 2020 se dictó en acatamiento y en consonancia con lo prescrito en el artículo 9º del Decreto Legislativo 538 de 2020, que estableció que, salvo las excepciones descritas en el mismo, durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión del coronavirus COVID-19, todo el talento humano en salud, en ejercicio o formación, debía estar preparado y disponible, y que podría ser llamado a prestar sus servicios, reforzar y apoyar a los prestadores de salud, por lo cual, en aplicación de lo previsto en el parágrafo 5º del artículo 9º del citado decreto legislativo, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la resolución que es objeto de control inmediato de legalidad.

Estimó, de otro lado, que se trata de disposiciones que atienden el criterio de proporcionalidad, en razón a que, además de establecer los criterios, el procedimiento y las fases del llamado al talento humano en salud para reforzar o apoyar a los prestadores de servicios de salud durante la etapa de mitigación de la pandemia por coronavirus COVID-19, reconoce y respeta la dignidad y derechos de las personas que eventualmente pudieran ser llamadas, pues señala que debe estar clara la forma de vinculación, tiempo y remuneración, al igual que los eventos en los cuales pueden excusarse de aceptar la vinculación y las razones por las cuales pueden renunciar al mismo.

Finalmente, indicó que la resolución objeto de control no contiene ninguna disposición discriminatoria, y tampoco incurre en alguna de las prohibiciones contempladas en el artículo 15 de la Ley 137 de 1994. I. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, y en los artículos 118, numeral 8 y 136 de la Ley 1437 de 2011, corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ejercer el control inmediato de legalidad de los actos administrativos de carácter general, proferidos por autoridades del orden nacional, en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos expedidos durante los estados de excepción. En sesión virtual número 10 llevada a cabo el 1º de abril del año en curso, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado aprobó “[…] asignar los controles inmediatos de legalidad a las salas especiales de decisión, de conformidad, entre otros, con los artículos 107-4, 185-1 y 111-8 del CPACA y 23, 29-3 y 42 del Acuerdo 080 de 2019 […]”.

En el caso particular, según se señaló en el auto en el que se avocó el conocimiento de este asunto, la Resolución 628 de 23 de abril de 2020 es un acto de carácter general dictado por una autoridad del orden nacional (el Ministerio de Salud y Protección Social), en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo del Decreto Legislativo 538 de 12 de abril de 2020, expedido durante el Estado de Excepción declarado a través del Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, conforme aparece en sus considerandos.

Se trata, pues, de un acto de carácter general que desarrolla un decreto legislativo y que, por ende, es susceptible del control inmediato de legalidad. 2.2. Naturaleza, finalidad y características del control inmediato de legalidad El control inmediato de legalidad es el medio jurídico previsto en Ley Estatutaria 137 de 1994[7] y en la Ley 1437 de 2011[8] para examinar “[…] las medidas de carácter general que sean dictadas […]” por las diferentes autoridades públicas, tanto del orden nacional, como territorial, en ejercicio de la función administrativa, para desarrollar o reglamentar los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción. El examen de legalidad se realiza mediante la confrontación del acto administrativo con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución), la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994), el decreto que declara la situación de excepción, y los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para conjurarla.

Esta Corporación[9] ha definido como características del control inmediato de legalidad las siguientes: 1. Es un verdadero proceso judicial, porque el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 otorgó competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para tramitar dicho mecanismo de escrutinio o revisión de las medidas de carácter general, expedidas por las autoridades públicas nacionales y territoriales, en ejercicio de la función administrativa, para desarrollar los decretos legislativos [pic]expedidos por el Gobierno Nacional durante los estados de Excepción. De ahí que la providencia que decida el control inmediato de legalidad es una sentencia judicial. 2.

Es automático e inmediato, porque, tan pronto se expide el correspondiente acto [pic]administrativo general para desarrollar los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante los estados de Excepción, la autoridad pública de la cual emanó dicho acto, debe enviarlo a la jurisdicción contenciosa dentro de las 48 horas siguientes, para que se ejerza el control correspondiente, so pena de que la autoridad judicial competente asuma, de oficio, el conocimiento del asunto.

Por lo tanto, ni siquiera es necesario que el acto se haya divulgado. 3. Es autónomo, porque es posible que se controlen los actos administrativos generales expedidos para desarrollar los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los estados de Excepción, antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad del decreto que declara [pic]el Estado de Excepción y de los decretos legislativos que expida el Presidente de la República para conjurarlo. 4.

Es integral, por cuanto es un juicio en el que se examina la competencia de la autoridad que expidió el acto, la conexidad del acto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción y con el propio decreto legislativo, la sujeción a las formas y la proporcionalidad de las medidas adoptadas para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos del Estado de Excepción. Es de aclarar que, aunque en principio, podría pensarse que el control integral supone que el acto administrativo general expedido para desarrollar los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los estados de Excepción, se confronta frente a todo el ordenamiento jurídico, hay que tener en cuenta que, debido a la complejidad y extensión del ordenamiento jurídico, el control inmediato de legalidad queda circunscrito a las normas invocadas en la sentencia con la que culmina el proceso. 5.

La Sala Plena del Consejo de Estado[10] ha dicho, además, que el control es compatible con las acciones públicas de nulidad simple y nulidad por inconstitucionalidad, según sea el caso. De modo que el acto administrativo general expedido para desarrollar los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los estados de Excepción, puede demandarse posteriormente en nulidad simple o en nulidad por inconstitucionalidad, siempre [pic]que se alegue la violación de normas diferentes a las examinadas en el trámite del control inmediato de legalidad. 6.

Es un control participativo, pues los ciudadanos podrán intervenir defendiendo o atacando la legalidad de los actos administrativos objeto de control. 7. La sentencia que decide el control inmediato de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa (artículo 189 del CPACA). En cuanto a esta característica, esta Corporación ha dicho que los fallos que desestiman la nulidad de los actos objeto de control o que la decretan sólo parcialmente respecto de algunos de sus preceptos, aunque tienen efecto erga omnes, esto es, oponible a todos y contra todos, por otro lado, tienen la autoridad de cosa juzgada relativa, es decir, sólo frente a los ítems de ilegalidad analizados y decididos en la sentencia. Entonces, la decisión adoptada en un fallo desestimatorio, en estos casos, en tanto se contrae a un estudio de legalidad limitado dado su carácter oficioso, ajeno a la naturaleza dispositiva del control judicial asignado a la justicia administrativa, no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción con normas superiores y -por lo mismo- no es óbice para que a futuro se produzca otro pronunciamiento, que verse sobre reproches distintos que puedan edificarse sobre la misma norma.

Por su parte, la sentencia que declare la nulidad del acto administrativo objeto de control, hace tránsito a cosa juzgada absoluta. En efecto, la sentencia que decrete la nulidad de un acto administrativo tiene efectos erga omnes de manera plena, por lo que respecto de dicho acto no resulta posible adelantar un nuevo proceso en el que se solicite su anulación. 2.3.

Control inmediato de legalidad de la Resolución 628 de 23 de abril de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social Procede la Sala Especial a realizar el control inmediato de legalidad de este acto administrativo, para lo cual dividirá su análisis en dos partes: una formal y otra material. En lo que tiene que ver con los aspectos formales, se revisarán la competencia y los requisitos de forma; y respecto de los aspectos materiales, se examinará, de un lado, lo atinente a la sujeción a normas superiores y la conexidad o relación de la resolución objeto de control con los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para superar el Estado de Excepción, y de otro, la proporcionalidad de sus disposiciones. 2.3.1.

Control de los aspectos formales 2.3.1.1. En cuanto a la competencia En orden a verificar este aspecto, la Sala precisa, en primer lugar, que mediante la Ley 1144 de 2011 “[…] se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la Administración Pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones”.

En su artículo 6º se escinden del Ministerio de Protección Social los objetivos y funciones asignados por las normas vigentes al Despacho del Viceministro de Salud y Bienestar, y los temas relacionados al mismo, así como las funciones asignadas al Viceministerio Técnico. Y en su artículo 7º, se reorganiza el citado Ministerio, el cual se denomina ahora Ministerio de Trabajo, y continuará cumpliendo los objetivos y funciones señalados por las normas vigentes, salvo en lo concerniente a la escisión de que artículo antes citado.

Por su parte, en el artículo 9º de esta norma legal se crea el Ministerio de Salud y Protección Social, “cuyos objetivos y funciones serán los escindidos del Ministerio de la Protección Social, de acuerdo con el artículo 6º de la presente ley”. De acuerdo con el artículo 1º del Decreto Ley 4107 de 2011[11], “Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social”, este organismo tiene como objetivos, dentro del marco de sus competencias, formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud, salud pública y promoción social en salud, y participar en la formulación de las políticas en materia de pensiones, beneficios económicos periódicos y riesgos profesionales, lo cual se desarrollará a través de la institucionalidad que comprende el sector administrativo.

Así mismo, el Ministerio de Salud y Protección Social dirigirá, orientará, coordinará y evaluará el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Sistema General de Riesgos Profesionales, en lo de su competencia; adicionalmente formulará, establecerá y definirá los lineamientos relacionados con los sistemas de información de la Protección Social.

El Ministerio de Salud y Protección Social, además de las funciones determinadas en la Constitución Política y en el artículo 59 de la Ley 489 de 1998[12], tiene a cargo las previstas en el artículo 2º del Decreto Ley 4107 de 2011, entre las que se destacan las siguientes: “1. Formular la política, dirigir, orientar, adoptar y evaluar los planes, programas y proyectos del Sector Administrativo de Salud y Protección Social. 2.

Formular la política, dirigir, orientar, adoptar y evaluar los planes, programas y proyectos en materia de Salud y Protección Social. 3. Formular la política, dirigir, orientar, adoptar y evaluar la ejecución, planes, programas y proyectos del Gobierno Nacional en materia de salud, salud pública, riesgos profesionales, y de control de los riesgos provenientes de enfermedades comunes, ambientales, sanitarias y psicosociales, que afecten a las personas, grupos, familias o comunidades. 4.

Formular, adoptar, coordinar la ejecución y evaluar estrategias de promoción de la salud y la calidad de vida, y de prevención y control de enfermedades transmisibles y de las enfermedades crónicas no transmisibles. 5. Dirigir y orientar el sistema de vigilancia en salud pública. 6. Formular, adoptar y coordinar las acciones del Gobierno Nacional en materia de salud en situaciones de emergencia o desastres naturales. […] 11.

Formular y evaluar la política de talento humano en salud, en coordinación con las entidades competentes, que oriente la formación, ejercicio y gestión de las profesiones y ocupaciones en salud. 12. Dirigir, organizar, coordinar y evaluar el servicio social obligatorio de los profesionales y ocupaciones del área de la salud. […] 14.

Regular la oferta pública y privada de servicios de salud, la organización de redes de prestación de servicios y establecer las normas para la prestación de servicios y de la garantía de la calidad de los mismos, de conformidad con la ley. […] 25. Promover, de conformidad con los principios constitucionales, la participación de las organizaciones comunitarias, las entidades no gubernamentales, las instituciones asociativas, solidarias, mutuales y demás participantes en el desarrollo de las acciones de salud. 26.

Promover la articulación de las acciones del Estado, la sociedad, la familia, el individuo y los demás responsables de la ejecución de las actividades de salud, riesgos profesionales y promoción social a cargo del Ministerio. […]”. El Despacho del Ministro de Salud y Protección Social, de acuerdo con el artículo 6º del Decreto 4107 de 2011, además de las señaladas por la Constitución Política y el artículo 61 de la Ley 489 de 1998, tiene asignadas, entre otras, las siguientes funciones: "1.

Formular las políticas en los temas de competencia del Ministerio de Salud y Protección Social, bajo la dirección del Presidente de la República. 2. Formular y hacer seguimiento a las políticas, planes, programas y proyectos del Sector Administrativo de Salud y Protección Social. 3. Ejercer la representación legal del Ministerio. […] 11.

Orientar, dirigir y controlar, en los temas de competencia del Ministerio, la atención de emergencias y desastres, así como la gestión territorial, la participación y la promoción social. 12. Orientar, dirigir y controlar la gestión de la información a cargo del Ministerio. […]” De otro lado, en el Decreto 780 de 2016, “Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”, se prevé que el Ministerio citado es cabeza del Sector Administrativo de Salud y Protección Social y se reitera su objeto, en los términos atrás referidos[13].

Conforme al artículo 58 de la Ley 489 de 1998, los ministerios tienen como objetivos primordiales la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del Sector Administrativo que dirigen. En segundo término, debe precisarse que el Gobierno Nacional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las reconocidas en el Decreto 417 de 2020[14], expidió el Decreto Legislativo número 538 de 12 de abril de 2020, “Por el cual se adoptan medidas en el sector salud, para contener y mitigar la pandemia de COVID-19 y garantizar la prestación de los servicios de salud, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, en cuyo artículo 9º reguló el llamado talento humano para la prestación de servicios de salud en el marco de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19.

En el parágrafo quinto de esta disposición se estableció que “El Ministerio de Salud y Protección Social definirá los criterios del llamado y el lugar en donde prestarán sus servicios para reforzar o apoyar a los prestadores de servicios de salud, de acuerdo a las necesidades que determine la secretaría departamental y/o distrital de salud o quien haga sus veces.

El prestador asumirá los costos del personal adicional requerido”. Pues bien, conforme aparece en el texto de la Resolución número 628 de 23 de abril de 2020, este acto administrativo fue expedido por el Ministro de Salud y Protección Social, “en uso de sus facultades legales, en especial las consagradas en el artículo 9, parágrafo 5, del Decreto Legislativo 538 de 2020”.

En cuanto a los requisitos de forma Desde el punto de vista formal, la Resolución 628 de 23 de abril de 2020 examinada contiene los elementos requeridos para la efectiva expresión de una voluntad unilateral emitida en ejercicio de la función administrativa, en tanto que en ella aparece el objeto, la causa y el motivo y finalidad de su expedición, según se advierte de la lectura de sus considerandos.

Control de aspectos materiales 2.3.2.1. Conexidad En relación con el análisis de conexidad en el marco del control inmediato de legalidad, el Consejo de Estado[15] ha precisado que “[…] Se trata de establecer si la materia del acto objeto de control inmediato tiene fundamento constitucional y guarda relación directa y específica con el estado de emergencia declarado y el decreto legislativo que adopta medidas para conjurarlo.

Se puede afirmar que hay conexidad entre el decreto legislativo y el decreto que lo desarrolla cuando entre uno y otro hay una correlación directa […]. En este orden, se debe establecer si la Resolución número 628 de 23 de abril de 2020, “Por la cual se definen los criterios, el procedimiento y las fases del llamado al Talento Humano en Salud para reforzar o apoyar a los prestadores de servicios de salud durante la etapa de mitigación de la pandemia por Coronavirus Covid-19”, expedida por el Ministro de Salud y Protección Social, guarda relación con las causas que generaron la declaratoria del Estado de Excepción y las normas que le se han expedido para superar dicha situación, en particular, el Decreto Legislativo 538 de 12 de abril de 2020.

A este examen se procede enseguida, en la siguiente forma: 2.3.2.1.1. El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas en el artículo 215 de la Constitución Política y en la Ley 137 de 1994, declaró por medio del Decreto 417 de 17 de marzo de 2020 el “Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días”[16], con el fin de adoptar todas las medidas necesarias para conjurar la crisis derivada de la Pandemia COVID-19 (Coronavirus), dirigidas, de un lado, a evitar la propagación de la misma, y de otro, a reducir la extensión de sus efectos negativos en la economía y demás sectores de la vida nacional, atendiendo, entre otras, a las siguientes motivaciones: “[…] Que el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró el actual brote de enfermedad por coronavirus - COVID-19 como una pandemia, esencialmente por la velocidad de su propagación y la escala de trasmisión, toda vez que al 11 de marzo de 2020 a la OMS se habían notificado cerca de 125.000 casos de contagio en 118 países y que a lo largo de esas últimas dos semanas el número de casos notificados fuera de la República Popular China se había multiplicado en 13 veces, mientras que el número de países afectados se había triplicado, por lo que instó a los países a tomar acciones urgentes y decididas para la identificación, confinación, aislamiento y monitoreo de los posibles casos y tratamiento de los casos confirmados; […] Que mediante Resolución número 385 del 12 de marzo de 2020, el ministro de Salud y Protección Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, declaró el estado de emergencia sanitaria por causa del nuevo coronavirus COVID-19 en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 y, en virtud de la misma, adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir y controlar la propagación del COVID-19 y mitigar sus efectos, […] Que, según la OMS, la pandemia del nuevo coronavirus - COVID-19, es una emergencia sanitaria y social mundial, que requiere una acción efectiva e inmediata de los gobiernos, las personas y las empresas;

Que, según la Dirección de Epidemiología y Demografía del Ministerio de Salud y Protección Social, la población colombiana con mayor riesgo de afectación por la pandemia de nuevo coronavirus -COVID-19 sería de un 34.2% del total de la población. […] Que la expansión en el territorio nacional del brote de enfermedad por nuevo coronavirus - COVID-19 y cuyo crecimiento exponencial es previsible, sumado a los efectos económicos negativos que se han venido evidenciando en la última semana, es un hecho que, además de ser una grave calamidad pública, constituye en una grave afectación al orden económico y social del país que justifica la declaratoria del Estado de Emergencia Económica y Social, toda vez que se trata de situaciones diferentes a las que se refieren los artículos 212 y 213 de la Constitución Política;

Que además de la tragedia humanitaria de la pérdida de más de 7.000 vidas en todo el mundo, a 17 de marzo de 2020, la rápida expansión del brote de la enfermedad y los 180.159 casos de contagio confirmados, entre ellos 75 en Colombia a la misma fecha, y de no tomarse medidas inmediatas, se pronostica mayores índices de mortalidad y, por tanto, un problema sanitario que debe ser resuelto de manera inmediata, con medidas efectivas de contención y mitigación;

Que el posible aumento de casos de contagio del nuevo Coronavirus COVID- 19 constituye un reto de dimensiones inusuales para el Sistema Nacional de Salud, quien no solo debe atender las necesidades de los directamente afectados, sino que tiene la responsabilidad de impedir la extensión de los efectos hacia todos los habitantes del país, lo cual exige la disposición de ingentes recursos económicos y la adopción de parte de todas las entidades del Estado y de los particulares de las acciones necesarias para restringir el contacto de los habitantes, con la finalidad, de garantizar las condiciones necesarias de atención en salud, evitar el contagio de la enfermedad y su propagación; […] Que ha quedado ampliamente justificado que la situación a la que está expuesta actualmente la población colombiana es tan grave e inminente que afecta la salud, el empleo, el abastecimiento de bienes básicos, la economía y el bienestar de todos los habitantes del territorio nacional, por lo que se hace absolutamente necesario contar con las herramientas legales necesarias para enfrentar de manera eficaz la actual situación;

Que las medidas que debe adoptar el Gobierno nacional para conjurar esta crisis y evitar la extensión de sus efectos se requieren aplicar inmediatamente ante la inminencia de que los hechos cada día sean más complejos y afecten a un mayor número de habitantes del territorio nacional, pero además para atender oportunamente a los afectados tanto en materia sanitaria como económica. […] Que por las anteriores motivaciones y ante la insuficiencia de atribuciones ordinarias con las que cuentan las autoridades estatales para hacer frente a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica y social generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, se hace necesario adoptar medidas extraordinarias que permitan conjurar los efectos de la crisis en la que está la totalidad del territorio nacional, en particular, aquellas que permitan acudir a mecanismos de apoyo al sector salud, y mitigar los efectos económicos que está enfrentando el país;

Que la adopción de medidas de rango legislativo -decretos ley-, autorizada por el Estado de Emergencia, busca fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis, mediante la protección a la salud de los habitantes del territorio colombiano, así como la mitigación y prevención del impacto negativo en la economía del país; […]” (Negrillas ajenas al texto original) Posteriormente, el Gobierno Nacional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, entre ellas, las derivadas del decreto declarativo del estado de emergencia, expidió el Decreto Legislativo 538 de 12 de abril de 2020, “Por el cual se adoptan medidas en el sector salud, para contener y mitigar la pandemia de COVID-19 y garantizar la prestación de los servicios de salud, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, con fundamento, entre otras, en las siguientes consideraciones: “[…] Que mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por causa del Coronavirus COVID-19. […] Que según la Organización Mundial de la Salud -OMS-, en reporte de fecha 11 de abril de 2020 a las 19:00 GMT-5, - hora del Meridiano de Greenwich-, se encuentran confirmados 1,614,951 casos, 99,887 fallecidos y 213 países, áreas o territorios con casos del Coronavirus COVID-19. […] Que el artículo 2 de la Constitución Política prevé que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

Que la Ley 1751 de 2015 "Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones" en su artículo 5º establece dentro de las obligaciones del Estado, que el mismo, "es responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, como uno de los elementos fundamentales del Estado Social de Derecho".

Que en Colombia, con corte al 3 de abril de 2020, se confirmaron 1.267 casos de Coronavirus COVID-19, de los cuales el 50,7% (642/1.267) corresponde a hombres y el 49,3% (625/1.267) a mujeres. El grupo de edad que concentra el mayor número de casos está entre 30-39 años con el 22,8% (289/1.267); seguido del grupo de 20 a 29 años y 40 a 49 años con el 20,6% (261/1.267) y 17% (216/1.267) respectivamente.

Según el tipo de origen de infección, el 42,7% (541/1.267) de los casos son importados de países con circulación activa de SARS-CoV-2, el 32,7% (414/1.267) se relacionan con la importación y 24,6% (312/1.267) se encuentran en estudio. […] Que todo lo anterior evidencia que, de no tomarse medidas inmediatas, se producirían mayores índices de mortalidad, es decir, que se trata de un problema sanitario que debe ser resuelto de manera inmediata, con medidas efectivas de contención y mitigación. Que con corte al 4 de abril de 2020, Colombia cuenta con 370 servicios habilitados de internación por cuidado intensivo de adultos, 398 servicios habilitados de cuidado intermedio adultos, 125 servicios habilitados de cuidado intensivo pediátrico, 130 servicios de cuidado intermedio y 678 servicios habilitados para neonatos (en lo correspondiente a cuidado básico, intermedio e intensivo).

Que bajo las necesidades actuales de garantizar la prestación de servicios de salud a la población, se cuenta con los servicios anteriormente mencionados como habilitados, de los cuales en cuidados intensivos se tiene una capacidad instalada de 5.349 camas de Unidades de Cuidados Intensivos -UCI- para la población adulta, esta capacidad instalada debe garantizar la atención no solo para Coronavirus COVID- 19, sino también la atención en salud de carácter prioritario que requieran ser tratados por medio de servicios en las Unidades de Cuidado Intensivo.

Que dadas las proyecciones frente a los casos probables que pueden presentarse en el país, el Ministerio de Salud y Protección Social cuenta con un plan de expansión de la capacidad instalada de las camas hospitalarias a nivel territorial, equivalente a 15.596 camas para la atención de la población por COVID-19. Que durante el desarrollo del Coronavirus COVID-19, se espera una alta demanda de unidades de cuidados intensivos e intermedios, por lo que es necesario fortalecer y reorganizar los servicios de salud, con el fin de garantizar los derechos fundamentales a la vida y a la salud. […] Que el artículo 2 de la Ley 1419 de 2010 "Por la cual se establecen los lineamientos para el desarrollo de la Telesalud en Colombia" define la telesalud como "[ ] el conjunto de actividades relacionadas con la salud, servicios y métodos, los cuales se llevan a cabo a distancia con la ayuda de las tecnologías de la información y telecomunicaciones.

Incluye, entre otras, la Telemedicina y la Teleeducación en salud." Que mediante esta modalidad, se busca garantizar la atención a larga distancia por video o imágenes -atención remota de la población-, lo cual garantiza la prestación de los servicios de salud de manera oportuna a la población que por razones geográficas o económicas, no pueden acceder fácilmente a los mismos y contribuye al cumplimiento de aislamiento preventivo obligatorio.

De esta manera, se refuerzan los principios del derecho fundamental a la salud relacionados con el acceso, la continuidad, la oportunidad y la equidad. […] Que Colombia es un Estado Social de Derecho que se funda entre otros principios, en "[ ] la solidaridad de las personas que la integran [ ]". En este sentido, la honorable Corte Constitucional ha dicho que "la solidaridad es un valor constitucional que en cuanto fundamento de la organización política presenta una triple dimensión, a saber: (i) como una pauta de comportamiento conforme a la cual deben obrar las personas en determinadas ocasiones;

(ii) como un criterio de interpretación en el análisis de las acciones u omisiones de los particulares que vulneren o amenacen los derechos fundamentales; (iii) como un límite a los derechos propios". Que de acuerdo al artículo 1 de la Ley 1164 de 2007 el talento humano en salud es "[ ] todo el personal que interviene en la promoción, educación, información de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de la enfermedad de todos los habitantes del territorio nacional dentro de la estructura organizacional de la prestación de los servicios de salud." Que en virtud del principio de solidaridad y de la cláusula del Estado Social de Derecho, es necesario acudir a la prestación de los servicios de salud de todo el talento humano en salud que estén en ejercicio y formación, para contener y mitigar la pandemia.

Asimismo, se considera necesario permitir que los profesionales de la salud que durante la emergencia sanitaria finalicen su servicio social obligatorio, puedan continuar prestando el servicio de manera voluntaria, siempre y cuando se cumplan las condiciones definidas en la norma. […]” (Negrillas fuera del texto original) Con sustento, entre otras, en las anteriores motivaciones, en el Capítulo II del Decreto Legislativo 538 de 2020 se reguló la “GARANTÍA Y PROTECCIÓN DEL TALENTO HUMANO EN SALUD PARA LA ATENCIÓN DEL COVID-19”, capítulo del cual hace parte el artículo 9, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 9.

Llamado al talento humano para la prestación de servicios de salud. Durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, todo el talento humano en salud en ejercicio o formación, estará preparado y disponible y podrá ser llamado a prestar sus servicios, para reforzar y apoyar a los prestadores de servicios de salud del país. El acatamiento a este llamado será obligatorio.

Está exceptuado de presentarse al llamado, el talento humano en salud que acredite: a. Ser mujer en estado de embarazo. b. Ser padre o madre cabeza de familia con hijos menores de edad, cuidador de adultos mayores o de persona en condiciones de discapacidad. c. Ser padre o madre de un mismo núcleo familiar, cuando ambos ostentan profesión u ocupación del área de la salud y tengan hijos menores de edad. d. Tener 70 o más años. e. Tener una enfermedad crónica o condición que represente un alto riesgo para el contagio de Coronavirus COVID-19, salvo casos de fuerza mayor concertados entre la persona y el prestador.

PARÁGRAFO 1. Para los efectos del presente Decreto Legislativo, entiéndase por talento humano en salud en ejercicio, los graduados de los programas de educación para el trabajo y el desarrollo humano del área de la salud y de programas de pregrado y posgrado de educación superior del área de la salud. Entiéndase por talento humano en salud en formación, los estudiantes del área de la salud de programas de educación superior, que estén cursando el último año de su pregrado y quienes estén realizando especialización u otra formación de posgrado, y aquellos quienes estén cursando el último periodo académico de programas de educación para el trabajo y desarrollo humano.

PARÁGRAFO 2. Las universidades en el marco de su autonomía universitaria, podrán graduar anticipadamente a estudiantes de pregrado y posgrado de áreas clínicas que estén cursando el último semestre de sus respectivos programas académicos.

PARÁGRAFO 3. El talento humano en salud en ejercicio o formación, que sea llamado a prestar sus servicios, para reforzar y apoyar a los prestadores de servicios de salud del país, deberá recibir entrenamiento en las actividades en las que se vaya a desempeñar, lo cual estará a cargo del prestador de servicios de salud donde vaya a realizar la labor.

Las instituciones educativas podrán concurrir en la capacitación y entrenamiento requerido, sobre todo para el caso del talento humano en formación, en coordinación con los prestadores de servicios de salud.

PARÁGRAFO 4. Los profesionales de la salud que durante la emergencia sanitaria finalicen su servicio social obligatorio, de manera voluntaria, podrán continuar prestando el servicio durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, siempre y cuando el prestador garantice el pago de su salario y prestaciones sociales, así como la afiliación a seguridad social integral.

PARÁGRAFO 5. El Ministerio de Salud y Protección Social definirá los criterios del llamado y el lugar en donde prestarán sus servicios para reforzar o apoyar a los prestadores de servicios de salud, de acuerdo a las necesidades que determine la secretaría departamental y/o distrital de salud o quien haga sus veces. El prestador asumirá los costos del personal adicional requerido.” (Negrillas fuera del texto original) Conforme al Boletín No. 125 de 16 de julio de 2020, de la Corte Constitucional, la Sala Plena de esa Corporación declaró ajustado a la Constitución el conjunto de disposiciones adoptadas en el marco de la emergencia generada por la pandemia del COVID-19 contenidas en el Decreto Legislativo 538 del 12 de abril de 2020.

Se indica en este documento que, frente del artículo 9º de esta norma, “[…] la Corte observó que atender el llamado al talento humano en salud (THS) para que preste sus servicios en refuerzo y apoyo a los prestadores de servicios de salud del país es un deber obligatorio que se encuentra fundamento en el principio de solidaridad (CP, arts. 1º y 95) y en los principios éticos que rigen los oficios relacionados con la prestación de los servicios de salud (p. ej.

Ley 23 de 1981)”, y que “[n]o obstante la validez de dicha obligación, … el deber correspondiente está sujeto a que al personal que atienda el llamado se le entreguen todos los Elementos de Protección Personal - EPP recomendados por la OMS para el THS, según el área de prestación de servicios del caso, so pena de que el llamado pueda legítimamente rehusarse a atender el deber constitucional que le impone el artículo 9º del decreto; se le brinde un entrenamiento específico relacionado directamente con el servicio que va a prestar; se le otorgue el periodo de descanso y recreación que toda persona requiere para el normal desempeño de sus funciones, todo ello de acuerdo con las normas laborales vigentes; se le asigne un lugar a la prestación del servicio cerca de su hogar, si el respectivamente (sic) llamado así lo solicita; y se le reconozca la remuneración económica que corresponda al tiempo invertido en desempeño de su deber constitucional”. 2.3.2.1.2.

Pues bien, como antes de dijo, a través de la Resolución 628 de 23 de abril de 2020, expedida por el Ministro de Salud y Protección Social, “[…] se definen los criterios, el procedimiento y las fases del llamado al Talento Humano en Salud para reforzar o apoyar a los prestadores de servicios de salud durante la etapa de mitigación de la pandemia por Coronavirus Covid-19”.

El citado acto administrativo tiene como motivaciones relevantes la declaratoria como Pandemia del brote de enfermedad por coronavirus COVID- 19, efectuada por la Organización Mundial para la Salud el 11 de marzo de 2020, así como la declaratoria de emergencia sanitaria que seguidamente realizó el Ministerio de Salud y Protección Social a través de la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, y la posterior declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica efectuada por el Gobierno Nacional a través del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por causa del nuevo coronavirus COVID-19 e impedir la extensión de sus efectos, norma en desarrollo de la cual se expidió el Decreto Legislativo 538 de 2020 del 12 de abril de 2020, por el cual se adoptaron medidas en el sector salud para contener y mitigar la pandemia de COVID-19 y garantizar la prestación de los servicios de salud, entre las cuales se encuentra la del llamado al talento humano en salud en ejercicio o formación para reforzar y apoyar a los prestadores de servicios de salud del país en esta situación de emergencia sanitaria, convocatoria que se efectúa conforme al “Plan de Acción para la prestación de servicios de salud durante las etapas de Contención y Mitigación de la Pandemia por SARS-CoV-2 (COVID-19)”, adoptado mediante la Resolución 536 del 31 de marzo de 2020.

Así mismo, la Resolución 628 de 2020 fue expedida teniendo en consideración que la solidaridad es uno de los principios que rigen el Sistema de Salud y el Talento Humano en Salud, e igualmente que es deber del Estado proteger los derechos fundamentales a la vida, la salud e integridad física del talento humano en salud. Con sustento en las citadas consideraciones, en el acto objeto de control, el Ministerio de Salud y Protección Social, luego de precisar su objeto (artículo 1) y ámbito de aplicación (artículo 2), estableció los criterios para el llamado del Talento Humano en Salud (artículo 3).

Así mismo, la Resolución 628 de 2020 se ocupó de señalar las fases (artículo 4), y el procedimiento para el llamado (artículo 5), así como la posibilidad de que los médicos residentes puedan ser llamados para desempeñarse como médicos generales (artículo 6), y de fijar a los prestadores de los servicios de salud los deberes de capacitación del personal convocado (artículo 7), y de suministrar los elementos de protección personal al talento humano en salud que atienda el llamado (artículo 8).

Finalmente, en el acto de control se establece el deber para el talento humano en salud de actualizar sus datos a través del portal Mi Seguridad Social dispuesto en la página web del Ministerio de Salud y Protección Social (artículo 9), y se señala la vigencia de la norma (artículo 10). 2.3.2.1.3. En el escenario señalado, al revisar el contenido y alcance de la Resolución 628 de 23 de abril de 2012, por la cual se definen los criterios, el procedimiento y las fases del llamado al Talento Humano en Salud para reforzar o apoyar a los prestadores de servicios de salud durante la etapa de mitigación de la pandemia por Coronavirus Covid-19, la Sala Especial encuentra que existe conexidad material de este acto con la emergencia económica, social y ecológica declarada por el Gobierno Nacional a través del Decreto 417 de 2020, así como con las medidas legislativas extraordinarias adoptadas para conjurarlo mediante el Decreto Legislativo 538 de 2020, siendo concretamente un desarrollo administrativo de este último.

Así, con miras a contener y mitigar la pandemia del Covid-19 y garantizar la prestación del servicio de salud en el marco del estado de emergencia, las disposiciones de esta normativa apuntan, entre otros aspectos: (i) al acceso y continuidad en la prestación de servicios de salud para la atención de los pacientes afectados por esta enfermedad[17], a través de la autorización transitoria para la prestación de servicios de salud, o la eliminación temporal de la autorización previa para contratar a las IPS, o la entrega de recursos por parte del Ministerio de Salud y Protección Social y las entidades territoriales a los prestadores de servicios de salud, entre otras medidas; y (ii) a la garantía y protección del talento humano en salud para dicha atención[18], para lo cual, entre otros aspectos, se prevé (ii.1) que durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, todo el talento humano en salud, en ejercicio o formación, estará preparado y disponible y podrá ser llamado a prestar sus servicios, para reforzar y apoyar a los prestadores de servicios de salud del país, llamado que será obligatorio, salvo que se acredite alguna de las excepciones que el mismo decreto legislativo señala; y (ii.2) que los profesionales de la salud que durante la emergencia sanitaria finalicen su servicio social obligatorio, de manera voluntaria, podrán continuar prestando el servicio durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, siempre y cuando el prestador garantice el pago de su salario y prestaciones sociales, así como la afiliación a seguridad social integral.

En cumplimiento de ese mandato del legislador extraordinario, el ministro del ramo expidió precisamente la Resolución 628 de 23 de abril de 2020, la cual, en criterio de la Sala Especial, se ajusta al ordenamiento jurídico que le sirve de sustento. En efecto, en desarrollo del Decreto Legislativo 538 de 2020, la resolución objeto de control estableció los siguientes criterios del llamado al talento humano en salud: (1) Que el llamado se haga únicamente cuando las Secretarías Departamentales o Distritales de Salud, o la entidad que haga sus veces, manifiesten al Ministerio de Salud y Protección Social que, luego de adelantadas las convocatorias correspondientes, no se logró la vinculación del talento humano en salud requerido, por lo que se presenta insuficiencia y falta de disponibilidad del mismo, lo que interfiere con la adecuada prestación de los servicios de salud en los territorios correspondientes[19]; y que el llamado se efectué en las fases 3 y 4 del Plan de Acción para la prestación de servicios de salud durante las etapas de Contención y Mitigación de la Pandemia por SARS-CoV-2 (COVID-19), adoptado mediante la Resolución 536 de 2020, en el marco del plan de expansión y reasignación del talento humano en salud[20].

(2) Que en la convocatoria al talento humano en salud que efectúe el Ministerio se indicará el territorio en el que se necesita el servicio y el prestador de servicios de salud al cual estaría vinculado, el tipo de contratación, la remuneración y el plazo por el que se vincularía; que el talento humano en salud interesado debe manifestar al Ministerio y al prestador de servicios de salud correspondiente su intención de vincularse, con el fin de que este último verifique si cumple con el perfil y adelante la vinculación correspondiente; y que si es insuficiente el personal de salud que acude a la convocatoria, dicha entidad revisará la solicitud y, en caso de ser pertinente, llamará al personal inscrito en el Registro Especial de Talento Humano en Salud - RETHUS, de acuerdo con el perfil requerido, el cual atenderá el llamado, y una vez verificadas las condiciones de la vinculación o de la prestación del servicio, manifestará si acepta la vinculación o no[21].

(3) Que el talento humano en salud convocado podrá acudir al llamado para reforzar servicios de salud en los territorios que se requiera, en consideración a si tiene o no vinculación actual con algún prestador de servicios de salud; y si tal vinculación es de tiempo parcial, los convocados podrán acudir al llamado en los tiempos disponibles, sin que esto implique superar el tope máximo de ocho (8) horas permitidas por jornada de trabajo[22].

(4) Que el personal llamado se puede negar a aceptar la vinculación: (3.1) si ya tienen una vinculación laboral o contractual vigente o ya presta servicios de salud en algún prestador de servicios de salud, (3.2.) si considera que no existen garantías suficientes para aceptar o (3.3.) si cree estar dentro de alguna de las causales establecidas en el artículo 9º del Decreto Legislativo 538 de 2020; y que, si acepta la vinculación con el prestador de servicios correspondiente, puede desistir en cualquier momento de continuar prestando sus servicios, si considera que no cuenta con las condiciones laborales, de ejercicio o garantías de bioseguridad necesarias para su desempeño[23].

(5) Que la convocatoria se haga de manera progresiva, de acuerdo con las necesidades manifestadas por los departamentos y distritos, y según la disponibilidad, a médicos especialistas en cuidado crítico, internistas, anestesiólogos, cirujanos generales y otros especialistas médico- quirúrgicos de áreas afines, así como médicos generales, enfermeros, auxiliares de enfermería, terapeutas respiratorios y fisioterapeutas, bacteriólogos y homólogos, técnicos profesionales y tecnólogos en atención pre hospitalaria[24].

(6) Que las áreas a reforzar son los servicios priorizados para la atención de la emergencia causada por el COVID-19, tales como unidades de cuidado intensivo, unidades de cuidados intermedios, hospitalización y urgencias[25]. (7) Que se podrá convocar a otros perfiles ocupacionales, profesionales y especializados del área de la salud, para reforzar otros servicios intra y extramurales que son indispensables para asegurar la continuidad de la atención de las demás necesidades en salud de la población, siempre que se acredite su idoneidad[26].

(8) Que de no suplirse la necesidad de talento humano en salud a través de la convocatoria realizada y a través de los mecanismos antes mencionados, se procederá a llamar de manera progresiva[27] así: (i) al talento humano en salud perteneciente a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional de Colombia; (ii) al talento humano en salud pensionado menor de 60 años que no presente condiciones de riesgo para el contagio por COVID-19 y al talento humano en salud pensionado entre 60 a 70 años, al primero para reforzar servicios asistenciales de acuerdo con su perfil de formación, competencias, trayectoria, experticia y disponibilidad.

Y al segundo para realizar actividades de Telesalud o atenciones en la modalidad de telemedicina en cualquiera de sus categorías, y de acuerdo con sus competencias; (iii) al talento humano en salud que obtenga autorización temporal para prestar servicios de salud, en los términos que define la Ley 1164 de 2007 en su artículo 18, parágrafo 4;

(iv) al talento humano en salud vinculado a una Entidad Administradora de Planes de Beneficio o a entidades públicas y privadas que desempeñe labores administrativas, para apoyar los equipos de salud, en particular en servicios de baja complejidad, de acuerdo con su perfil de formación y competencias; (v) al talento humano en salud extranjero que preste servicios en el país, en el contexto de misiones de carácter humanitario o misiones sociales, a través de la expedición de un permiso transitorio, en los términos definidos en la Ley 1164 de 2007 en su artículo 18, parágrafo 3;

(vi) a los médicos residentes, los internos, los estudiantes de último semestre de programas académicos de educación superior diferentes a medicina y los estudiantes en etapa productiva o en el último trimestre de programas de educación para el trabajo y desarrollo humano, para apoyar los equipos de salud, en horarios y jornadas diferentes a las destinadas para la realización de sus prácticas formativas, sin exceder las horas legalmente permitidas[28], y (vii) al talento humano en salud que desempeñe labores administrativas en la entidad, de acuerdo con su perfil y competencias, con el fin de apoyar los equipos de salud, en particular en servicios de baja complejidad, en el evento en que, pese a reorganizarse el personal asistencial vinculado, se siga presentando insuficiencia de talento humano en salud.

Según se advierte de lo expuesto, la resolución objeto de control de legalidad se enmarca dentro de los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia y respeta los parámetros fijados por el legislador extraordinario a través del Decreto Legislativo 538 de 2020 para superar la situación de crisis, pues, en armonía con ello, se erige como un instrumento administrativo dirigido a la reorganización y fortalecimiento del sistema nacional de salud, en orden a garantizar que, ante la eventual insuficiencia de talento humano en salud para atender los requerimientos de la emergencia sanitaria derivada de la Pandemia del Covid-19, en sus etapas de contención y mitigación, que pueda interferir en la adecuada prestación del servicio de salud, se cuente con el personal disponible que pueda ser llamado a prestar sus servicios y reforzar y apoyar la atención de las personas afectadas por dicha enfermedad.

El Estado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5º de la Ley 1751 de 2015[29], “[…] es responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud […]”, y para ello debe “[…] formular y adoptar políticas de salud dirigidas a garantizar el goce efectivo del derecho en igualdad de trato y oportunidades para toda la población, asegurando para ello la coordinación armónica de las acciones de todos los agentes del Sistema […]”, cometido que se materializa en las disposiciones de la resolución examinada, en la que se señalan los criterios y parámetros para que, cuando sea necesario, las autoridades de salud de las entidades territoriales soliciten y obtengan, a través del Ministerio de Salud y Protección Social, el apoyo del personal en salud que requieran para atender de forma eficiente la situación de emergencia sanitaria que afronta el país. El llamado al talento humano en salud, reglamentado en la resolución examinada, igualmente se encuentra en armonía con el Plan de Acción para la Prestación de Servicios de Salud durante las Etapas de Contención y Mitigación de la Pandemia por Covid-19, adoptado a través de la Resolución 536 de 31 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, acto que define unas fases en dicha prestación junto con las correspondientes acciones a ejecutar en cada una de ellas, entre las que se destaca la expansión y reasignación del talento humano en salud.

El citado Plan de Acción establece las fases y acciones para responder a la Pandemia por Covid-19 que deben realizar los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud en el marco de sus competencias para la prestación de los servicios de salud. Las fases referidas, según el citado documento[30], se soportan en criterios relacionados con el número de casos de la enfermedad (estadio de la transmisión viral) y la suficiencia de la capacidad instalada para atenderlos.

Así, a partir de tales criterios, se identifican las siguientes fases: (i) Fase 1, para atención de casos importados, a través de la capacidad instalada, teniendo como límite de respuesta la utilización exclusiva del 50% de la misma, equivalente a 2676 camas de cuidados intensivos en todo el territorio nacional; (ii) Fase 2, para atención de casos importados y transmisión por contactos, en la que se efectúa la ampliación de la capacidad instalada, mediante el direccionamiento de su uso y la ampliación de la infraestructura en salud en la que se prestan servicios y la adquisición de equipos para la conversión de camas para la atención, con un incremento de tal capacidad en 5150 camas de cuidados intensivos;

(ii) Fase 3, para casos importados, transmisión por contactos, y transmisión local (pico), en la que se continúa la ampliación de la capacidad instalada existente, con un incremento de tal capacidad en 7650 camas de cuidados intensivos, y (4) Fase 4, para casos importados, transmisión por contactos, transmisión local (pico), y transmisión local (post pico), en la cual se refuerza el proceso de ampliación de la capacidad instalada a través del uso de infraestructura en salud cerrada o sin utilización u hoteles, y se hace expansión a otras infraestructuras no destinadas a salud existentes (espacios comunitarios, coliseos, y otros), con un incremento de tal capacidad en 9826 camas de cuidados intensivos.

Al establecer las acciones a efectuar en cada fase y determinar el responsable respectivo, el documento referido define las fases[31], así: Fase 1 “Existente”, Fase 2 “Optimización”; Fase 3 “Ampliación”, y Fase 4 “Crítica”. Entre tales acciones se encuentra la expansión y reasignación del talento humano en salud[32]. En el anterior contexto, la resolución objeto de control inmediato de legalidad prevé que el llamado al talento humano en salud se efectúe en las fases 3 y 4 del plan de acción para la prestación de servicios de salud durante las etapas de contención y mitigación de la Pandemia por Covid-19, disposición que se encuentra razonable, como quiera que, en esas fases, ante el aumento de la transmisión de la enfermedad, inclusive hasta llegar al pico de la misma en el país, se espera una alta demanda de servicios de cuidados intensivos y en otras áreas como servicios intermedios, hospitalización y urgencias para la atención de la población afectada, lo que, sumado a la ampliación de la capacidad instalada, requerirá en consecuencia de talento humano en salud disponible que apoye, fortalezca y refuerce tal atención frente a la eventual insuficiencia de dicho personal que pueda interferir en la adecuada prestación del servicio de salud.

Además, la convocatoria al talento humano en salud con la finalidad atrás señalada, cuyos criterios de realización se reglamentan a través del acto administrativo examinado, encuentra sustento constitucional en el principio- deber de solidaridad. En efecto, de acuerdo con el artículo 2º de la Constitución Política, Colombia es un Estado social de derecho fundado, entre otros principios, en la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

Igualmente, a términos del artículo 95 Superior, es deber de toda persona “2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”, como es precisamente la situación de emergencia sanitaria derivada de la Pandemia del Covid-19. Del mismo modo, el llamado de que trata la Resolución 628 de 2020 atiende el principio de solidaridad que, de modo particular, se encuentra establecido como uno de los postulados generales que rigen al Talento Humano en Salud.

A este respecto en el artículo 2º de la Ley 1164 de 2007[33] se prevé que, en virtud del principio de solidaridad, “La formación y el desempeño del Talento Humano en Salud deben estar fundamentados en una vocación de servicio que promueva la mutua ayuda entre las personas, las instituciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio de que el más fuerte debe apoyar al más débil”.

Las medidas dispuestas en la resolución objeto de control así mismo constituyen desarrollo administrativo de algunos de los principios y elementos esenciales del derecho fundamental a la salud, como son la disponibilidad y a la solidaridad, previstos en el artículo 6º de la Ley 1751 de 2015[34]. Conforme al primero, el Estado deberá garantizar la existencia de servicios y tecnologías e instituciones de salud, así como de programas de salud y personal médico y profesional competente, y de acuerdo al segundo, el sistema está basado en el mutuo apoyo entre las personas, generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades.

Desde otro punto de vista, considera la Sala que el llamado que se reglamenta en el acto administrativo objeto de control atiende a criterios de razonabilidad y de protección del talento humano en salud, de suerte que las medidas en él adoptadas no resultan violatorias de los derechos fundamentales del personal que es convocado. En efecto, si bien el talento humano en salud profesional y en formación a que se refiere la norma analizada, atendiendo al principio de solidaridad que inspira el servicio a la salud, debe estar preparado y disponible para ser llamado en caso de que se requiera ante las contingencias propias de la Pandemia del Covid-19, puede excusarse de aceptar el llamado si tiene una vinculación contractual o laboral vigente con un prestador de servicios de salud, o se encuentra dentro de las excepciones previstas en el artículo 9º del Decreto 538 de 2020, o si estima que no cuenta con suficientes garantías para aceptar.

De igual forma, en garantía de sus derechos, si ya ha aceptado el llamado, el personal convocado tiene la posibilidad de desistir de la vinculación, si considera que no cuenta con las condiciones laborales, de ejercicio o garantías de bioseguridad para su desempeño. En este punto es pertinente destacar que, aunque, en principio, pareciera que algunas de tales circunstancias no se encuentran dentro de los motivos previstos en el decreto legislativo para rehusar al llamado, lo cierto es que las mismas resultan válidas, en cuanto que son plenamente razonables y promueven el respeto de los derechos fundamentales de los destinatarios de la norma.

Ciertamente, la convocatoria que reglamenta el acto objeto de control debe entenderse en el marco de la Constitución Política, de suerte que al efectuarse deben respetarse los derechos y libertades de los llamados, a quienes, en consecuencia, no podrá exigírseles renunciar a los proyectos de vida que hayan emprendido desde lo laboral, u obligarlos a atender una convocatoria en la que no se les otorguen las condiciones necesarias que garanticen sus derechos, principalmente, el derecho fundamental a la salud y sus derechos laborales.

En este sentido, valga precisar, las medidas adoptadas por la Resolución 628 del 23 de abril de 2020 se muestran acordes con el análisis efectuado por la Corte Constitucional al examinar la constitucionalidad del artículo 9º del Decreto Legislativo 538 de 2020. La resolución dispone así mismo que desde la misma convocatoria se señalen expresamente el territorio en que se requiere el servicio del talento humano en salud llamado, el prestador de salud al que se vincularía, el tipo de contratación, la remuneración y el plazo en que se vincularía, lo que supone que existan reglas claras y precisas para adelantar tal procedimiento.

Ahora bien, también es relevante destacar que los servicios que deben prestar los llamados tienen en consideración el nivel de formación de éstos, de suerte que los estudiantes no pueden desarrollar actividades que sean propias de profesionales en ejercicio sino de preferencia tareas de baja complejidad, y bajo la supervisión de un profesional.

Y en el caso del talento humano en salud pensionado su llamado es para reforzar servicios asistenciales y prestar atención en la modalidad de telemedicina, por lo que se salvaguardan los derechos de este grupo de personas. Estas previsiones atienden el derecho “del ejercicio competente” de que es titular el talento humano en salud, conforme al cual éste “[…] debe ser ubicado de acuerdo a sus competencias correspondientes a sus títulos o certificados expedidos por la entidad educativa […]”[35].

De otro lado, encuentra la Sala Especial que la Resolución 628 de 2020 se ajusta a lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 1164 de 2007, en cuanto se refiere a los derechos del Talento Humano en Salud, en particular el derecho “de la protección laboral”. Según esta disposición superior, por virtud de este derecho, debe garantizarse en lo posible al personal que ejerce una profesión u ocupación en salud la integridad física y mental, y el descanso que compense los posibles riesgos que se asuman en el trabajo y permita atender dignamente a quien recibe sus servicios.

En ese sentido, en armonía con esta disposición, se prevé en la resolución materia de control que el prestador de servicios de salud debe proveer en forma oportuna, continua y con calidad, los elementos de protección personal al talento humano en salud que atienda el llamado, cualquiera que sea el tipo de vinculación, e igualmente que debe observar los lineamientos para prevención, control y reporte de accidente por exposición ocupacional al COVID-19 en instituciones de salud emitido por el Ministerio de Salud y Protección Social[36].

En orden también a la protección laboral del talento humano en salud llamado, el acto administrativo examinado impone a los prestadores de servicios de salud el deber de brindar la capacitación y entrenamiento que se requiera de acuerdo a la actividad que el personal convocado vaya a realizar[37]. De esta forma, estima la Sala que la Resolución 628 de 2020 del Ministerio de Salud no vulnera ni limita el núcleo esencial de los derechos fundamentales del personal en salud llamado a reforzar y apoyar la prestación de los servicios de salud en el marco de la emergencia sanitaria derivada de la Pandemia del Covid-19.

Así mismo, se encuentra que la disposición que ordena al talento humano en salud actualizar sus datos de contacto en el portal Mi Seguridad Social o en el Registro único Nacional de Talento Humano - ReTHUS constituye una herramienta idónea para que el Ministerio de Salud y Protección Social adelante adecuadamente la convocatoria del personal de salud, cuando las necesidades lo determinen.

En este escenario, a partir de todo lo antes expuesto, considera la Sala que la medida adoptada a través del acto objeto de control se encuentra debidamente motivada. Igualmente, se tiene que la Resolución 628 de 23 de abril de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social atiende el requisito de necesidad, pues el llamado al talento humano en salud que ella reglamenta es una medida que, como se explicó previamente, responde al requerimiento de reorganización y fortalecimiento del sistema de salud de demanda la situación de emergencia sanitaria derivada de la Pandemia del Covid-19.

Ante la contingencia que supone la eventual saturación de los servicios de salud en el país debido al aumento de los casos de transmisión de la enfermedad, resulta necesario que haya un instrumento administrativo que determine la forma y términos en que se debe efectuar el llamado al talento humano en salud que brinde apoyo en la prestación de tales servicios en esta situación de emergencia, en orden a procurar que la misma sea eficiente, adecuada y oportuna.

Del mismo modo, la resolución objeto de control inmediato de legalidad se ajusta a la finalidad de conjurar la crisis y evitar la extensión de sus efectos. La habilitación del mecanismo del llamado al talento humano en salud permite, en efecto, que ante la eventual insuficiencia del personal en salud que pueda interferir en la adecuada prestación del servicio, se cuente con el respaldo necesario para atender tal situación, de suerte que se logre atender debidamente a los pacientes y controlar de la mejor manera los efectos de la enfermedad.

Finalmente, se trata de una medida administrativa que no comporta ningún tipo de discriminación. 2.3.2.2. Proporcionalidad Ahora bien, a partir del análisis atrás efectuado, se advierte también que la resolución administrativa objeto de control de legalidad es proporcional para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos del Estado de Excepción declarado como consecuencia de la Pandemia del Covid-19.

Conclusión Por consiguiente, la Sala Especial encuentra que la Resolución número 628 de 23 de abril de 2020, “Por la cual se definen los criterios, el procedimiento y las fases del llamado al Talento Humano en Salud para reforzar o apoyar a los prestadores de servicios de salud durante la etapa de mitigación de la pandemia por Coronavirus Covid-19”, expedida por el Ministro de Salud y Protección Social, se encuentra ajustada a derecho, y así lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia. Se aclara, sin embargo, conforme se ha reiterado en la jurisprudencia de esta Corporación[38], que “[…] si bien es cierto que el control automático supone un control integral, no puede pretenderse con ello que, al ejercer tal control, el juez revise todo el ordenamiento jurídico […]”, por lo cual los efectos de esta sentencia tienen la autoridad de cosa juzgada relativa (artículo 189 del CPACA), es decir, sólo frente a los aspectos analizados y decididos en ella.

En mérito de lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de su Sala Especial de Decisión No. 18, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

DECLARAR que la Resolución número 628 de 23 de abril de 2020, “Por la cual se definen los criterios, el procedimiento y las fases del llamado al Talento Humano en Salud para reforzar o apoyar a los prestadores de servicios de salud durante la etapa de mitigación de la pandemia por Coronavirus Covid-19”, expedida por el Ministro de Salud y Protección Social, se encuentra ajustada a derecho, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente Sala 18 Especial de Decisión ROCIO ARAUJO OÑATE MILTON CHAVES GARCÍA Consejera de Estado Consejero de Estado Con aclaración de voto SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Consejera de Estado Consejero de Estado[pic] ----------------------- [1] “Por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia”. [2] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [3] Al respecto cita como fundamentos normativos el artículo 58 de la Ley 489 de 1998, el artículo 173 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 780 de 2016 y el Decreto 4107 de 2011. [4] Expedido en el marco de la emergencia económica, social y ecológica declarada por el Gobierno Nacional a través del Decreto 417 de 17 de marzo de 2020 en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por causa del nuevo coronavirus COVID-19 e impedir la extensión de sus efectos. [5] Por la cual se dictan disposiciones en materia del Talento Humano en Salud. [6] Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, por medio de la cual declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional;

Decreto 417 de 17 de marzo de 2020,expedido por el Gobierno Nacional, a través del cual declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días calendario, y Decreto Legislativo 538, expedido por el Gobierno Nacional, por medio del cual se adoptan medidas en el sector salud, para contener y mitigar la pandemia de COVID-19 y garantizar la prestación de los servicios de salud, en el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica. [7] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia [8] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [9] Ver, entre muchas otras, sentencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de enero de 2003, expediente núm. 2002-0949-01, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; del 7 de octubre de 2003, expediente núm. 2003-0472-01, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, del 16 de junio de 2009, expediente núm. 2009-00305-00, y del 9 de diciembre de 2009, expediente núm. 2009-0732-00, C.P. Enrique Gil Botero. [10] Ver, entre otras, las siguientes sentencias: (i) del 7 de febrero de 2000, expediente núm. CA-033, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez;

(ii) del 20 de octubre de 2009, expediente núm. 2009-00549, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, y (iii) del 9 de diciembre de 2009, expediente núm. 2009- 00732, C.P. Enrique Gil Botero. [11] Expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en el literal b) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011. [12] Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones [13] Artículo 1.1.1.1. [14] Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional. [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Rad. 11001-03-15-000-2015-02578[pic]00 (CA), sentencia de 24 de mayo de 2016, C.P. Guillermo Vargas Ayala. [16] Artículo 1º. [17] Capítulo I (artículos 1 a 8). [18] Capítulo II (artículos 9 a 11). [19] Artículo 3º, numeral 3.1. y artículo 4º, inciso final. [20] Artículo 4º. [21] Artículo 3º, numerales 3.2., 3.3. y 3.4. [22] Artículo 5º, numeral 5.2. [23] Artículo 3º, numerales 3.4. y 3.5. [24] Artículo 5º, numeral 5.1. [25] Artículo 5º, numeral 5.3. [26] Artículo 5º, numeral 5.4. [27] Artículo 5º, numeral 5.5. [28] Según se prevé en el numeral 5.5.6. del artículo 5º de la Resolución 628 de 2020, los estudiantes no podrán, en ningún caso, ejercer actividades que sean propias de profesionales en ejercicio.

Además, el apoyo que presten los internos y demás estudiantes de educación superior y de educación para el trabajo y desarrollo humano, deberá ser de preferencia en servicios de salud de baja complejidad y tendrá que estar supervisado por un profesional titulado, que es quien debe determinar la conducta a seguir con los pacientes. Por su parte, de acuerdo con el artículo 6º de la resolución objeto de control, los médicos residentes podrán ser llamados para que se desempeñen en calidad de médicos generales autorizados para el ejercicio en Colombia, siempre y cuando el programa académico que estén cursando se encuentre suspendido y cuente con la aprobación de la Institución de Educación Superior en el marco de la autonomía universitaria. [29] “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”. [30] Numeral 6.

Sub numeral 6.1. [31] Sub numeral 6.2. [32] Numeral 7. Sub numeral 7.30. [33] “Por la cual se dictan disposiciones en materia del Talento Humano en Salud”. [34] “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”. [35] Derecho establecido en el artículo 37 de la Ley 1164 de 2007. [36] Artículo 8º. [37] Artículo 7º. [38] Sobre este aspecto consultar: Sentencia de 20 de octubre de 2009, exp. 11001-03-15-000-2009-00549OO(CA);

Sentencia de 23 de noviembre de 2010, exp. 11001-03-15-000-2010-00196-00(CA); Sentencia de 18 de enero de 2011, exp. 11001-03-15-000-2010-00165-00(CA); Sentencia de 12 de abril de 2011, exp. 1100103-15-000-2010-00170-OO(CA).