IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existencia de otro medio de defensa judicial / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La accionante señaló que la vulneración de su derecho fundamental se produjo por la expedición del auto del 25 de septiembre de 2019 por parte del Procurador General de la Nación mediante el cual negó la solicitud de revocatoria directa del fallo disciplinario del 4 de agosto de 2016.

(…) [S]e advierte que el acto administrativo sancionatorio debía someterse al conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, una vez hubiera agotado los recursos de ley con los cuales contaba. En consecuencia y, dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, se confirma la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia del amparo.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 23001-23-33-000-2020-00031-01(AC) Actor: MARGARITA GARCÍA MORA Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Procede la Sala a decidir el recurso de impugnación interpuesto contra la sentencia del 25 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba en la que se declaró la improcedencia de la acción por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la impugnación, por haberse interpuesto contra una sentencia de primera instancia proferida por un tribunal administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 12 de febrero de 2020 Margarita García Mora, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela para obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso, vulnerado, en su concepto, por el auto del 25 de septiembre de 2019 proferido por el señor Procurador General de la Nación, en el cual despachó desfavorablemente la solicitud de revocatoria directa del fallo disciplinario del 4 de agosto de 2016 dictado por el Procurador Regional de Córdoba. 2.- Como pretensiones formuló las siguientes: “PRIMERO. Tutelar el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Politica, violado por el PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN doctor FERNANDO CARRILLO FLOREZ, e incurrirse en vía de hecho administrativa en la expedición de la providencia o auto de fecha 25 de septiembre de 2019, expedido dentro de la actuación administrativa con radicación No. IUS 2016-159451/ IUC 2016-853956 de solicitud de revocatoria directa del fallo sancionatorio de fecha 4 de agosto de 2016, dictado por la PROCURADURÍA REGIONAL DE CÓRDOBA.

SEGUNDO. Ordenar al PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN, doctor FERNANDO CARRILLO FLÓREZ, o quien se desempeñe como tal, para que en término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la comunicación pertinente, restablezca el derecho vulnerado, acorde con la ley, ordenando dejar sin efecto jurídico el auto del 25 de septiembre de 2019 y, en su defecto, REVOCAR el fallo sancionatorio contra MARGARITA CECILIA GARCÍA MORA, de fecha 4 de agosto de 2016, proferido por el PROCURADOR REGIONAL DE CÓRDOBA.

TERCERO. Hacer los demás pronunciamientos que de ley (sic).” B. Hechos 3.- La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 4 de agosto de 2016 el Procurador Regional de Córdoba profirió fallo disciplinario contra la señora Margarita García Mora en su condición de jefe de la oficina de asesor de Control Interno Nivel Asesor Código 115, grado 02 de la Contraloría Departamental.

En dicho fallo le impuso la sanción de destitución del cargo e inhabilidad general, por encontrarla responsable disciplinariamente de la falta gravísima dispuesta en el numeral 56 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. 4.- El 31 de octubre de 2016 la señora Margarita García solicitó la revocatoria directa de ese fallo aludiendo la vulneración manifiesta del debido proceso; esta solicitud fue resuelta por el Procurador General de la Nación de manera desfavorable a través de auto del 25 de septiembre de 2019.

C. Fundamentos de la vulneración 5.- La accionante fundamentó su acción de tutela en los siguientes motivos: 5.1.- Sostuvo que la vulneración al debido proceso se materializó porque la falta disciplinaria endilgada no era adecuada para su caso particular, comoquiera que la falta a la que alude el numeral 56 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 le es aplicable a los funcionarios de carrera administrativa y no a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, como era su caso. 6.- Concluyó que al ser evidente que la falta endilgada no le resultaba aplicable debido a su cargo, se le vulneró el principio de legalidad.

Sostuvo que esta circunstancia ameritaba la revocatoria directa por parte del Procurador General y ya que éste no accedió a la petición, incurrió en una violación al debido proceso. D. Sentencia impugnada 7.- La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. 7.1.- La señora Margarita García fue sancionada disciplinariamente mediante fallo del 4 de agosto de 2016 y contra esta decisión la accionante no ejerció los recursos de ley, así como tampoco inició las acciones judiciales que resultaban procedentes frente al mismo. 7.2.- Consideró que, aun cuando la accionante indicó que la acción se dirigía contra el auto del 25 de septiembre de 2019, los argumentos contenidos en el escrito de tutela indicaban una lesión a su derecho fundamental derivado del fallo disciplinario del 4 de agosto de 2016, contra el cual no ejerció los recursos de ley.

Por este motivo, concluyó que lo que buscaba la acionante con esta acción era revivir términos, además de pretender que el juez de tutela se abrogase una competencia que no le es propia, como es la de analizar la legalidad del acto administrativo (fallo disciplinario), que es inherente al juez administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

E. Impugnación 8.- La accionante sostuvo que la acción de tutela no estaba dirigida contra el fallo de primera instancia del 4 de agosto de 2016 dictado por el Procurador Regional de Córdoba, sino contra la decisión del 25 de septiembre de 2019, frente a la cual no resultaba procedente recurso alguno, ni era suceptible de ser demandada ante el juez contencioso administrativo. 8.1.- Refirió que contra el fallo del 4 de agosto de 2016 no interpuso recursos ordinarios y por esa razón no acudió a la jurisdicción contencioso administrativa.

Manifestó que no buscaba revivir términos ni que el juez constitucional asumiera competencias del juez contencioso administrativo. Por el contrario, lo que buscaba era la protección de su derecho fundamental al debido proceso vulnerado por la decisión de no revocar el fallo del 4 de agosto de 2016, pese a que estaba demostrado que con ella se infringió la Ley disciplinaria. 8.2.- Asimismo, afirmó que el Procurador General de la Nación, en la decisión atacada, erradamente no accedió a la revocatoria directa del fallo sancionatorio pese a que debió haberlo hecho, en atención a que se alegó como causal de revocatoria la vulneración o amenaza manifiesta de los derechos fundamentales y, dicha vulneración se concretó al infringirse la Ley disciplinaria, puesto que la falta disciplinaria endilgada no podía aplicarse al cargo que ostentaba.

II. CONSIDERACIONES F. Cumplimiento de los requisitos de procedencia 9.- La accionante señaló que la vulneración de su derecho fundamental se produjo por la expedición del auto del 25 de septiembre de 2019 por parte del Procurador General de la Nación mediante el cual negó la solicitud de revocatoria directa del fallo disciplinario del 4 de agosto de 2016. 9.1.- La Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela no procede como mecanismo principal para obtener la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con la expedición de actos administrativos de contenido particular y concreto,[1] a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 9.2.- La accionante refirió que la acción de tutela era el único mecanismo a su disposición para evitar un perjuicio irremediable, en razón a que contra el auto que resuelve la revocatoria directa no proceden los recursos de ley, así como tampoco es pasible de ser demandado ante el juez contencioso administrativo.

En esa medida, se observa que la tutela devendría procedente como mecanismo transitorio de defensa contra la presunta vulneración al derecho fundamental invocado. 9.3.- No obstante lo anterior, esta Sala observa que, como en efecto lo manifestó el a quo, a pesar de no existir otro medio de defensa frente al auto del 25 de septiembre de 2019, lo que pretende la accionante con los argumentos de la presente acción es debatir la legalidad del fallo disciplinario del 4 de agosto de 2016 y que, en consecuencia, el juez constitucional ordene al Procurador General de la Nación revocar dicho acto administrativo sancionatorio.

Por ello, no se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues si lo que buscaba la accionante era debatir la decisión de primera instancia del 4 de agosto de 2016, contaba con los recursos de ley, que en consideración de esta Sala, resultaban eficaces y suficientes para cuestionar dicho acto administrativo. Posteriormente, si a bien lo tenía, podía demandar la legalidad de dicho acto en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa. 10.- De lo expuesto se advierte que el acto administrativo sancionatorio[2] debía someterse al conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, una vez hubiera agotado los recursos de ley con los cuales contaba.

En consecuencia y, dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, se confirma la decisión de primera instancia que declararó la improcedencia del amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia del 25 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba que declaró la improcedencia por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTIN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado ----------------------- [1] Corte Constitucional, sentencia T-236 de 2019, M.P. Diana Fajardo Rivera [2] La Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela contra los actos administrativos sancionatorios procede de manera excepcional, en razón a que pueden ser cuestionados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Ver sentencias SU-712 de 2013, T- 516 de 2014.