11001-03-15-000-2020-00889-01 — Consejo de Estado

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE / PRIMA DE ANTIGÜEDAD COMO FACTOR SALARIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a la Sala determinar como lo hizo la primera instancia, si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por “vía de excepción” los cuestionamientos que plantea la [accionante] contra la sentencia de 11 de septiembre de 2019, que profirió el Tribunal Administrativo del Cesar dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (…) [L]a Sala estima que el criterio aplicado por el Tribunal no comporta una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales de la impugnante, pues resolvió el asunto que se sometió a su examen con fundamento en sentencias proferidas por esta corporación y cumplió con el deber que le imponen los principios de seguridad jurídica e igualdad.

(…) La Sala considera igualmente que no le asiste razón a la accionante en cuanto aduce el desconocimiento de lo dispuesto en la providencia de 9 de mayo de 2019, que dictó la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso de tutela (…) “en la que se ha ordenado el estudio en particular de la prima de antigüedad como factor salarial”, en primer lugar, porque como lo señaló la primera instancia “es una decisión aislada que no hace parte de la línea fijada por esta Colegiatura”, conforme con la cual no es posible incluir factores salariales que han sido reconocidos en forma irregular dentro de la liquidación pensional.

En segundo lugar, es necesario precisar que las decisiones que se adoptan dentro de los procesos de origen constitucional, específicamente acciones de tutela tienen efectos inter partes, es decir, su acatamiento solo vincula a los intervinientes, lo que quiere decir, que no es posible predicar obligatoriedad alguna en sus consideraciones.

En consecuencia, es incorrecto aducir el desconocimiento jurisprudencial de la referida sentencia. (…) La Sala concluye, entonces, que, en la sentencia de 11 de septiembre de 2019, que profirió el Tribunal Administrativo del Cesar confirmando la providencia de 25 de febrero de 2019 del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, no se incurrió en el defecto sustantivo que alega la accionante, como lo decidió la primera instancia. En tal sentido, la Sala procederá a confirmar la sentencia de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante la que negó el amparo de tutela que solicitó la [accionante].

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00889-01(AC) Actor: LUCENITH MAESTRE MAESTRE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Decide la Sala la impugnación que formula la parte accionante contra la sentencia de 3 de junio de 2020, mediante la cual la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó el amparo deprecado. 1.

Antecedentes 1. La solicitud de tutela La señora Lucenith Maestre Maestre, por medio de apoderada, promueve acción de tutela contra la providencia de 11 de septiembre de 2019, que dictó el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la que confirmó la sentencia de 25 de febrero de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar. 2.

Pretensiones La accionante formula las siguientes súplicas: primero: declarar que el tribunal administrativo del cesar, transgredió los derechos constitucionales al debido procesos (sic), igualdad y acceso a la administración de justicia, con la decisión contenida en la sentencia proferida el día 11 de septiembre de 2019, dentro del proceso con radicado 2018/0091, incoado el señor (sic) lucenith maestre maestre. segunda: Como consecuencia, de la anterior, declaración, se ordene al tribunal administrativo del cesar, dejar sin efecto la providencia referida en el numeral anterior, y se profiera una nueva decisión atendiendo los derechos constitucionales al debido procesos (sic), igualdad y acceso a la administración de justicia. 3.

Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, la apoderada de la accionante señaló los siguientes: i) Se desempeñó como docente oficial al servicio de la Secretaría de Educación del municipio de Valledupar (Cesar), desde el 6 de abril de 1995. ii) El 5 de abril de 2015, adquirió su estatus pensional y se le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución 865 de 27 de octubre de 2015. iii) En ese acto no se tuvo en cuenta la prima de antigüedad que devengó en el último año de servicio, por lo que interpuso demanda en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara parcialmente nulo. iv) El 25 de febrero de 2019, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar negó las pretensiones de la demanda.

Contra esa decisión interpuso recurso de apelación. v) El 11 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Cesar confirmó la sentencia de primera instancia. 4. Fundamentos jurídicos La accionante alega la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y acceso a la administración de justicia. 5. Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto de 17 de marzo de 2020, que se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar como demandados.

Así mismo, se ordenó notificar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, (fomag), entidad que actuó como demandada dentro del medio de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 20001-33-33-002-2018-00091-01 como tercero interesado en las resultas de esta acción, para que dentro del término de dos días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 6.

Intervenciones Del Tribunal Administrativo del Cesar. El magistrado José Antonio Aponte Olivella solicita se niegue la tutela interpuesta por cuanto la providencia objeto de censura no es constitutiva de vía de hecho judicial. Esa corporación al momento de resolver el asunto, por su carácter vinculante y obligatorio aplicó en su integridad el nuevo precedente del Consejo de Estado, esto es, el fijado en la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, respecto a los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones para los docentes, es decir, únicamente los devengados en el último año de servicios y/o en el último año antes de adquirir el estatus, siempre que se encuentren enlistados en la ley y sobre los que se hubieren realizado los respectivos aportes.

En consecuencia, atendiendo al precedente vigente a la accionante no le asiste el derecho a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, (fomag), reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados mientras prestó el servicio, comoquiera que no existe prueba en el expediente de que sobre estos hubiese efectuado aportes, carga procesal exclusiva de la parte actora, sin que sea posible al juez subsanar las falencias probatorias, por tanto, le correspondía a la señora Maestre Maestre demostrar los hechos que alegaba y además porque los componentes solicitados no se encuentran establecidos en la ley.

En cuanto a la prima de antigüedad la accionante aportó un certificado donde consta que la percibió durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, se encuentra enlistada dentro de los factores establecidos en la Ley 62 de 1985; sin embargo, en reiteradas ocasiones la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que como esa prestación tiene como fuente un acto expedido por una entidad colegiada del orden territorial, no puede tenerse como factor salarial, ya que la autoridad territorial se arrogó competencias que están destinadas para el Congreso de la República, de acuerdo con lo dispuesto en los literales e y f del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política.

Mediante sentencia de 14 de marzo de 2013, que dictó esa corporación dentro del proceso con radicado 20001-23-31-004-2011-00290-00, declaró nulo el Acuerdo Municipal 13 de 14 de abril de 1983, por medio del cual el Concejo de Valledupar creó la prima de antigüedad para los empleados municipales, por considerar que no tenía competencia, pues esta es exclusiva del legislador.

Así las cosas, a la accionante no le asiste el derecho a que su mesada pensional se reliquide con la inclusión de la prima de antigüedad, toda vez que si bien es cierto esta se encuentra enlistada en la ley y está acreditado que la devengó en su último año de servicios, no forma parte de la base de liquidación porque es un factor de creación extralegal, por ello, se confirmó la sentencia que negó las súplicas. 7.

La sentencia que se impugna La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante fallo de 3 de junio de 2020, negó el amparo deprecado. Señala que al igual que el a quo del asunto sub examine, el Tribunal Administrativo del Cesar no indicó que la accionante hubiera efectuado cotizaciones respecto de la prima de antigüedad de empleados municipales.

Por otra parte, explicó que no era posible la inclusión de dicha prestación en la reliquidación pensional, pues si bien devengó este factor salarial durante su último año de servicios, su creación se realizó con desconocimiento de lo establecido en la Constitución y la ley, por consiguiente, no podía amparar un derecho nacido por fuera del ordenamiento jurídico.

Existe una posición reiterada en la jurisprudencia emitida por esta colegiatura respecto al reconocimiento de factores salariales instituidos por funcionarios públicos sin competencia para ello, en el sentido de que únicamente el Congreso de la República, en colaboración con el Gobierno nacional, están autorizados por la Constitución y la ley para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos territoriales.

En desarrollo de lo anterior, se ha dicho que se deben respetar los derechos adquiridos de quienes han devengado estos emolumentos, pero esa protección no puede continuar hacia el futuro, reconociendo y pagando factores salariales creados desconociendo la norma superior y la ley. En este sentido, si bien la sentencia emitida por esta corporación al interior del proceso con radicado 11001-03-15-000-2018-03933-01 dispone que es posible incluir factores salariales que han sido reconocidos irregularmente dentro de la liquidación pensional, la posición mayoritaria y reiterada de esta colegiatura ha sido fijada en otro sentido; por ello, esta no puede considerarse desconocida como lo alega la accionante porque se trata de una decisión aislada que no hace parte del criterio adoptado por el Consejo de Estado, por tanto, no se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente.

Señala que el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, sí establece la prima de antigüedad; sin embargo, dicho factor salarial no puede asimilarse al devengado por la accionante porque no es aquel al que se refiere la norma en mención, pues como lo determinó el Tribunal dicha prestación fue creada por una autoridad sin la competencia para ello.

Adicionalmente, si bien el Tribunal no señaló si la accionante realizó cotizaciones respecto de la prima de antigüedad de empleados municipales, la certidumbre sobre ese elemento no cambiaría el sentido de la decisión atacada porque con independencia de los aportes que eventualmente se dieron sobre este factor, su creación se dio con desconocimiento de la Constitución y de la ley; por consiguiente, no podría ordenarse la reliquidación pensional con su inclusión, por tal motivo, tampoco se configura el defecto sustantivo por desconocimiento de la ley. 1.8.

Impugnación La accionante impugna la decisión anterior para que se revoque y, en su lugar, se conceda el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y acceso a la administración de justicia. Solicita se dé aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por cuanto a pesar de lo previsto respecto a la prima de antigüedad en relación con su creación, el Tribunal ordenaba su reconocimiento hasta el momento en que se dictó la sentencia que estudió el acuerdo que expidió el Concejo de Valledupar, otorgándole plena validez a los pagos que con posterioridad a su expedición recibió, los cuales en momento alguno se hicieron de manera ilegal ni para ella ni para los miles de docentes que estaban en la misma situación y adicionalmente, se hizo bajo el amparo del principio de la buena fe.

Además, de manera taxativa el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, modificatoria de la Ley 33 de 1985, estableció que la prima de antigüedad constituye factor salarial para efectos de liquidar las pensiones, entonces, como la devengó durante el año anterior a la adquisición de su estatus pensional, con la confianza legítima otorgada por el mismo Estado en cabeza de la administración municipal de que esta prestación influiría en el monto de su pensión, al no reconocerla ineludiblemente se incurrió en un defecto sustantivo frente a la aplicación de la ley, que establece este emolumento como factor salarial y tampoco puede dejarse de lado, que se encuentra probado en el expediente no solo ordinario sino constitucional, que se hicieron los respectivos aportes para seguridad social en pensión. En relación con los aportes realizados también se generó la confianza legítima de que esa prima tenía relevancia jurídica en el monto de la liquidación de la pensión a la que tendría derecho, entonces, como puede decirse que no es factor salarial con el argumento de que es ilegal por la falta de competencia de quien la creó, pero se efectuaron descuentos con destino a cubrir supuestamente la contingencia de la pensión, y al momento en que esta se adquiere se niega su inclusión, lo cual no tiene ningún sentido lógico ni jurídico.

Adicionalmente a través de diferentes sentencias de tutela se ha ordenado el estudio en particular de la prima de antigüedad como factor salarial, tal es el caso de la sentencia de 9 de mayo de 2019, consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 11001-03-15-000-2018-03933-00. De conformidad con lo anterior, se configura un defecto sustantivo, ya que la prima de antigüedad está contemplada en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, como factor salarial y se omitió dar aplicación a esa normativa que establece un derecho de manera taxativa.

Además, se incurrió en un defecto fáctico, porque se omitió valorar los certificados que reposan dentro del expediente y que demuestran no solo que devengó la prima de antigüedad sino que sobre esta se hicieron los aportes de ley, incumpliendo las reglas de la sana crítica conforme con lo previsto en el artículo 176 del Código General del Proceso, ya que a pesar de lo probado dentro del plenario, las autoridades enmarcaron su decisión únicamente en las sentencias de unificación del Consejo de Estado de la Sala Plena de 28 de agosto de 2018 y de 25 de abril de 2019, en las cuales el tema de análisis consistía en determinar que constituyen factores salariales aquellos que se encuentren enlistados expresamente y sobre los que se hayan efectuado los aportes, lo que con toda claridad ocurrió en su caso. 2.

Consideraciones de la Sala 1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y en el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,[1] según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Subsección C de la Sección Tercera de esta corporación. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar como lo hizo la primera instancia, si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea la señora Lucenith Maestre Maestre contra la sentencia de 11 de septiembre de 2019, que profirió el Tribunal Administrativo del Cesar dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 20001-33-33-002- 2018-00091-01. 2.3.

De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante, lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable».

Bajo este criterio, la jurisprudencia constitucional[2] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, las cuales, finalmente, convergieron en la sentencia C-590 de 2005[3], donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo.

Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración;

(iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas.

El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012,[4] unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014,[5] acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. La señora Lucenith Maestre Maestre promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara nula la Resolución 863 de 27 de octubre de 2015, mediante la cual se le reconoció pensión de jubilación, pero sin incluir todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicio. 2.4.2.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar en audiencia inicial profirió fallo el 25 de febrero de 2019 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento con radicación 20001-33-33- 002-2017-00091-00, que promovió la accionante contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional; Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, (fomag), en el cual resolvió lo siguiente: [6] primero: desestimar las pretensiones de la demanda, por las consideraciones señaladas en la parte motiva de esta sentencia. segundo: sin costas en esta instancia conforme lo expuesto. tercero: devuélvase a la parte actora el valor consignado como gastos ordinarios del proceso, si lo hubiere. […] 2.4.3.

Esa decisión fue apelada por la parte actora, recurso que desató el Tribunal Administrativo del Cesar en sentencia de 11 de septiembre de 2019, mediante la que dispuso lo siguiente: [7] primero: confirmar la sentencia apelada, proferida el día 25 de febrero de 2019, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda, por las consideraciones señaladas en la parte motiva de esta providencia. segundo: Sin condena en costas. […]. 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala 2.5.1. Examen de procedencia de la acción de tutela Considera la Sala que, como lo estableció la primera instancia, en el asunto sub lite se encuentran cumplidas las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir por defecto sustantivo la providencia que emitió el Tribunal Administrativo del Cesar el 11 de septiembre de 2019, porque 1) la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional; 2) se agotaron todos los medios de defensa judicial; 3) se cumple con el requisito de inmediatez; 4) la accionante identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; 5) no se trata de una irregularidad procesal; y 6) no se dirige contra una sentencia de tutela. 2.

Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.5.2.1. Desarrollo jurisprudencial del defecto sustantivo La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional: 1) aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; 2) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, verbigracia porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; 3) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; 4) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o 5) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.[8] 2.5.2.2.

El defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial La Corte ha sostenido que se configura un defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial cuando se desconoce aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de 1) patrones fácticos y 2) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

En la providencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial, de la siguiente forma: 1) la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente; 2) se trata de un problema jurídico semejante o a una cuestión constitucional semejante y 3) los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.[9] La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, en la que se tiene en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa, a saber, el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial y el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.[10] Para la mayoría de los asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción,[11] y en los casos en los que no son susceptibles de revisión por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.[12] Así las cosas, para los jueces es de obligatorio cumplimiento acoger las decisiones que profieren los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias sentencias en casos idénticos; regla que solo permite excepción, cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales.

En esa medida, las autoridades judiciales se pueden apartar de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se cumplan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).

(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».[13] De esta forma, concluye la Corte que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios al debido proceso, a la igualdad y buena fe.[14] 2.5.2.3.

Actualidad normativa y jurisprudencial de la pensión de los docentes estatales El Consejo de Estado, Sección Segunda, trazó un nuevo horizonte en reciente sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019[15] [notificada el 15 de mayo de 2019[16]], al señalar que la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[17] sobre los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985, en el sentido de que solo se incluyen aquellos sobre los que se hayan realizado los aportes o cotizaciones.

Esta es una regla de interpretación que contiene una tesis distinta a la que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010. En ese orden, indicó que como dicha postura interpretativa, se ha aplicado para resolver los casos sobre pensión de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que han consolidado su estatus pensional en las condiciones previstas en el régimen general de la Ley 33 de 1985, según lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, concluyó que el criterio de interpretación señalado en el párrafo anterior, aplica de igual manera para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes regidos por las normas que se acaban de citar.

En consecuencia, en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, estableció las reglas para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional, esto es, el previsto en la Ley 33 de 1985.

Al respecto dispuso lo siguiente: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1o de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Respecto de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, que son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, impartió la siguiente regla: Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. En lo atinente a los efectos de la anterior decisión, se expresó lo siguiente: […] 73. Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, “La Corte Constitucional, en sentencia C- 816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura - autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política[18].

Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”. 74. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 75.

Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 76. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado a partir de la sentencia de 4 de agosto de 2010, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada […].

En consecuencia, el panorama de la anterior sentencia de unificación se extiende a las actuaciones administrativas y judiciales que se encuentre en curso ante los tribunales y jueces administrativos, salvo las sentencias ejecutoriadas. 2.5.2.4. Fundamentos de la providencia objeto de la acción de tutela El Tribunal Administrativo del Cesar confirmó la decisión que profirió el 25 de febrero de 2019 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar mediante la cual negó las pretensiones de la demanda que en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso la señora Lucenith Maestre Maestre contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, (fomag), para que se ordenara la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores que devengó en el último año de servicio.

En la decisión objeto de censura se estableció que la accionante se vinculó al servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2013, por ello su reconocimiento pensional se rige por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, de conformidad con el literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989; en consecuencia, el ingreso base de liquidación debe calcularse estrictamente con los factores salariales sobre los que efectuó aportes al sistema de seguridad social.

Ello en acatamiento de las reglas que fijó esta corporación en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, sobre la materia. Sin embargo, la aplicación del precedente judicial al que se hizo mención no constituye el motivo de reproche por parte de la accionante; su inconformidad con la providencia que se adoptó por el juez de instancia consiste en la no inclusión de la prima de antigüedad que devengó de conformidad con el Acuerdo 13 de 1983, expedido por el Concejo de Valledupar.

El Tribunal señaló que, no obstante, en el proceso se probó que la accionante percibió la prima de antigüedad durante el último año de servicio y que ese emolumento está enlistado dentro de los factores previstos en la Ley 62 de 1985, no era posible ordenar su inclusión en el ingreso base de liquidación para liquidar la pensión, por cuanto el acto que la creó, esto es, el Acuerdo 13 de 14 de abril de 1983, fue declarado nulo por esa corporación mediante fallo de 14 de marzo de 2013.

Sobre el particular hizo el siguiente pronunciamiento: Ahora, en cuanto a la prima de antigüedad la actora aportó al folio 157 un certificado donde consta que la percibió durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, sobre este factor es de anotar que esta sí se encuentra enlistado (sic) dentro de los factores establecidos en la Ley 62 de 1985, para tal fin.

No obstante, debe precisarse que en reiteradas ocasiones la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado, que cuando la prima de antigüedad tiene como fuente un acto de una entidad colegiada del orden territorial, esta no puede ser tenida en cuenta como factor salarial, [comoquiera] que la autoridad territorial se arrogó competencias que están destinadas para el Congreso de la República, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política […].

Respecto a esto, también debe anotarse, que este Tribunal, con ponencia de la Magistrada doctora Doris Pinzón Amado, dentro del proceso radicado 20-001-23-31-004-2011-00290-00, mediante sentencia de fecha 14 de marzo de 2013, declaró la nulidad del Acuerdo Municipal No. 13 del 14 de abril de 1983, por medio del cual el Concejo Municipal de Valledupar creó la prima de antigüedad para los empleados municipales, por considerar que dicha Corporación no tenía competencia para crearla, siendo su competencia exclusiva del legislador […].

La decisión negativa de la autoridad demandada en cuanto a la inclusión de la prima de antigüedad se fundamenta, principalmente, en el criterio jurisprudencial de la Sección Segunda de esta corporación[19] en el que se dispone que ni las asambleas departamentales ni los concejos tienen la potestad para establecer los regímenes salariales y de prestaciones en el orden territorial a que pertenecen, pues ello es de competencia exclusiva del legislador o del Gobierno nacional.

En ese sentido, los reconocimientos prestacionales con origen en acuerdos o decretos emitidos por entes territoriales no tienen el carácter para hacer parte de la base de liquidación pensional, debido a que su creación es inconstitucional y ajena al marco legal de competencias, pues desconoce las atribuciones otorgadas en el artículo 150 de la Constitución Política.

Por lo anterior, como ya se dijo, el Tribunal resolvió que la accionante no tiene derecho a que la prima de antigüedad para empleados municipales se incluya en el ingreso base de liquidación para calcular su pensión de jubilación porque esa prestación «que devengaban en su momento los docentes pertenecientes al ente municipal, fue creada por el Concejo Municipal, por lo que ello corrobora que al ser una creación ilegal, dicho emolumento no puede ser tenido en cuenta para efectos de ser reconocido como factor salarial».

En este estado de cosas, la Sala estima que el criterio aplicado por el Tribunal no comporta una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales de la impugnante, pues resolvió el asunto que se sometió a su examen con fundamento en sentencias proferidas por esta corporación y cumplió con el deber que le imponen los principios de seguridad jurídica e igualdad.

La Sala considera igualmente que no le asiste razón a la accionante en cuanto aduce el desconocimiento de lo dispuesto en la providencia de 9 de mayo de 2019, que dictó la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso de tutela con radicación 11001-03-15-000-2018- 03933-00 «en la que se ha ordenado el estudio en particular de la prima de antigüedad como factor salarial», en primer lugar, porque como lo señaló la primera instancia «es una decisión aislada que no hace parte de la línea fijada por esta Colegiatura», conforme con la cual no es posible incluir factores salariales que han sido reconocidos en forma irregular dentro de la liquidación pensional.

En consecuencia, es incorrecto aducir el desconocimiento jurisprudencial de la referida sentencia. 2. Conclusión La Sala concluye, entonces, que en la sentencia de 11 de septiembre de 2019, que profirió el Tribunal Administrativo del Cesar confirmando la providencia de 25 de febrero de 2019 del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, no se incurrió en el defecto sustantivo que alega la accionante, como lo decidió la primera instancia. En tal sentido, la Sala procederá a confirmar la sentencia de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante la que negó el amparo de tutela que solicitó la señora Lucenith Maestre Maestre.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla: Primero: Confirmar la sentencia de 3 de junio de 2020, que dictó la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante la cual negó el amparo de tutela a la señora Lucenith Maestre Maestre conforme a la parte considerativa que antecede.

Segundo: Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. Tercero: Remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. [2] T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [3] Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [5] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [6] Folios 12 al 30, del expediente electrónico [7] Folios 31 al 42, del expediente electrónico [8] Corte Constitucional.

Sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. [9] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. [10] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. [11] Corte Constitucional.

Sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. [12] Corte Constitucional. Sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. [13] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. [14] Corte Constitucional. Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C-634 de 2011, entre otras. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, sentencia del 25 de abril de 2019, expediente: 68001-23-33-000-2015- 00569-01 (0935-2017), medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: Abadía Reynel Toloza, demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, (fomag). [16] Página Web de la Rama Judicial, enlace consulta de procesos. [17] ibidem 15. [18] La Corte Constitucional ha reconocido la gran responsabilidad que tienen los órganos situados en el vértice de las respectivas especialidades de la rama judicial, puesto que la labor de unificación de la jurisprudencia nacional implica una forma de realización del principio de seguridad jurídica.

Sentencia T-123/95 citada en la Sentencia T-321/98. En la sentencia C-179 de 2016 reafirmó dicha tesis al exponer lo siguiente: «[…] la función de unificación jurisprudencial la cumplen en sus diferentes especialidades y en su condición de órganos de cierre, según el Texto Superior 8i) la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales y de examen de validez constitucional de las reformas a la Carta como de las normas con fuerza de ley (CP arts. 86 y 241);

(ii) El Consejo de Estado en relación con su rol de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo (CP arts. 236 y 237); y (iii) la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria (CP art. 235). […]»] [19] «consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección "B" Sentencia del 29 de octubre 2009.

Radicación número: 68001-23-15-000-2003-02753-01(0063-08), Magistrada Ponente: Dra. Bertha Lucia Ramírez Páez». Así como la sentencia de 4 de julio de 2013, expediente 050012331000200102924-01 (0033-2013) «con ponencia de la Doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez (E)» actor: Marco Fidel Suárez Mesa.