11001-03-15-000-2020-00876-01 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN AL DEBIDO PROCESO [El problema jurídico consiste en determinar si se]¿[c]umple con el requisito general de procedibilidad de relevancia constitucional, en cuanto al derecho fundamental al debido proceso, la acción de tutela presentada contra una sentencia proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que accedió a las pretensiones y en consecuencia declaró la nulidad de los actos demandados y practicó la liquidación correspondiente al impuesto sobre la renta y complementarios a cargo de la sociedad demandante, si el accionante alega que era procedente la imposición de la sanción por rechazo o disminución de pérdidas y la de inexactitud prevista en el Estatuto Tributario? (…) [N]o se evidencia alguna amenaza o afectación del núcleo esencial del derecho al debido proceso de la demandante, como quiera que: (i) el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se tramitó ante el juez competente, esto es el Tribunal Administrativo del Huila, en primera instancia, y el Consejo de Estado Sección Cuarta, en segunda instancia;

(ii) se surtieron las etapas previstas en la Ley 1437 de 2011; (iii) se garantizó el derecho de contradicción y publicidad de las actuaciones adelantadas, ya que todas las decisiones se notificaron y se concedió y resolvió el medio de impugnación procedente y, finalmente (iv) las providencias proferidas en curso del proceso se fundamentaron en derecho.

Bajo este entendido (…) no se observa vulnerado el núcleo esencial del mencionado derecho, en tanto la entidad accionante en todo momento gozó de las garantías propias del debido proceso de la manera como está previsto en el ordenamiento jurídico. TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHO A LA IGUALDAD / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPUESTO SOBRE RENTA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración ¿Desconoce el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de constitucionalidad de la norma que se invocó para resolver el caso, y en consecuencia, vulnera el derecho a la igualdad, el fallo que en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho accedió a las pretensiones, declarando la nulidad de los actos demandados y practicando la liquidación correspondiente al impuesto sobre la renta y complementarios a cargo de la sociedad demandante? (…) Resulta imposible concluir, a partir de la comparación que formula la actora, la violación del precedente que pone a consideración de la Sala, en tanto se involucran dos pretensiones disímiles.

Es indispensable acotar que el entendimiento sobre el alcance de la sentencia C-910 de 2014, acerca de la presunta descontextualización de lo allí vertido en relación con la providencia emitida para desatar el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, supone analizar el razonamiento esgrimido sobre el alcance del artículo 647-1 del ET, aspecto este que no se acompasa con el defecto que se invoca y que eventualmente se enmarcaría en un defecto sustantivo (…) Vistas las anteriores consideraciones, es menester confirmar la sentencia de primera instancia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C, trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00876-01(AC) Actor: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA La Sala decide la impugnación presentada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN en contra la sentencia dictada el 19 de junio de 2020 por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, por medio de la cual se declaró improcedente la acción de tutela en razón a la inobservancia del requisito de relevancia constitucional en lo atinente al cargo de defecto sustantivo y se negó el amparo en lo que concierne al desconocimiento del precedente.

I. SÍNTESIS DEL CASO La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN), a través de apoderado, formuló acción de tutela alegando configurado el defecto sustancial y desconocimiento de precedente jurisprudencial y vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad y los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, con ocasión de la providencia del 14 de agosto de 2019, proferida por parte del Consejo de Estado, Sección Cuarta, dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con radicado número 41001 23 31 000 2012 00121 01 (23513)[1], que confirmó la sentencia del 11 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual se resolvió: “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación de revisión No. 132412010000084 del 13 de octubre de 2010, expedida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de impuestos y Aduanas de Neiva y de la Resolución No 900221 de 11 de noviembre de 2011 expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN.

Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, se declara que el impuesto sobre la renta y complementarios por la vigencia fiscal de 2008 a cargo de la sociedad GASEOSAS DE CÓRDOBA S.A. corresponde a la liquidación practicada por esta Corporación, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.”[2] Para el efecto esgrimió las siguientes pretensiones: “Se amparen los derechos vulnerados a mi representada y en consecuencia se deje sin efecto la sentencia proferida el 14 de agosto de 2019, dentro del expediente 41001233100020120012101 (23513), Magistrada Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto.

Que, en su lugar, se ordene a la Sección Cuarta del Consejo de Estado modificar la sentencia, únicamente en lo correspondiente a la imposición de sanciones por inexactitud y por disminución o rechazo de pérdidas en observancia al marco estricto y taxativo legal dispuesto en los artículos 647 y 647-1 del ET., en concordancia con lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-910 de 2004, estableciendo que este caso son procedentes las dos sanciones impuestas por mi representada en los actos demandados, toda vez que la sociedad contribuyente con la inclusión de la pérdida por enajenación de acciones incurrió tanto en el hecho sancionable previsto en el artículo 647 como en el señalado en el artículo 647-1 ET, en tanto que dicha inclusión de deducciones improcedentes derivó en un menor impuesto a pagar y también una mayor pérdida líquida susceptible de compensarse (como en efecto se hizo) en años gravables siguientes.”[3] II.

TRÁMITE DE LA TUTELA 1. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, procedió a admitir la tutela a través de auto del 16 de marzo de 2020. Ordenó notificar a la Sección Cuarta del Consejo de Estado y en calidad de terceros con interés, al Tribunal Administrativo del Huila y al representante legal de la sociedad Gaseosas de Córdoba S.A. También se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.[4] 2.

Las partes y los interesados fueron notificados en debida forma. 3. A través de memorial radicado el 14 de mayo de 2020, la sociedad GASEOSAS DE CÓRDOBA S.A. presentó contestación de tutela desarrollando como argumento principal la improcedencia del amparo solicitado por inexistencia de defecto sustantivo o material. Aseguró que no hubo desconocimiento de los artículos 647 y 647-1 del Estatuto Tributario (en adelante ET), en razón a que los mismos eran aplicables a la controversia planteada en el proceso y la interpretación dada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado era razonable y correcta.

Aseguró que la ratio decidendi de la Sentencia C-910 de 2004 consiste en que el artículo 647-1 del ET, no consagra una sanción autónoma, sino que establece las condiciones en las cuales se aplican las sanciones por inexactitud y por corrección cuando se trate del rechazo o disminución de pérdidas. En este sentido, indicó que los apartes citados por la DIAN son descontextualizados y accesorios, que la providencia enjuiciada coincide con lo resuelto por la Corte y que, por tanto, no puede endilgarse desconocimiento de precedente.

Por último, se refirió a los fallos dictados por la misma sección del Consejo de Estado, aduciendo que son sentencias emitidas en casos particulares que no fijan reglas de interpretación; además de que no plantearon condiciones para la liquidación de la sanción por inexactitud con fundamento en el artículo 647 del ET.[5] 4. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, el Tribunal Administrativo del Huila y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA 3.1. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, en providencia del 19 de junio de 2020[6], luego de describir los hechos, pretensiones y argumentos de la solicitud de amparo, el trámite impartido y las intervenciones, se refirió a las reglas que ha fijado la Corte Constitucional para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales.

Enfatizó en que dicho amparo no puede convertirse en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan.

Indicó que en sentencias como las SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, exigiendo que además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas, la decisión riña de manera abierta con la Constitución. 3.2.

En consecuencia, estableció como problema jurídico “determinar si se configuraron o no los defectos alegados en la sentencia del 14 de agosto de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.”[7]. Para resolverlo consideró que debía comprobar si se cumplían los requisitos generales de procedibilidad de la acción y de ser así, establecer si se estructuraban los defectos alegados. 3.3.

Al iniciar el examen, la Sala advirtió que el defecto sustantivo alegado carecía de relevancia constitucional, en razón a que el accionante estaba ejerciendo la solicitud de amparo para convertirlo en una instancia adicional del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que, de la simple comparación entre las razones esgrimidas en el recurso de apelación y las propuestas en la acción de tutela, se evidenciaba que su intención era revivir la discusión del proceso ordinario relacionada con la interpretación y aplicación conjunta de las sanciones previstas en los artículos 647 y 647-1 del ET, asunto ya resuelto por la autoridad judicial accionada, que por demás es la especializada en asuntos de carácter tributario. 3.4.

En consecuencia, abordó el desconocimiento del precedente jurisprudencial y explicó que cualquier autoridad judicial es idónea para generar precedentes, y ello acontece cuando resuelve un determinado asunto y fija una regla para solucionar problemas jurídicos semejantes; si ésta se desconoce procede la tutela como mecanismo para garantizar el derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional.

Describió que para identificar un precedente se debe efectuar un análisis técnico de la jurisprudencia con el fin de distinguir el decisum, el obiter dictum y la ratio decidendi, ya que, sólo esta última tiene fuerza vinculante. Luego de esto, para determinar si la regla invocada resulta aplicable al caso o no, consideró preciso observar los siguientes pasos: “a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.

Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.

Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).

La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. a saber:”[8]. 3.4.1.

Descendiendo al caso concreto, puntualizó que el reproche formulado por la DIAN radicaba en que la sentencia cuestionada no tuvo en cuenta el precedente judicial establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-910 de 2004 y por la misma Sección Cuarta del Consejo de Estado en las sentencias del 5 de octubre de 2016, radicado 76001-23-31-000-2010-00127- 01(210541) y del 21 de febrero de 2019, radicado 11001-03-27-000-2011-00019- 00(18912), en las cuales, a su juicio, se estableció que la sanción contenida en el artículo 647-1 del ET es autónoma, por lo que, en el caso concreto, sí procedía la imposición de las sanciones por inexactitud y por disminución o rechazo de pérdidas.

Con base en lo anterior, el a quo citó apartes de la sentencia C-910 de 2004 y estimó que la providencia enjuiciada le dio plena aplicación, en tanto coinciden en que resulta equivocado considerar que los artículos 647 y 647-1 contienen sanciones diferentes e independientes. En cuanto al precedente jurisprudencial del Consejo de Estado precisó que las mencionadas providencias difieren del caso bajo estudio, ya que en ninguna se estudiaron cargos iguales por la imposición conjunta de las sanciones contenidas en los artículos 647 y 647-1; y por el contrario, coinciden con la sentencia de la Corte Constitucional C-910 de 2004, en cuanto insisten en que la sanción contenida en el artículo 647-1 no es autónoma.

Con todo lo anterior, determinó que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la DIAN, toda vez que no se acreditó que la Sala accionada hubiera desconocido el precedente establecido, respecto de la aplicación autónoma de la sanción por inexactitud por rechazo o disminución de pérdidas fiscales, establecida en el artículo 647-1 ET y, en consecuencia, falló: “PRIMERO. Declarar improcedente la tutela interpuesta por la DIAN, por la inobservancia del requisito de relevancia constitucional, en lo atinente al cargo de defecto sustantivo.

SEGUNDO. Negar el amparo solicitado por la DIAN contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en lo que concierne al desconocimiento del precedente, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia. (…)”[9] IV. LA IMPUGNACIÓN 4.1. La DIAN presentó impugnación mediante correo electrónico del 6 de julio de 2020, solicitando lo siguiente: “Revocar la decisión proferida el 19 de junio de 2020 por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, dentro de la acción de Tutela, radicado 11001-03-15-000-2020-00876-00 En su lugar se tutele en favor de mi representada los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, vulnerados con la sentencia proferida por parte del accionado, al incurrir en el defecto material o sustantivo por interpretación errónea de la ley y al desconocer los precedentes jurisprudenciales.

Como consecuencia de lo anterior, solicito se ordene al Consejo de Estado - Sección Cuarta, que dentro del término de cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de sentencia de la presente acción, proceda a revocar la sentencia de segunda instancia proferida dentro del proceso judicial No. 41001233100020120012101 (23513), instaurado por GASEOSAS DE CÓRDOBA S.A., y en su lugar profiera un nuevo fallo con fundamento en la Constitución y atendiendo el marco estricto y taxativo legal dispuesto en los artículos 647 y 647-1 del ET.”[10] 4.2.

En dicho escrito indicó como razón principal de su inconformidad que el Consejo de Estado interpretó de manera equivocada la sentencia de la Corte Constitucional C-910 de 2004; para respaldar su dicho aseguró que: “… la Corte considera que “no obstante las imprecisiones de redacción, el artículo 647-1 del estatuto tributario, adicionado por el artículo 24 de la Ley 683 de 2003, no contiene una sanción autónoma, sino que regula las condiciones en las cuales las sanciones por corrección o por inexactitud habrán de aplicarse en los eventos de disminución o rechazo de pérdidas fiscales.” La tesis de la Corte Constitucional es acertada por cuanto la norma indica que la disminución de las pérdidas fiscales declaradas por el contribuyente, se considera para efectos de todas las sanciones tributarias como un menor saldo a favor, en una cuantía equivalente al impuesto que teóricamente generaría la pérdida rechazada oficialmente o disminuida en la corrección y que dicha cuantía constituirá la base para determinar la sanción, la cual se adicionará al valor de las demás sanciones que legalmente deban aplicarse.

La misma norma es clara al señalar, que el rechazo de las pérdidas fiscales genera una sanción que se debe adicionar a las demás sanciones, (es por esto que la sanción no es autónoma, ni excluyente) con lo cual se observa que el precepto mencionado contempla una conducta que genera una sanción adicionable, no prevista en la sanción por inexactitud regulada en el artículo 647 ET, como es la liquidación de pérdidas fiscales improcedentes.”[11] Antes de desarrollar los argumentos del recurso, enfatizó en que el problema jurídico propuesto consistía en determinar si la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al proferir el fallo definitivo dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 41001 23 31 000 2012 00121 01 (23513), incurrió en defecto sustantivo y vulneración del derecho fundamental al debido proceso al considerar improcedente la imposición de la sanción por rechazo o disminución de pérdidas prevista en el artículo 647-1 del ET.

Al referirse a la relevancia constitucional, indicó que el asunto debatido goza de esta característica, ya que, de la exposición de motivos de la Ley 863 de 2003, resultaba claro que la misma tiene como fin incluir una serie de medidas tributarias, aduaneras y fiscales orientadas a garantizar la estabilidad económica del país y evitar formas de evasión, como por ejemplo la declaración de una pérdida fiscal irreal e improcedente, que convierte al declarante en beneficiario de una compensación sin tener derecho y que permitir que conductas evasivas no sean sancionadas es contrariar el buen ejercicio de la función tributaria, en detrimento de la satisfacción de las necesidades básicas de los sectores de la población con menores ingresos.

Superada la relevancia constitucional, en cuanto al defecto sustantivo, afirmó que se configura por la errónea aplicación del artículo 647-1 del ET, en razón a que la sociedad contribuyente en su declaración del impuesto sobre la renta del año 2008 incluyó deducciones improcedentes, lo que implicó un menor impuesto a pagar y un mayor saldo a favor y que, pese a ello, la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmó la decisión del Tribunal que levantó la sanción por rechazo o disminución de perdidas prevista en el artículo 647-1 ET, al considerar que era excluyente con la sanción por inexactitud señalada en el artículo 647 del ET, cuando, en su entender, de la lectura de la disposición normativa era evidente que “si un contribuyente incurre en su declaración tributaria en alguna o algunas de las conductas señaladas en el artículo 647 ET y como consecuencia de ello, bien sea por acción de la Administración (Liquidación oficial de Revisión) o por corrección del contribuyente, se deriva un mayor impuesto a pagar y adicionalmente una menor pérdida fiscal a la declarada es procedente (i) la imposición de la sanción por inexactitud sobre la diferencia entre el mayor impuesto a cargo determinado en la declaración privada y el determinado en la liquidación oficial o corrección, y (ii) la imposición de la sanción por rechazo o disminución de pérdidas sobre el impuesto teórico calculado sobre la pérdida rechazada por la Administración o disminuida por el contribuyente.”[12] Con base en lo anterior, aseguró que en el caso objeto de estudio se impusieron las sanciones por inexactitud y por disminución por pérdidas, las cuales fueron calculadas como lo dispone la ley sobre factores y bases diferentes.

Así, mientras la sanción por inexactitud fue calculada sobre el mayor impuesto a cargo, la sanción por disminución de pérdidas se calculó sobre el impuesto teórico calculado de la menor pérdida, valor que de ninguna manera se encuentra incorporado en la determinación de la sanción por inexactitud impuesta, de tal manera que con el levantamiento de la sanción señalada en el artículo 647-1 el Consejo de Estado dejó impune la mayor pérdida determinada, que efectivamente el declarante utilizó en años siguientes. 4.3.

Ahora bien, en lo que respecta al desconocimiento del precedente jurisprudencial, reiteró el argumento de que el a quo no está interpretando de manera correcta la sanción incorporada mediante el artículo 24 de la Ley 863 de 2003, como tampoco la Sentencia C-910 de 2004 de la Corte Constitucional. Afirmó que el cargo específico estudiado por la Corte en esa oportunidad se refirió a la presunta vulneración del artículo 29° Superior, al considerar que con la norma demandada se sancionaba al contribuyente por anticipado, por lo que se daba por cierta la culpabilidad y se desconocía su presunción de inocencia, lo que nada tiene que ver con la discusión dada en el proceso judicial de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se profirió el fallo definitivo objeto de solicitud de amparo constitucional, por lo tanto, dicha sentencia no puede ser un fundamento válido para justificar el levantamiento de la sanción por disminución de pérdidas.

Precisó que la Corte Constitucional al decidir que las normas no contienen una sanción autónoma, no dijo que tuvieran la misma conducta reprochable ni que en caso de concurrir en una misma declaración los hechos previstos en una u otra no pudieran imponerse las dos sanciones, por lo que insistió en la descontextualización del fallo. Con todo lo anterior concluyó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo y en el desconocimiento del precedente sentado por la Corte Constitucional en la sentencia C-910 de 2004, como quiera que el fallo enjuiciado no se adecuó de manera razonada a la norma y la jurisprudencia aplicable al caso, reflejando arbitrariedad.

V. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo previsto por el numeral séptimo del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones, y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.

Hechos 1. La Sociedad Gaseosas Córdoba presentó demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, pretendiendo la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No 132412010000084 del 13 de octubre de 2010 y de la Resolución No 900221 del 11 de noviembre de 2011, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra de aquélla, las dos proferidas por la DIAN. 2.

El Tribunal Administrativo del Huila conoció de dicha acción y mediante Sentencia proferida el 11 de octubre de 2017, declaró la nulidad parcial de los actos demandados y en consecuencia determinó las sumas a pagar por parte de la sociedad demandante. 3. Inconformes con la decisión, las partes presentaron recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Consejo de Estado Sección Cuarta mediante providencia del 14 de agosto de 2019, confirmando el fallo del a quo. 4.

La DIAN formuló acción de tutela alegando la configuración del defecto sustancial y desconocimiento de precedente jurisprudencial, y vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad y los principios de la buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica. 5. De dicha acción conoció el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, que, mediante fallo del 19 de junio de 2020, la declaró improcedente. 6.

Contra la anterior decisión la DIAN presentó impugnación. 3. Planteamiento De todo lo expuesto, se advierte que las partes discrepan en si la acción cumple con el requisito general de relevancia constitucional, pues para la parte actora lo satisface, mientras que el a quo considera que el cargo de defecto sustantivo carece de dicha relevancia y por ello no era viable analizarlo.

También difieren en cuanto a la configuración del desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que la memorialista insiste en que se dio una interpretación descontextualizada a la sentencia C-910 de 2004 de la Corte Constitucional, en tanto que para el Juzgador de Primera Instancia la aplicación de tal discernimiento al caso fue correspondiente con su sentido y alcance.

Lo expuesto se traduce en la necesidad de resolver los siguientes problemas: ¿Cumple con el requisito general de procedibilidad de relevancia constitucional, en cuanto al derecho fundamental al debido proceso, la acción de tutela presentada contra una sentencia proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que accedió a las pretensiones y en consecuencia declaró la nulidad de los actos demandados y practicó la liquidación correspondiente al impuesto sobre la renta y complementarios a cargo de la sociedad demandante, si el accionante alega que era procedente la imposición de la sanción por rechazo o disminución de pérdidas y la de inexactitud prevista en el Estatuto Tributario? ¿Cumple con el requisito general de procedibilidad de relevancia constitucional, en cuanto al derecho fundamental a la igualdad, la acción de tutela presentada contra una sentencia proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que accedió a las pretensiones y en consecuencia declaró la nulidad de los actos demandados y practicó la liquidación correspondiente al impuesto sobre la renta y complementarios a cargo de la sociedad demandante, si el accionante alega que la sentencia de exequibilidad de la norma que se invocó para resolver el caso fue indebidamente interpretada? ¿Desconoce el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de constitucionalidad de la norma que se invocó para resolver el caso, y en consecuencia, vulnera el derecho a la igualdad, el fallo que en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho accedió a las pretensiones, declarando la nulidad de los actos demandados y practicando la liquidación correspondiente al impuesto sobre la renta y complementarios a cargo de la sociedad demandante? En consideración a las cuestiones propuestas, la Sala a continuación los abordará en el orden planteado: 1.

Relevancia constitucional Con la finalidad de determinar si la demanda cumple con el requisito general de relevancia constitucional, la Sala identificará los derechos fundamentales que el accionante alega como vulnerados y analizará si el núcleo esencial de los mismos resulta afectado con ocasión de la providencia cuestionada. 1. Es importante resaltar que, para entender acreditado el requisito de relevancia constitucional, lo primero que se debe verificar en la acción de tutela es que el interesado invoque derechos de orden constitucional y que, adicionalmente, explique las razones por las cuales los entiende transgredidos.

En tal virtud, si el derecho invocado no cuenta con dicho carácter, no hay lugar a emprender el estudio, pues dicho amparo ha sido erigido precisamente sobre la idea de protección de esos y no otros derechos. Seguidamente, debe el juez examinar si, en efecto, la vulneración del derecho acontece en lo que se conoce como su núcleo esencial, pues sólo de esta manera el caso reviste la relevancia o trascendencia necesaria para permitir que, por vía de la acción prevista en el artículo 86, se logre exceptuar en un juicio constitucional el principio de cosa juzgada que orienta todo el andamiaje institucional en el que se funda nuestro sistema jurídico.

Con este propósito, el juez no podrá limitarse a convalidar el requisito de la relevancia constitucional con la sola mención de un derecho fundamental, pues deberá evaluar si, de acuerdo con los argumentos expresados en el escrito correspondiente, hay amenaza o violación efectiva de un derecho fundamental constitucional. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el núcleo esencial de un derecho fundamental es “esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas.

En sentido negativo debe entenderse el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental. O, también, puede verse como la parte del derecho fundamental que no admite restricción porque en caso de hacerlo resulta impracticable o se desnaturaliza su ejercicio o su necesaria protección”[13].

Esto significa que el núcleo esencial de un derecho fundamental es el contenido intocable que determina su posible vulneración; por ende, si éste es afectado, se estará ante su violación; para ello, la Corte Constitucional ha establecido los criterios para determinar su contenido, al señalar[14]: “Los criterios que sirven de apoyo para determinar el contenido esencial de un derecho fundamental, son principalmente dos: i) hacen parte del núcleo esencial las características y facultades que identifican el derecho, sin las cuales se desnaturalizaría y, ii) integran el núcleo esas atribuciones que permiten su ejercicio, de tal forma que al limitarlas el derecho fundamental se hace impracticable”.

Con miras a establecer los aspectos que deben ser puntualizados para resolver si una demanda de tutela contra providencia judicial tiene o no relevancia constitucional, la Sala destaca: (i) que el escrito invoque la vulneración de derechos fundamentales, (ii) que se expongan las razones de vulneración de esos derechos fundamentales, y (iii) que la transgresión suponga un atentado contra el núcleo esencial de los derechos invocados, requisitos que exigen del juez de la tutela un examen de las razones del actor para afirmar que hay amenaza o vulneración de un derecho fundamental, comparadas con el núcleo fundamental del mismo. 2.

En tal orden, a efectos de determinar si se cumple con el requisito de relevancia constitucional, es pertinente indicar que la DIAN estima comprometidos con la decisión cuestionada derechos de orden fundamental, tal como lo manifestó en la demanda bajo los siguientes argumentos: “CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD. 1).

Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional: El asunto es de relevancia constitucional en tanto que, la decisión adoptada por el Consejo de Estado en la sentencia referida, involucra garantías superiores de la entidad que represento, puesto que se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, confianza legítima y seguridad jurídica, debido a que realizó una interpretación equivocada del artículo 647- 1 del ET., que contraviene los intereses del Estado y conlleva a una inestabilidad jurídica y económica, que repercute en el debido ejercicio de las funciones del Estado al momento de imponer la sanción por inexactitud prevista en el artículo 647 ET y la sanciones por disminución o rechazo de pérdidas de que trata el artículo 647-1 ET, contraviniendo incluso el objetivo de dicho precepto legal y la decisión de constitucionalidad proferida por la Corte Constitucional.”[15] Así las cosas, sea lo primero advertir que la confianza legítima y la seguridad jurídica no tienen la calidad de derechos fundamentales, por lo que no se abordará su estudio.

En consecuencia, la Sala se ocupará únicamente de lo concerniente al debido proceso y la igualdad con el fin de verificar si lo dicho supone una transgresión de su núcleo esencial. 3. Es menester señalar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional[16], ha determinado que el núcleo esencial del debido proceso está integrado por las siguientes garantías: i) el principio de legalidad; ii) el principio del juez natural; iii) el derecho a la observancia de las formas propias de cada juicio; iv) el principio de favorabilidad; v) el derecho a la presunción de inocencia; vi) el derecho a la defensa; vii) derecho a la publicidad de las actuaciones procesales y la no dilatación injustificada de las mismas; viii) el derecho a presentar y controvertir pruebas; ix) el derecho a impugnar las providencias; x) el principio de non reformatio in pejus; xi) el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o ciertos parientes; xii) el principio de independencia judicial; xiii) el derecho de acceso a la administración de justicia. Siendo ello así, de la lectura de los argumentos traídos en la acción de tutela de la referencia, no se evidencia alguna amenaza o afectación del núcleo esencial del derecho al debido proceso de la demandante, como quiera que: (i) el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se tramitó ante el juez competente, esto es el Tribunal Administrativo del Huila, en primera instancia, y el Consejo de Estado Sección Cuarta, en segunda instancia;

(ii) se surtieron las etapas previstas en la Ley 1437 de 2011[17]; (iii) se garantizó el derecho de contradicción y publicidad de las actuaciones adelantadas, ya que todas las decisiones se notificaron y se concedió y resolvió el medio de impugnación procedente y, finalmente (iv) las providencias proferidas en curso del proceso se fundamentaron en derecho.

Bajo este entendido, con base en la tesis traída en la acción de tutela, no se observa vulnerado el núcleo esencial del mencionado derecho, en tanto la entidad accionante en todo momento gozó de las garantías propias del debido proceso de la manera como está previsto en el ordenamiento jurídico. 4. En cuanto al derecho a la igualdad, la Corte Constitucional ha sido clara en indicar en reiteradas ocasiones que este principio, en términos generales, ordena dar un trato igual a quienes se encuentran en la misma situación fáctica, y un trato diverso a quienes se hallan en distintas condiciones de hecho.

Bajo esta consideración en la sentencia C -178 de 2014[18], indicó: “Por ese motivo, la Sala recuerda que este principio es un mandato complejo en un Estado Social de Derecho. De acuerdo con el artículo 13 Superior, comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales.

(…) En ese orden de ideas, la Corporación ha resaltado que el principio de igualdad posee un carácter relacional, lo que significa que deben establecerse dos grupos o situaciones de hecho susceptibles de ser contrastadas, antes de iniciar un examen de adecuación entre las normas legales y ese principio. Además, debe determinarse si esos grupos o situaciones se encuentran en situación de igualdad o desigualdad desde un punto de vista fáctico, para esclarecer si el Legislador debía aplicar idénticas consecuencias normativas, o si se hallaba facultado para dar un trato distinto a ambos grupos; en tercer término, debe definirse un criterio de comparación que permita analizar esas diferencias o similitudes fácticas a la luz del sistema normativo vigente; y, finalmente, debe constatarse si (i) un tratamiento distinto entre iguales o (ii) un tratamiento igual entre desiguales es razonable.

Es decir, si persigue un fin constitucionalmente legítimo y no restringe en exceso los derechos de uno de los grupos en comparación. Por ese motivo, la Corte exige que las demandas por presunta violación a la igualdad señalen, por lo menos, los grupos que serán objeto de comparación; las circunstancias de hecho comunes a esos grupos, que justifican iniciar el examen de igualdad; la existencia de un trato diverso, a partir de un parámetro de comparación constitucionalmente relevante; y la inexistencia de razones válidas desde el punto de vista constitucional que justifiquen ese tratamiento distinto.” (Subrayas de la Sala) Así las cosas, revisado el escrito de la impugnación, la Sala encuentra que la parte actora propone el desconocimiento del precedente como causa que justifique el amparo constitucional, a partir de una comparación entre el fallo dictado dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con radicado número 41001 23 31 000 2012 00121 01 (23513) y la sentencia de la Corte Constitucional C – 910 de 2004, debido a que “La errada y descontextualizada interpretación que el Consejo de Estado hace del citado precedente constitucional es perder de vista el contexto de la referida sentencia y los cargos de la demanda entonces estudiados para adoptar la citada decisión”[19].

En tal virtud, la Sala concluye que es pertinente descender al análisis del caso habida cuenta que está comprometido el derecho a la igualdad y, por consiguiente, existe relevancia a ese respecto. En consecuencia, el razonamiento que sigue definirá si la providencia dictada el 14 de agosto de 2019, por parte de la Sección Cuarta de esta Corporación, incurre en desconocimiento del precedente jurisprudencial en la forma en que se ha entendido ese defecto como sigue a continuación. 2.

Desconocimiento del Precedente 1. De manera previa a abordar el alcance del defecto aludido, se debe precisar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”.

Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente.” Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho.

A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.

Tampoco podrá invocarse el desconocimiento del precedente si la sentencia que difiere del mismo fundamenta su decisión en contra de manera razonable y suficiente, justificando tal posición. Pues ello está dentro de la autonomía funcional del juez. 2. Bajo ese entendido, resulta de suma importancia traer a colación los argumentos expuestos por el actor y verificar los problemas jurídicos resueltos en las sentencias invocadas, a efectos de compararlos y determinar si se da o no la alegada trasgresión. Para el efecto se observa que en el escrito de impugnación del fallo de tutela se indica: “La errada y descontextualizada interpretación que el Consejo de Estado hace del citado precedente constitucional es perder de vista el contexto de la referida sentencia y los cargos de la demanda entonces estudiados para adoptar la citada decisión. Debe tenerse en cuenta es que el cargo especifico estudiado por la Corte en esa oportunidad se refirió a la presunta vulneración del artículo 29° Superior, al considerar que con la norma demandada se sancionaba al contribuyente por anticipado, sin haber cometido la infracción, es decir sin haber compensado las pérdidas fiscales y sólo por haberlas declarado con anterioridad, por lo que consideraba que con la norma demandada se presumía la culpabilidad y se desconocía la presunción de inocencia del contribuyente.

También consideró el accionante en su momento que la norma en estudio vulneraba el principio de buena fe por cuanto se consideraba evasor “per se” al contribuyente que determina pérdida fiscal en su declaración tributaria. De lo anterior, la primera conclusión que tenemos es que los cargos de inconstitucionalidad formulados en su oportunidad en contra del del artículo 24 de la Ley 863 de 2003, nada tienen que ver con la discusión dada en el proceso judicial de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se profirió el fallo definitivo objeto de solicitud de amparo constitucional.

Es claro que los cargos no estaban encaminados a examinar una presunta vulneración del principio del nom bis in ídem, ni a cuestionar la concurrencia de la sanción de que trata el artículo 647 y la del 647-1 ET, de tal manera que no es un fundamento válido para justificar el levantamiento de la sanción por diminución de pérdidas en el caso en particular a pesar de haber concurrido los supuestos señalados por el legislador para su imposición (hecho sancionable, efecto en la declaración y base gravable para su liquidación).” Lo anterior evidencia dos circunstancias de especial relevancia para el análisis: la primera de ellas, que el actor sostiene que la invocación que se hiciera de la sentencia de exequibilidad no era fundamento suficiente para acceder a las pretensiones en la sentencia que impugna, y la segunda, que no obstante ello, lo que invoca es la configuración del defecto de la providencia por desconocimiento de ese precedente jurisprudencial.

En consecuencia, resulta imposible concluir, a partir de la comparación que formula la actora, la violación del precedente que pone a consideración de la Sala, en tanto se involucran dos pretensiones disímiles. Es indispensable acotar que el entendimiento sobre el alcance de la sentencia C-910 de 2014, acerca de la presunta descontextualización de lo allí vertido en relación con la providencia emitida para desatar el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, supone analizar el razonamiento esgrimido sobre el alcance del artículo 647-1 del ET, aspecto este que no se acompasa con el defecto que se invoca y que eventualmente se enmarcaría en un defecto sustantivo; no obstante, como ya se indicó, el mismo tampoco tendría vocación de prosperar por las razones ya señaladas en el respectivo acápite.

Vistas las anteriores consideraciones, es menester confirmar la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por la Sección Tercera Subsección A de esta Corporación, pero por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Dentro del término de ley, envíese el expediente a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 13 de agosto de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Visible a folios 1 a 20 del expediente digital. [2] Visible a folio 41 del expediente digital. [3] Visible a folios 1 y 2 del expediente digital. [4] Consultado el 30 de julio de 2020 en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/Casos/list_procesos?guid =11001031500020200087600. [5] “MEMORIALES: 6.

Gaseosas de Córdoba -Contestación 34 folios.pdf” Visto el 30 de julio de 2020 en: file:///C:/Users/Usuario/Downloads/d110010315000202000876002recibememoriales 2020514165925.pdf [6] Notificada vía correo electrónico el 27 de junio de 2020 [7] Visible a folio 7 del archivo “fallo” del expediente digital. [8] Visible a folios 12 y 13 del archivo “fallo” del expediente digital. [9] Visible a folio 16 del archivo “fallo” del expediente digital. [10] Visible a folio 12 del memorial de impugnación del expediente digital. [11] Visible a folio 1 del memorial de impugnación del expediente digital. [12] Visible a folio 6 del memorial de impugnación del expediente digital. [13] Corte Constitucional, sentencia C-756 del 2008. [14] Ibídem. [15] Visible a folio 7 del expediente digital. [16] Corte Constitucional.

Sentencia T-248 de 2018. [17] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” [18] Referencia: expediente D-9874. Actor: Fabio Enrique Velásquez Arias. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. [19] Visible a folio 8 del memorial de impugnación del expediente digital. [20] Entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la segunda los hechos en que se funda la pretensión y los fundamentos normativos de la misma.