11001-03-15-000-2020-00443-01 — Consejo de Estado

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / REPARACIÓN DIRECTA / CASO FORTUITO / MUERTE DE TRABAJADOR COMO CONSECUENCIA DE UN ALUD DE TIERRA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La parte actora precisó, en el escrito de impugnación, que en la sentencia de 7 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, se incurrió en defecto fáctico, toda vez que en ella, de un lado, se le restó valor a los elementos probatorios que acreditaban la falla en el servicio, tales como el informe de la ARL que daba cuenta que lo sucedido se generó por un error de cálculo por parte de quienes dirigían la obra y el estudio de suelos (…) Y de otro, porque se realizó una indebida valoración de los hechos probados, en razón a que, si bien el deslizamiento de la tierra que desestabilizó la excavación se produjo por una filtración de aguas de una casa aledaña a la obra, esa sola circunstancia no era suficiente para eximir de responsabilidad al Estado (…) [L]a Sala advierte que no es cierto que la valoración realizada por el Tribunal Administrativo del Quindío haya sido arbitraria, desproporcionada u omisiva, a la luz de los supuestos de configuración del defecto fáctico (…) [Q]ue las razones que sustentan el defecto fáctico evidencian la sola inconformidad de la parte actora con la conclusión a la cual arribó la autoridad judicial accionada en tanto resulta desfavorable a sus intereses.

(…) [Ahora,] la Sala encuentra que, pese a lo manifestado por la parte actora en su escrito de tutela, no existe postura unificada en torno al régimen de responsabilidad aplicable a los daños causados por la ejecución de una obra pública. En efecto (…) algunos pronunciamientos apuntan a que el régimen de responsabilidad debe ser objetivo por riesgo excepcional, mientras que otras decisiones señalan que es el subjetivo por falla del servicio.

En estos eventos, como lo ha precisado esta Sala, no se configura el aludido desconocimiento del precedente ante la existencia de posiciones disímiles sobre un mismo asunto al interior del Consejo de Estado. (…) En consecuencia, la Sala se concluye que no se configuró el defecto fáctico ni se desconoció el precedente alegado por la parte actora, motivo por el cual se confirmará la sentencia impugnada que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00443-01(AC) Actor: EULALIA VALENCIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Y JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DE ARMENIA La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la providencia de 28 de febrero de 2020, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

I. SÍNTESIS DEL CASO EULALIA VALENCIA solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, los cuales estimó vulnerados a raíz de las sentencias de 24 de septiembre de 2018[1] y 7 de noviembre de 2019[2], proferidas por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío, respectivamente, mediante las cuales se negaron las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de reparación directa, identificado con el número único de radicación 63001-3333-754-2014-00083-01, que ella y otras personas formularon en contra de las Empresas Públicas de Armenia, con la finalidad de obtener la indemnización por los daños generados con ocasión del fallecimiento de su compañero permanente, quien quedó sepultado por un alud de tierra, el 20 de marzo de 2012, mientras realizaba labores de excavación en una obra pública.

Las pretensiones se negaron porque no se demostró el acaecimiento de una falla en el servicio ni que el derrumbe se hubiera originado a causa de la ejecución de la obra, en tanto que se concluyó que aquel lo ocasionó un hecho desconocido e imprevisible, calificado como caso fortuito. Alegó que la mencionada providencia incurrió en defecto fáctico en su dimensión negativa y positiva y defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado en relación con el régimen de responsabilidad aplicable cuando el daño irrogado proviene de la ejecución de una obra pública y recae sobre un trabajador de la misma.

En cuanto al defecto fáctico aclaró que, aunque no le correspondía acreditar la culpa de la entidad demandada para derivar su responsabilidad, en razón a que este elemento se presume por ser un asunto que debió analizarse bajo el régimen objetivo de responsabilidad, en todo caso, sí demostró que la entidad accionada, a través de su contratista, incurrió en una falla en el servicio.

Al respecto precisó que la negligencia de las Empresas Públicas de Armenia se advertía del informe rendido por la ARL, en el que señaló que el hecho se produjo por unas “[…] fallas técnicas del supuesto entibado […]” y de la evidencia de lo sucedido, “[…] pues de ninguna otra forma puede entenderse que (…) una excavación dirigida por expertos ingenieros se venga abajo mientras sus obreros excavan […]”.

En ese sentido, sostuvo que el yerro alegado se configuró porque en las sentencias reprochadas se le restó valor a dicho informe, al concluir que únicamente contenía unas recomendaciones para evitar riesgos futuros, y no se tuvo en cuenta el evidente error de cálculo de los ingenieros que dirigían la obra. Agregó que las autoridades judiciales accionadas tuvieron por demostrada la “culpa exclusiva de un tercero”, bajo el entendido de que el derrumbe en el que quedó atrapado el difunto se produjo por una filtración de agua proveniente de un acueducto fraudulento instalado en una vivienda cercana, lo cual desestabilizó la tierra y ocasionó su desplazamiento.

Frente a lo anterior, la accionante consideró que se incurrió en ”[…] un error en la aplicación de la aludida causal de exclusión de responsabilidad […]”, en razón a que el hecho de la filtración no es suficiente para librar a la administración de la obligación de indemnizarla, pues, en todo caso, “[…] era[n] las Empresas Públicas de Armenia a través de sus “expertos” ingenieros, a quien correspondía mitigar todos los riesgos de daños propios de una obra de remoción de tierra, entre ellos, la inestabilidad del terreno por filtración de agua de viviendas aledañas […]”.

Respecto del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial sostuvo que las accionadas resolvieron el caso bajo el régimen de responsabilidad subjetiva, cuando el asunto debió analizarse a la luz del régimen de responsabilidad objetiva, bajo el título de imputación de riesgo excepcional, teniendo en cuenta que se trata de un daño concretado por el desarrollo de una actividad peligrosa, como lo es la ejecución de una obra pública a manos de “[…] un obrero de pico y pala (…) cuya contratación se da únicamente para seguir órdenes y realizar labores operativas […]”, es decir, “[…] que no tiene ninguna injerencia en la dirección y administración de la obra […]”.

Para sustentar sus afirmaciones citó la sentencia de 25 de marzo de 2015, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del proceso de reparación directa con número único de radicación 76001 23 31 000 2003 00891 01 (34.276) y con ponencia del Consejero de Estado, doctor Carlos Alberto Zambrano, aduciendo que en dicha providencia, en cuanto al régimen de responsabilidad de la administración por daños generados con ocasión a la construcción, remodelación, mantenimiento y mejora de las vías públicas, se precisó que “[…] no cabe duda de que tiene carácter objetivo, por lo mismo que está relacionado con el ejercicio de una actividad peligrosa.

Se impone al demandante, entonces, la demostración del daño y de la relación de causalidad existente entre éste y el hecho de la administración, realizado por medio del contratista, en desarrollo de una actividad riesgosa. La entidad pública demandada, por su parte, debe probar, para exonerarse, la existencia de una causa extraña, esto es, la existencia de una fuerza mayor, o del hecho exclusivo de un tercero o de la víctima […]”[3].

En línea de lo anterior, sostuvo que, de haberse acudido a ese sistema de responsabilidad, que era aplicable, “[…] al estar probado el daño (muerte del obrero), el hecho generador del mismo (obra pública) y el nexo causal (muerte por asfixia), es evidente que se debía declarar la responsabilidad del demandado […]”. En suma, la accionante consideró que los fallos objetados incurren en vía de hecho al estar viciados de defecto fáctico, en razón a que: i) se le restó valor a los medios de prueba que acreditaban la falla en el servicio y, en consecuencia, ésta no se tuvo por demostrada, y ii) se dio por acreditada la culpa exclusiva de un tercero sin tener en cuenta que, si los directores de la obra hubieran realizado los estudios del caso y tomado las medidas de seguridad necesarias, no se habría producido el alud de tierra.

Igualmente, considera que incurren en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente sobre la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad respecto de los daños causados a los trabajadores de una obra pública. En consecuencia, solicitó que “[…] se ordene al Honorable Tribunal Administrativo del Quindío proferir nuevamente la sentencia de segunda instancia proferida dentro del proceso radicado bajo el No. 63001 33 33 754 2014 00083 01 […]”, en la que “[ ] se haga una valoración probatoria ajustada al caudal probatorio y se acate la reitera jurisprudencia del Consejo de Estado relativa a los accidentes acecidos en obra pública y el régimen objetivo a aplicarse […]”.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. Mediante auto de 11 de febrero de 2020[4], el Despacho sustanciador de la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación admitió la solicitud de tutela; ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Quindío y al Juzgado Quinto Administrativo de Armenia, y vinculó a las Empresas Públicas de Armenia, este último como tercero interesado.

Igualmente, solicitó al Juzgado Quinto Administrativo de Armenia que allegara copia en archivo digital o físico del expediente con número de radicado 163001-3333-754-2014-00083-00, correspondiente al proceso de reparación directa que suscita el presente debate constitucional. Mediante oficio de 14 de febrero de 2020, la secretaría del citado despacho judicial allegó en calidad de préstamo el expediente requerido. 2.2.

El Tribunal Administrativo del Quindío allegó escrito en el que señaló que la solicitud de amparo debe ser negada en razón a la ausencia de vulneración de derechos fundamentales, por cuanto la providencia reprochada, proferida el 7 de noviembre de 2019, no adolece de los defectos endilgados y, por el contrario, está acorde con los postulados legales y jurisprudenciales aplicables al caso y se expidió teniendo en cuenta el material probatorio adosado al expediente.

Argumentó que la intención de la accionante es reabrir un debate que ya está concluido, de modo que, de aceptarse sus alegaciones, la solicitud de amparo se constituirá en una instancia adicional del proceso ordinario, en desconocimiento del principio de seguridad jurídica y del derecho al debido proceso. 2.3. Las Empresas Públicas de Armenia, mediante escrito presentado vía correo electrónico, manifestó que de las pruebas obrantes en el expediente del proceso ordinario no se logró demostrar que los perjuicios alegados por la accionante le fueran imputables, en razón a que aquella no acreditó la existencia del nexo causal entre el hecho y el daño, lo cual era de su resorte como interesada en obtener la reparación del presunto perjuicio. 2.4.

El 28 de febrero de 2020, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación profirió fallo de primera instancia, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales invocados. La accionante impugnó el fallo y el conocimiento de este asunto le correspondió por reparto a este Despacho, el cual advirtió que no se había vinculado a la Previsora S.A. Compañía de Seguros, ni a Seguros del Estado S.A., ni a la Ingeniera Olga Cecilia Sánchez Duque, quienes, conforme consta en el expediente ordinario de reparación directa, fueron llamados en garantía por Empresas Públicas de Armenia y vinculados en dicha calidad a esa actuación. En consecuencia, el Despacho, mediante auto de fecha 13 de julio de 2020, ordenó poner en conocimiento el escrito de tutela, sus anexos y el fallo de primera instancia a las referidas personas, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 137 del C.G.P., según el cual, es deber del juez, en cualquier estado del proceso, advertir a las partes de la existencia de nulidades que no hayan sido saneadas, concediéndoseles así la oportunidad de emitir los pronunciamientos que estimaran pertinentes frente a la eventual configuración de la causal de nulidad prevista en el artículo 133, numeral 8, del Código General del Proceso[5], o en su defecto tenerla por saneada. 2.5.

La Previsora de Seguros allegó escrito en el que señaló que, si bien no fue vinculada al trámite de la tutela, esta omisión no afecta sus intereses ni impide adoptar la decisión que corresponda sobre el fondo del asunto, por cuanto lo alegado en sede constitucional no es de su competencia y si se llegaré a modificar la sentencia reprochada, en el proceso ordinario tendrá la oportunidad de defenderse. 2.6.

Seguros del Estado S.A y la Ingeniera Olga Cecilia Sánchez Duque guardaron silencio. III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 8 de febrero de 2020, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante, tras advertir que la sentencia de 7 de noviembre de 2019, en la cual centró su análisis por ser la que puso fin al proceso ordinario, no era caprichosa o arbitraria, por cuanto la decisión de exigir la configuración de una falla en el servicio para acceder a las pretensiones de la demanda se encuentra ajustada a la jurisprudencia de esta Corporación en materia de responsabilidad extracontractual del Estado por daños ocasionados a los operadores de una obra pública.

Al respecto, señaló que el Consejo de Estado “[…] ha explicado que el régimen de responsabilidad extracontractual, relacionado con obras públicas, varía de acuerdo con la persona que sufre el daño antijurídico, pues si recae sobre un tercero, opera el objetivo, esto es, los títulos de imputación de daño especial (autoridad pública produce el agravio en cumplimiento de una tarea legítima y ajustada a derecho) o riesgo excepcional (se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas por una actividad riesgosa), escenarios en los que la Administración, para exonerarse de la obligación de resarcir, «debe probar la inexistencia del nexo causal»[6].

Mientras que cuando los menoscabos los sufre quien ejecuta la obra, es decir, un operador de esta, el régimen de responsabilidad a tener en cuenta es el subjetivo, de manera que solo hay lugar a repararlos luego de que el demandante pruebe una falla del servicio, puesto que es el llamado a demostrar que los detrimentos que padeció le son atribuibles al Estado por incumplimiento de sus deberes […]”.

En ese orden, señaló que comoquiera que en el proceso ordinario se acreditó que “[…] el señor Teodolindo Mosquera Moreno (q. e. p. d.) era obrero, es decir, ejecutor de la obra, el régimen de responsabilidad extracontractual del Estado aplicable era el subjetivo, de ahí que la tutelante debía probar la falla del servicio, pero como ello no sucedió, era imperioso, como lo determinaron los señores magistrados accionados, desestimar las súplicas de la demanda de reparación directa 63001-33-33-754-2014-00083-00 […]”.

Precisó que “[…] el hecho de que los accionados no hayan valorado las pruebas en el sentido que pretendía la demandante, no involucra la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada defecto fáctico, por cuanto en acatamiento de sus competencias jurisdiccionales tienen la potestad de otorgar diferentes grados de certeza a los elementos de convicción obrantes en el expediente, siempre que lo hagan de manera integral y bajo los criterios de la sana crítica, conforme aconteció en el asunto materia de controversia […]” En cuanto al presunto error en la aplicación de la causal eximente de responsabilidad del Estado, precisó que resultaba inocuo “[…] pronunciarse sobre el particular, comoquiera que la omisión de demostrar la falla en el servicio impide que se estructure el elemento de la responsabilidad extracontractual del Estado denominado nexo causal, por lo tanto, es inadecuado determinar la ocurrencia de algún eximente de este, cuando ni siquiera se acreditó su configuración en el sub lite […]”.

IV. IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte actora presentó impugnación, en la que reiteró que en su criterio y en el de la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación, “[…] el régimen de responsabilidad subjetiva se aplica a aquellas personas que sufren un daño al interior de una obra pública, pero que eran las llamadas a la dirección de la obra.

Por el contrario, el daño sufrido por un simple obrero de pico y pala, claramente se desprende de la actividad riesgosa que desempeñaba y de la cual él únicamente participaba como ejecutor, pero sin ningún tipo de misión distinta a la de recibir órdenes del contratista de la administración y ejecutar pasivamente la obra […]”, de manera que, cuando dicho riesgo se concreta en un daño, para determinar la responsabilidad del Estado corresponde aplicar el régimen objetivo.

Señaló que el Tribunal Administrativo del Quindío incurrió en defecto fáctico por cuanto, de un lado, le restó valor a los elementos probatorios que acreditaban la falla en el servicio, tales como el informe de la ARL que daba cuenta que lo sucedido se generó por un error de cálculo por parte de quienes dirigían la obra, así como el estudio de suelos realizado por la ingeniera Stella Sánchez Giraldo, en el que se advirtió que el suelo estaba saturado por los alcantarillados artesanales, a partir de lo cual se evidenciaba la previsibilidad de la ocurrencia del derrumbe y con ello la falta de diligencia de los ingenieros en tomar las medidas necesarias para evitarlo.

Y de otro, porque realizó una indebida valoración de los hechos probados, en razón a que, si bien el deslizamiento de la tierra que desestabilizó la excavación se produjo por una filtración de aguas de una casa aledaña a la obra, esa sola circunstancia no era suficiente para eximir de responsabilidad al Estado, toda vez que “[…] era una elemental obligación de quienes direccionaban la obra haberse percatado de los cambios físicos del terreno y haber tomado medidas tendientes a prevenir el desastre […]”.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. De conformidad con lo previsto por el numeral quinto del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, y en virtud del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que asigna a esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 5.2.

HECHOS 5.2.1. El 26 de diciembre de 2011 Empresas Públicas de Armenia suscribió el contrato de obra pública número 46 con la señora Olga Cecilia Sánchez Duque, cuyo objeto consistió en la “[…] construcción I etapa del colector Zanjón Hondo desde la cámara 6 hasta la cámara 119 […]”. Para el efecto contrató al señor Teodolindo Mosquera Moreno, compañero permanente de la accionante, como obrero de construcción. 5.2.2.

El 20 de marzo de 2012, mientras aquel realizaba labores de remoción de tierras en una excavación, quedó atrapado por un alud de tierra, lo cual le produjo la muerte por asfixia. 5.2.3. Positiva Compañía de Seguros S.A. emitió concepto técnico, el 3 de abril de 2012, sobre el aludido siniestro, en el que consignó que se debía cumplir lo estipulado en la Resolución 1401 de 2007 y adoptar la protección orientada a evitar un suceso similar.

Además, señaló que el contratista estaba en la obligación de suministrar a los trabajadores los elementos necesarios para el cumplimiento de sus tareas de manera segura. 5.2.4. La tutelante, junto con otros familiares del fallecido, promovieron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra las Empresas Públicas de Armenia, con el propósito de que se le declarara administrativamente responsable por los perjuicios causados a los demandantes por la muerte del señor Teodolindo Mosquera Moreno y, en consecuencia, se le ordenara indemnizarlos.

A dicho proceso se le asignó el número de radicado 63001-33-33-754-2014-00083-00. 5.2.5. Mediante fallo de 24 de septiembre de 2018, el Juzgado Quinto (5º) Administrativo de Armenia negó las pretensiones de reparación partiendo del presupuesto de que, como el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto era el subjetivo y los demandantes no acreditaron la configuración de una falla en el servicio, no había lugar a proferir un fallo condenatorio en contra del Estado. 5.2.6.

Inconforme con la anterior decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación, con el argumento de que, contrario a lo sostenido por el juzgado, debía recurrirse al régimen de responsabilidad objetivo, bajo el título de imputación de riesgo creado, teniendo en cuenta que la víctima del accidente fatal era un obrero que no tenía “[…] injerencia en la ejecución y administración de la obra […]”. 5.2.7.

El 7 de noviembre de 2019 el Tribunal Administrativo del Quindío desató la alzada, en el sentido de confirmar la sentencia de primera instancia, con fundamento en que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado[7], como el fallecido no era un tercero ajeno a la obra, sino que participaba en su ejecución en condición de operador, lo cual suponía que “[…] asumió de manera voluntaria el riesgo que ella involucraba […]”, la imputación de responsabilidad a la administración ante la materialización de un daño durante el desarrollo de esta exigía la demostración de una falla en el servicio.

Bajo esa lógica, señaló que, como no se acreditó negligencia u omisión en el actuar de los contratistas de la administración, no era procedente la imputación de responsabilidad al Estado, teniendo en cuenta que “[…] la causa del daño no provino de la ejecución de la obra desarrollada por las Empresas Públicas de Armenia a través de sus contratistas […]” ni de la falta de medidas de seguridad, sino de los vertimientos de agua provenientes de una tubería artesanal indetectable, con lo cual se configuraba un caso fortuito. 3.

ANOTACIÓN PREVIA. Antes de abordar el análisis del asunto conviene precisar que, en auto de 13 de julio de 2020, se advirtió que en el trámite de tutela de la referencia se omitió vincular a la Previsora S.A. Compañía de Seguros, a Seguros del Estado S.A. y a la Ingeniera Olga Cecilia Sánchez Duque, quienes, conforme consta en el expediente ordinario de reparación directa, fueron llamados en garantía por las Empresas Públicas de Armenia y vinculados en dicha calidad a esa actuación. En atención a esas circunstancias y de acuerdo con lo previsto el artículo 137 del C.G.P., se puso en conocimiento de las referidas personas la existencia de nulidad por la casual prevista en el artículo 8 de la artículo 133 de la norma en cita, para que si lo consideraban pertinente, la alegaran en el término de 3 días; no obstante, cumplido dicho interregno no se invocó causal alguna, razón por la cual se tendrá por convalidada la actuación adelantada en el trámite de tutela y saneada la nulidad por falta de notificación, conforme al artículo 137 ibídem.

4. ANÁLISIS DE LA SALA 1. El defecto fáctico 5.4.1.1. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, un defecto fáctico se configura “[…] cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Se estructura, entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso.

Según esta Corporación, el fundamento de la intervención del juez de tutela por deficiencias probatorias en el proceso, radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez del proceso para el análisis del material probatorio, éste debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales […].”[8] Considera el Alto Tribunal Constitucional que la evaluación del acervo probatorio jamás podrá hacerse por el juez de manera arbitraria y que por ello la valoración que éste realice, necesariamente implica “la adopción de criterios objetivos[9], no simplemente supuestos por el juez, racionales[10], es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas allegadas, y rigurosos[11], esto es, que materialicen la función de administración de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente recaudadas”.[12] Ahora bien, se han identificado dos dimensiones en las cuales es posible se configure el defecto fáctico, a saber[13]: a) Una dimensión negativa, que surge cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa[14], situación que se presenta cuando: (i) no decreta, ignora o hace una valoración defectuosa de la prueba[15], y (ii) sin una razón válida da por no probado un hecho que emerge claramente. b) Una dimensión positiva, que se produce cuando: (i) el juez aprecia pruebas que fueron determinantes en la decisión de la providencia cuestionada, las cuales no ha debido tener en cuenta porque, por ejemplo, se recaudaron indebidamente, eran ilegales o ineptas, o (ii) da por ciertas algunas circunstancias sin que exista material probatorio que fundamente su decisión[16].

Bajo los parámetros judiciales anteriores y teniendo en cuenta que los asuntos fácticos que se debaten en un proceso corresponden a la prueba, la relevancia y la connotación jurídica de los hechos, el defecto fáctico puede configurarse cuando: a) se le da relevancia a un hecho jurídico que resulta irrelevante para la decisión del caso, o por el contrario, se considera irrelevante el hecho, cuando en uno u otro caso resulta determinante para la decisión; b) se considera probado un hecho concreto que en realidad no está probado, ya sea porque no hay constancia del mismo en el expediente, o porque la prueba se ha recaudado con violación al debido proceso, o porque lo acreditado en el proceso no tiene la virtud de prueba de acuerdo con la ley; o por el contrario, no se considera probado el hecho que en realidad sí lo está, o se omite indebidamente el decreto o práctica de una prueba, y es determinante para la decisión a tomar, y c) cuando a un hecho concreto debidamente probado, se le da una connotación jurídica que no le corresponde, o no estando probado se connota jurídicamente.

En todo caso, para que se verifique la existencia de este defecto, el error debe ser flagrante, manifiesto y debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación fáctica de la autoridad judicial que ordinariamente conoce de un asunto, ya que con ello invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares los jueces ordinarios. 5.4.1.2.

La parte actora precisó, en el escrito de impugnación, que en la sentencia de 7 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, se incurrió en defecto fáctico, toda vez que en ella, de un lado, se le restó valor a los elementos probatorios que acreditaban la falla en el servicio, tales como el informe de la ARL que daba cuenta que lo sucedido se generó por un error de cálculo por parte de quienes dirigían la obra y el estudio de suelos realizado por la ingeniera Stella Sánchez Giraldo en el que se advirtió que suelo estaba saturado por los alcantarillados artesanales, a partir de lo cual se evidenciaba la previsibilidad de la ocurrencia del derrumbe y con ello la falta de diligencia de los ingenieros en tomar las medidas necesarias para evitarlo.

Y de otro, porque se realizó una indebida valoración de los hechos probados, en razón a que, si bien el deslizamiento de la tierra que desestabilizó la excavación se produjo por una filtración de aguas de una casa aledaña a la obra, esa sola circunstancia no era suficiente para eximir de responsabilidad al Estado, toda vez que “[…] era una elemental obligación de quienes direccionaban la obra haberse percatado de los cambios físicos del terreno y haber tomado medidas tendientes a prevenir el desastre […]”.

Revisado el contenido de la sentencia de 7 de noviembre de 2019, la Sala advierte que el Tribunal Administrativo del Quindío, para adoptar su decisión, se basó, fundamentalmente, en las siguientes pruebas: i) El estudio de suelos del sitio correspondiente a la construcción del colector Zanjón Hondo, realizado en febrero de 2012 por un experto geotecnista, en el que, a partir del cálculo de la capacidad de soporte del terreno, se concluyó que tenía “[…] estabilidad general […]” y se fijaron las recomendaciones acerca de cómo debían realizarse “[…] las excavaciones temporales y necesarias para la construcción de la cimentación […]”. ii) La bitácora diaria de la obra en la que constaba la forma en que se efectuaron las excavaciones y que el tipo de entibado instalado el día en que se produjo el derrumbe era tipo A. iii) Las normas y especificaciones generales de construcción tenidas en cuenta por las Empresas Públicas de Armenia, dentro de las cuales advirtió que los entibados tipo A eran recomendables “[…] cuando se trate de excavaciones en suelos de estabilidad aceptable (…) cuando a juicio de la interventoría no se presenten situaciones que puedan afectar la estabilidad de las paredes de la excavación […]”. iv) El informe del cuerpo de bomberos de Armenia y la investigación de la Fiscalía General de la Nación en la que se concluyó que la causa de muerte del señor Teodolindo Mosquera Moreno había sido “[…] asfixia mecánica por sepultamiento producto de un talud de tierra […]”. v) El informe de la ARL Positiva sobre la investigación del accidente de trabajo mortal del señor Teodolindo Mosquera Moreno. vi) El estudio de geotecnia realizado en el lugar de la construcción en abril de 2012, en aras de definir la estabilidad del talud y determinar las condiciones constructivas de la tubería ante los deslizamientos presentados a lo largo del tramo excavado, en el que advirtió que habían “[…] tuberías de alcantarillado colapsadas y sin descoles, las cuales vierten todas sus aguas servidas sobre el talud, contribuyendo a la inestabilidad de la ladera […]” v) Resolución 123 del 18 de mayo de 2012, mediante la cual el Ministerio de Trabajo resolvió archivar el expediente de investigación administrativa por accidente de trabajo mortal ocurrido al señor Teodolindo Mosquera Moreno y su compañero, al concluir que la empleadora de aquellos había dado cumplimiento a las normas de seguridad y salud ocupacional. vi) Informe de interventoría presentado con ocasión al deslizamiento de 20 de marzo de 2012, en el que se consignó que las paredes de la zanja donde laborada el fallecido estaban sostenidas con “entibado de excavación tipo A”, adecuado para evitar deslizamientos. vii) Testimonios rendidos por el interventor de la obra y por un trabajador de la misma, quien señaló que el señor Teodolindo Mosquera Moreno recibió información, durante la ejecución de la obra, sobre medidas de seguridad y se le instruyó sobre la forma de adelantar excavaciones profundas, trabajar en estas y minimizar los riesgos. viii) Registro fotográfico de la tubería fraudulenta de la vivienda de invasión. Ahora bien, el Tribunal accionado confirmó la decisión del juez de primera instancia de negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: “[…] El régimen de responsabilidad aplicable por daños ocasionados en obra pública.

La Jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado[17], en punto a la responsabilidad que puede endilgársele a la Administración por hechos como los que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala, ha sostenido: “Tratándose de la ejecución de obras públicas la jurisprudencia ha manejado distintos regímenes de responsabilidad según sea la calidad de la víctima que sufre el daño, el operador, es decir la persona que ejecuta la obra, el usuario o el tercero, bajo el entendido que si se trata del operador que ejecuta una obra pública en beneficio de la administración, el régimen aplicable sería el de la responsabilidad subjetiva bajo el título de imputación de la falla del servicio.

En cambio, por regla general, un tratamiento distinto operó si la víctima del daño era el usuario o el tercero, porque en estos casos el régimen adecuado sería el de la responsabilidad objetiva, y en este escenario, en algunas oportunidades privilegió el título de imputación del riesgo creado y en otros casos habló del daño especial por el rompimiento del principio de igualdad antes las cargas públicas.

La Sala en sentencia de 8 de noviembre de 2007[18], sostuvo que la calificación de una actividad como ‘peligrosa’ tiene incidencia para establecer el criterio de imputación aplicable en relación con los daños que se deriven de la misma, distinguiendo entre quienes ejercen la actividad y los terceros ajenos a ésta. En el primer caso, cuando quien ejerce una actividad peligrosa sufre un daño originado en ésta, la decisión sobre el derecho a ser indemnizado debe gobernarse en desarrollo de la tesis de la falla del servicio prestado.

En la misma sentencia se sostuvo que aunque en la construcción de obras públicas dado el carácter peligroso que encierra su ejecución, proveniente de los instrumentos que se utilizan en ella y de la intervención que con ocasión de las mismas se hace en la naturaleza, como sucede cuando la construcción amerita la remoción de tierra, desvío del cauce de aguas, tala de árboles etc. el trabajador que se vincula a dicha actividad asume voluntariamente el riesgo que ella involucra y tiene sobre sí la obligación de extremar las medidas de seguridad para evitar lesionarse.

Bajo ésta orientación frente a los daños que sufre quien ejerce una actividad peligrosa, originados en el evento, impacto o consecuencia adversa propia del mismo riesgo, el asunto deberá gobernarse bajo el régimen de la falla probada del servicio y no del régimen de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional. La construcción de obras que requiera como ésta la remoción de tierra, origina un riesgo de naturaleza anormal y, el trabajador que ejerce dicha actividad, participa en la creación del riesgo que ella supone.

En este sentido, deberá acreditarse que a pesar de extremar los deberes de cuidado, el evento dañoso ocurrió por una falla del servicio”. (Subraya y negrilla del texto original) Así pues, al tratar el presente caso de daños causados a un trabajador en ejercicio de una obra pública, conforme al material probatorio obrante en el expediente, es claro que la víctima no era un tercero ajeno a la obra, cuando por el contrario, se denota su participación en la ejecución mediante la labor de excavación de las zanjas para la instalación del colector de aguas residuales, actividad que al ser catalogada como peligrosa, y haber sufrido un daño originado en ésta, el régimen de responsabilidad será el subjetivo, y no el objetivo como alega la parte actora, pues el señor Teodolindo Mosquera Moreno al intervenir en la remoción de tierras, lo cual es de carácter de peligroso, asumió de manera voluntaria el riesgo que ella involucraba, situación que impone para este caso la acreditación de una falla en el servicio respecto de la parte demandada para efectos de que pueda responsabilizársele patrimonialmente, según la jurisprudencia en cita. […] 10.

Caso concreto. Ahora bien, conforme a lo expuesto, se encuentra demostrada la configuración del daño antijurídico, consistente en el fallecimiento del señor Teodolindo Mosquera Moreno el 20 de marzo de 2012, con ocasión a un alud de tierra mientras desarrollaba labores de excavación para la instalación de un colector dentro del proyecto de obra zanjon hondo de Empresas Públicas de Armenia, según consta en el reporte de emergencia del Cuerpo de Bomberos e investigación realizada por la Fiscalía General de la Nación, bajo el número único de noticia criminal No. 630016000033201201869.

Si bien alega la parte demandante en el escrito de apelación, darse en el presente caso el régimen de responsabilidad objetiva, se reitera conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado expuesta líneas atrás, que ante el carácter de peligrosidad que encierra la actividad desarrollada por la víctima en la ejecución de la obra –excavación-, y al asumir éste de manera voluntaria el riesgo que ello implicaba, frente al daño acaecido de esta actividad, originado en el evento propio del mismo riesgo, el asunto deberá gobernarse bajo el régimen de la falla probada del servicio y no del régimen de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional, y por lo tanto debe dilucidarse si la entidad incurrió en una falla del servicio por los hechos a través de sus contratistas.

Ahora bien, conforme al material probatorio, se advierte que la ejecución de la obra zanjón hondo, tanto el contratista como el interventor, emplearon los medios de seguridad adecuados para la estabilidad del talud, pues si bien, según estudio realizado en febrero de 2012, con anterioridad al evento, el suelo era bastante homogéneo y sin detección de agua freática entre la superficie del terreno y la profundidad máxima, era factible la utilización de entibados tipo A, y no otros, pues para ese entonces los suelos tenían una estabilidad aceptable, sin indicios de poca homogeneidad, ni con nivel freático, que exigieran un entibado de mayor capacidad de soporte, tal y como indican las normas y especificaciones generales de construcción, según las cuales, se sugiere otro tipo de entibados cuando se trate de excavaciones en suelos de estabilidad aceptable pero con indicios de poca homogeneidad y baja cohesión, suelos de estabilidad discreta, con nivel freático alto, con indicios de poca homogeneidad y muy baja cohesión, o en suelos inestables con profundidades mayores a 4.00 m. En suma a lo anterior, se observa de la bitácora de la obra y del registro fotográfico anexo al expediente, que para el día del suceso se venía empleando el entibado de excavación tipo A para el sostenimiento de las paredes de la zanja, conforme con las características establecidas en las normas y especificaciones generales de construcción, más la implementación de puentes naturales para una mejor estabilidad de las excavaciones lineales, además que según resalta el interventor de la obra en informe de junio de 2014 y en declaración testimonial, ser este el tipo de entibado propio para la excavación a realizar, pues pese a llevar hasta ese entonces más del 70% de la obra, no habían detectado anomalía alguna, teniendo en cuenta que los mismos obreros quienes tenían contacto directo con el suelo no reportaron para la época ninguna irregularidad, como en otras ocasiones sí lo había hecho tomando los correctivos pertinentes, además que ante la inspección realizada de manera diaria, no se observó en el suelo cicatrices de antiguos deslizamientos, fisura ni movimiento en la vegetación, el cual es un indicio fundamental para la detección de estabilidad del suelo, pues por el contrario, se veía un suelo natural, bueno, sin saturación, por cuanto normalmente cuando los suelos están saturados reflejan un color brillante, y estos se veían secos.

Por otro lado, contrario a lo manifestado por la parte demandante, según el cual, se encuentra probada la falla del servicio con base en la investigación realizada por la ARL, observa este Tribunal del mismo, que si bien se determinaron unas causas básicas e inmediatas, las mismas obedecen a un análisis de causalidad realizado con base en la tabla de codificación de accidentes de trabajo NTC 3701, los cuales carecen de soporte probatorio, como por ejemplo, la causa “carecer de apuntalamiento o entibación”, cuando claramente en la bitácora se evidencia lo contrario, siendo simples señalamientos a tener en cuenta de manera preventiva.

En suma a ello, se advierte de la investigación, tal y como lo indicó el a quo, que el fin de la ARL fue el indicar unas serie de recomendaciones y medidas de seguridad general preventivos, orientadas a minimizar la recurrencia de futuros o posibles eventos. En consideración al informe de Ingeotécnica de abril de 2012, es evidente que las tuberías de alcantarillado colapsadas y sin descoles encontradas en la zona del proyecto, las cuales vertían aguas sobre el talud, contribuyeron a la inestabilidad del talud, y en consecuencia el deslizamiento de tierra que produjo el fallecimiento del señor Teodolindo Mosquera Moreno, que si bien no habían sido detectadas por el contratista en interventor de la obra con anterioridad a los hechos, es claro que no fue por omisión en sus funciones, pues según las declaraciones del interventor de la obra y el auxiliar del mismo, la vivienda de la cual provenían las aguas que vertían sobre el talud, tenía servicios públicos conectados al sistema de alcantarillado que desembocaba en la cámara que recoge todas las aguas de la urbanización del barrio, siendo indetectable la tubería artesanal, pues pese a la visita de campo realizada en la zona, la misma estaba escondida debajo de la vegetación, sin que arrojara afloramiento de agua o humedad que evidenciara saturación en el terreno, que conllevara a la construcción de un sistema de drenaje interno de la ladera para controlar la saturación de la masa de suelo y la elaboración de otro tipo de entibados con mayor soporte para la estabilidad del talud.

En ese orden de ideas, es claro para este Tribunal, que las Empresas Públicas de Armenia por medio de sus contratistas, con base en los estudios previos realizados antes y durante la ejecución del contrato, tomaron las medidas de seguridad acorde a los resultados que arrojó el estudio de suelos para ese entonces, en el cual en ningún momento se evidenció una posible anomalía que implicara tomar medidas mayores para la seguridad tanto del talud como del personal que laboraba en la zona, y en consecuencia se configura la causal eximente de responsabilidad caso fortuito, por cuanto la causa del daño era desconocida e imprevisible, pues se reitera, la vivienda en cuestión contaba con sistema de alcantarillado pasando desapercibida la tubería fraudulenta proveniente también del inmueble que vertía sus aguas sobre la ladera, y bajo tal circunstancia la causa del daño no provino de la ejecución de la obra desarrollada por las Empresas Públicas de Armenia a través de sus contratistas, pues el evento ocurrido no se originó de la obra pública, siendo acertada la decisión del a quo al negar las pretensiones de la demanda, pero por las razones aquí expuestas, y por lo tanto se confirmará la sentencia de primera instancia. […]” En consideración a los apartes trascritos de la sentencia de 7 de noviembre de 2019, la Sala advierte que no es cierto que la valoración realizada por el Tribunal Administrativo del Quindío haya sido arbitraria, desproporcionada u omisiva, a la luz de los supuestos de configuración del defecto fáctico antes mencionados.

Por el contrario, las consideraciones expuestas en el fallo acusado dan cuenta de que la autoridad judicial accionada sustentó su decisión en la valoración de los estudios del suelo realizados en febrero y abril de 2012, el informe y el testimonio rendido por el interventor de la obra, la bitácora de la misma y las normas y especificaciones generales de construcción tenidas en cuenta por las Empresas Públicas de Armenia, elementos a partir de los cuales concluyó que, contrario a lo aducido por la parte actora, el contratista, antes y durante la ejecución de la obra, realizó los estudios del caso y tomó las medidas de seguridad necesarias para efectuar las excavaciones pertinentes, de manera que el hecho no fue producto de su negligencia sino de un caso fortuito, consistente en la existencia de una tubería artesanal que desestabilizó la excavación, entramado que, según verificó, fue imposible de detectar, de un lado, porque era fraudulento, y de otro, porque las condiciones del terreno nunca dieron aviso del mismo, en razón a que estaba cubierto por vegetación y el suelo nunca dio indicios de humedad.

Asimismo, de la valoración integral de los medios de convicción, descartó el argumento según el cual el informe de la ARL constituía prueba de la falla en el servicio, tras advertir que las conclusiones allí arrojadas tenían soporte únicamente en la tabla de codificación de accidentes de trabajo, pero no en el material probatorio obrante en el expediente, del que se desprendían conclusiones adversas a tal informe, a partir de lo cual precisó que las mismas correspondían a señalamientos a tener en cuenta de manera preventiva.

En cuanto al defecto fáctico consistente en la indebida valoración de los hechos y de las pruebas con base en los cuales, según la accionante, se concluyó que había operado la causal excluyente de responsabilidad de la culpa exclusiva de un tercero, precisa la Sala que no es cierto que la sentencia acusada haya declarado la existencia de aquella y, menos aún, que con base en ésta se hayan negado las pretensiones de la demanda, toda vez que, como se observa de los apartes transcritos del proveído reprochado, la negatoria de las pretensiones se produjo como consecuencia de la falta de demostración de una falla en el servicio y la inexistencia de nexo causal entre el actuar de la administración y el hecho dañoso ocurrido, en tanto de la apreciación de los medios de convicción el Tribunal concluyó “[…] la causa de daño no provino de la ejecución de la obra desarrollada por las Empresas Públicas de Armenia […]” sino por un hecho desconocido e imprevisible, es decir, la instalación de una tubería fraudulenta, que calificó como caso fortuito.

En consideración a lo anterior, la Sala advierte que las razones que sustentan el defecto fáctico evidencian la sola inconformidad de la parte actora con la conclusión a la cual arribó la autoridad judicial accionada en tanto resulta desfavorable a sus intereses. En consecuencia, en vista de que en el presente caso no se observa que la apreciación probatoria realizada represente un ejercicio arbitrario de la función judicial encomendada a la autoridad accionada, tal como lo estimó el a quo, la Sala concluye que no se configura el defecto fáctico alegado.

En este punto, debe destacarse que no le corresponde al juez de tutela entrar a efectuar una nueva valoración del material probatorio decretado en el proceso de reparación directa, pues ello implicaría admitir el uso de la acción de tutela como una instancia adicional del proceso ordinario, resultado a todas luces contrario al talante y a la configuración constitucional y legal de este especial mecanismo de amparo de los derechos fundamentales. 2.

El desconocimiento del precedente 5.4.2.1. La Corte Constitucional[19], al referirse al desconocimiento del precedente, ha precisado que: “El precedente es el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa”, y que la manera para determinar cuándo el precedente resulta necesario para la solución del caso es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente;

(ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”. De esta forma -concluye- “[…] el precedente utilizado debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y en la normatividad utilizada para resolver los casos […]”.

Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados, e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

Visto desde esta perspectiva, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.

Tampoco podrá invocarse el desconocimiento del precedente si la sentencia que difiere del mismo fundamenta su decisión en contra de manera razonable y suficiente, justificando tal posición. Pues ello está dentro de la autonomía funcional del juez. 5.4.2.2. En el asunto bajo examen, la parte actora alegó que el fallo de 7 de noviembre de 2019 desconoció el precedente contenido en la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación el 25 de marzo de 2015, dentro del proceso con radicado 76001233100020030089101 (34.276), en tanto en su caso particular, para determinar la responsabilidad de la administración frente al daño irrogado, se recurrió al sistema subjetivo de responsabilidad exigiéndosele la demostración de una falla en el servicio, mientras que en el caso citado como desconocido la imputabilidad al Estado se analizó conforme al régimen objetivo, prescindiéndose del elemento culpa.

Ahora bien, en orden a resolver el cargo planteado, es preciso señalar que en la sentencia citada la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación resolvió el siguiente problema jurídico: ¿Es patrimonialmente responsable el municipio de El Dovio (Valle) de los perjuicios causados a los demandantes, como consecuencia de las lesiones sufridas por uno de los actores con ocasión de un alud de tierra ocurrido en el momento en el que éste extraía materiales (balastro) de manera superficial para tapar los huecos que existían sobre una vía del municipio demandado, en ejecución de un convenio interadministrativo celebrado entre el municipio y un tercero, si no se demostró la existencia de una causa extraña? De otro lado, en la sentencia de 7 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Quindío resolvió el siguiente problema jurídico: ¿Es patrimonialmente responsable Empresas Públicas de Armenia ESP, por los perjuicios ocasionados a los demandantes, por la muerte de un trabajador como consecuencia de un alud de tierra mientras desarrollaba labores de excavación para la instalación de un colector de aguas residuales en ejecución de un contrato de obra celebrado por la entidad demanda y un tercero, si se advierte que se adoptaron las medidas de seguridad exigidas de acuerdo a los estudios de suelos realizados y se acreditó la existencia de una tubería fraudulenta proveniente de un inmueble vecino a la obra que vertía sus aguas sobre el talud, que contribuyeron a su inestabilidad? La comparación entre los problemas jurídicos antes reseñados pone de presente que la providencia invocada por la accionante no constituye un precedente vinculante respecto de la decisión censurada, puesto que en ésta no se resolvió un idéntico problema jurídico desde la perspectiva fáctica.

En efecto, en la providencia citada como precedente se analizó la responsabilidad del Estado como consecuencia de las lesiones sufridas por uno de los actores mientras realizaba la extracción de materiales de manera superficial para tapar huecos de una vía de un municipio en ejecución de un contrato de obra; mientras que en el presente asunto el supuesto fáctico se relaciona con la responsabilidad del Estado por la muerte de un trabajador mientras realizaba excavaciones para la instalación de un colector de aguas residuales en ejecución de un contrato de obra pública, como consecuencia de un caso fortuito.

Ahora bien, debe destacarse que, al revisar la jurisprudencia de esta Corporación en relación con el régimen de responsabilidad que se aplica frente a los daños por la ejecución de una obra pública causados a uno de los trabajadores de esta, se advierte que la Sección Tercera ha aplicado tanto el régimen de responsabilidad objetiva, como el de falla del servicio para resolver los asuntos puestos a su consideración. Sobre lo primero, en sentencia de 7 de junio de 2007[20], la Sección Tercera expresó lo siguiente: “2.2.1.

El régimen de responsabilidad aplicable con ocasión de los daños derivados de la construcción, mantenimiento o conservación de obras públicas. En cuanto tiene que ver con este extremo, la Sala ha determinado que el régimen de responsabilidad tiene carácter objetivo, en consideración al riesgo que entraña tanto para quienes realizan directamente la obra pública como para los terceros.

De ahí que se haya sostenido que « la actividad que tiene por objeto la construcción, remodelación, mantenimiento y mejora de las vías públicas es una de las denominadas riesgosas o peligrosas en el entendimiento de que tal calificación supone una potencialidad de daño para las personas o para las cosas, a lo que se suma que, el uso de una vía pública a más de configurar a cargo de las autoridades un típico servicio de naturaleza pública, también comporta una buena dosis de peligrosidad o riesgo, pues la conducción de vehículos automotores es una actividad de suyo riesgosa».

(Negrita y subrayas de la Sala). Ello se traduce en que concierne al demandante la demostración del daño y de la relación de causalidad existente entre éste y el hecho de la Administración, realizado por medio del contratista, en desarrollo de una actividad riesgosa, sin que le sirva de nada a la entidad pública demandada demostrar la ausencia de culpa; deberá probar, para exonerarse, la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima. […]”[21].

Con posterioridad, en sentencia de 29 de enero 2009[22], la Sección Tercera de esta Corporación señaló que, en punto a la determinación de la responsabilidad que puede endilgársele a la administración por hechos ocurridos durante la ejecución de obras públicas, se debe distinguir la condición de la víctima, de manera que si quien sufre el daño es un operador de la obra el régimen aplicable será el subjetivo, pero si el afectado es un tercero o usuario el asunto se enmarca dentro del régimen objetivo.

Al respecto precisó que: “[…] Tratándose de la ejecución de obras públicas la jurisprudencia ha manejado distintos regímenes de responsabilidad según sea la calidad de la víctima que sufre el daño, el operador, es decir la persona que ejecuta la obra, el usuario o el tercero, bajo el entendido que si se trata del operador que ejecuta una obra pública en beneficio de la administración, el régimen aplicable sería el de la responsabilidad subjetiva bajo el título de imputación de la falla del servicio.

La Sala en sentencia de 8 de noviembre de 2007[23], sostuvo que la calificación de una actividad como ‘peligrosa’ tiene incidencia para establecer el criterio de imputación aplicable en relación con los daños que se deriven de la misma, distinguiendo entre quienes ejercen la actividad y los terceros ajenos a ésta. En el primer caso, cuando quien ejerce una actividad peligrosa sufre un daño originado en ésta, la decisión sobre el derecho a ser indemnizado debe gobernarse en desarrollo de la tesis de la falla del servicio prestado.

En este sentido, deberá acreditarse que a pesar de extremar los deberes de cuidado, el evento dañoso ocurrió por una falla del servicio […]”. La anterior posición ha sido reiterada en los siguientes pronunciamientos: i) sentencia de 25 de agosto de 2011, rad. núm. 15001-23-31-000-1997-07134- 01(21454), CP. Stella Conto Díaz Del Castillo, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado; ii) sentencia de 12 de febrero de 2015, rad. núm. 680012315000199900921 01 (31.318), C.P. Hernán Andrade Rincón, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera de Consejo de Estado, iii) sentencia de 5 de diciembre de 2016, rad. núm. 17001-23-31-000-2005-00276-01(38371), C.P. Ramiro Pazos Guerrero, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera de Conejo de Estado y, iv) sentencia de 3 de abril de 2020, rad. núm. 66001-23-31-000-2012-00147- 02(51846), C.P. Ramiro Pazos Guerrero, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera de Consejo de Estado.

Conforme a lo anterior, se tiene que en la providencia que se cita como desconocida se determinó la responsabilidad patrimonial del Estado a partir del régimen objetivo y teniendo en cuenta como título de imputación el de riesgo excepcional[24], lo que no ocurrió en el asunto en que se profirió la sentencia aquí censurada, en la que, siguiendo un criterio diferente sobre la materia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el Tribunal accionado negó la responsabilidad administrativa de la entidad demandada recurriendo al régimen de falla en el servicio, según se señaló previamente en el examen del defecto fáctico.

Debe resaltarse, en este punto, que el Tribunal en su decisión acogió la posición que ha predominado en la materia examinada en la Sección Tercera del Consejo de Estado. En ese orden de ideas, la Sala encuentra que, pese a lo manifestado por la parte actora en su escrito de tutela, no existe postura unificada en torno al régimen de responsabilidad aplicable a los daños causados por la ejecución de una obra pública.

En efecto, como antes se examinó, algunos pronunciamientos apuntan a que el régimen de responsabilidad debe ser objetivo por riesgo excepcional, mientras que otras decisiones señalan que es el subjetivo por falla del servicio. En estos eventos, como lo ha precisado esta Sala, no se configura el aludido desconocimiento del precedente ante la existencia de posiciones disímiles sobre un mismo asunto al interior del Consejo de Estado[25].

Por ende, ante la inexistencia de una postura uniforme sobre el tema, es el juez ordinario, en ejercicio de la autonomía e independencia judicial consagrada en el artículo 228[26] de la Constitución Política, quien deberá acoger la postura que estime más ajustada a derecho y sustentar en debida forma su providencia, teniendo en cuenta los aspectos fácticos, jurídicos y probatorios del asunto en controversia.

A este respecto, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el principio de la autonomía judicial legitima al juez para elegir entre distintas interpretaciones razonables, y protege el criterio interpretativo justificadamente adoptado[27]. Igualmente, refiriéndose a este mismo asunto, ha indicado que “[L]as actuaciones judiciales que encuentren sustento en un determinado criterio jurídico o en una razonable interpretación de las normas que son aplicables al caso, aun cuando no sean compartidas por otras autoridades judiciales, por terceros o por la generalidad de los sujetos procesales, no pueden tildarse de arbitrarias o abusivas, pues tal proceder estaría desestimando los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial que, justamente, le reconocen al juez natural plena competencia para aplicar la ley del proceso y valorar el material probatorio de conformidad con las reglas de la sana crítica.”[28].

En consecuencia, la Sala se concluye que no se configuró el defecto fáctico ni se desconoció el precedente alegado por la parte actora, motivo por el cual se confirmará la sentencia impugnada que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de febrero de 2019 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1]file:///C:/Users/win/Downloads/d110010315000202000443001expedientedigital 202051916225.pdf. [2] Ibídem. [3] Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del proceso de reparación directa con número único de radicación 76001 23 31 000 2003 00891 01 (34.276) y con ponencia del Consejero de Estado, doctor Carlos Alberto Zambrano. [4] file:///C:/Users/win/Downloads/d110010315000202000443001expedientedigital202 051916225.pdf. [5]

ARTÍCULO 133. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […] 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado. […]”. [6] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 24 de marzo de 2011, C. P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 66001-23-31-000- 1998-00409-01. [7] Consejo de Estado, sentencia de 12 de febrero de 2015.

Radiación número: 68001-23-15-000-1999-00921-01 (1318) actor: Maricela Barjas Mayorga y otros, demandado: municipio de Floridablanca y otros; sentencia de 8 de noviembre de 2007, expediente 15967. CP Dr. Ruth Stella Correa Palacio, sentencia de 8 de junio de 1999, Exp. 13.540. [8] Corte Constitucional, Sentencia T-419 de 2011, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [9] Cfr. sentencia SU-1300 de 2001 MP.

Marco Gerardo Monroy Cabra. La Corte encontró perfectamente razonable la valoración de las pruebas que hizo el Juez Regional en la sentencia anticipada. El Juez no omitió ni ignoró prueba alguna, ni dio por probado un hecho sin fundamento objetivo. “El hecho de que el incremento patrimonial no justificado del procesado, se derivó de actividades delictivas se probó a través de la confesión de {varios testigos}, y de un conjunto concurrente de indicios, entre los cuales sobresale el hecho de que las cuentas en las cuales se consignaron la mayoría de los 23 cheques recibidos por el peticionario, fueron abiertas por él usando información falsa y las fotocopias de las cédulas de sus empleados que aparecían en los archivos de las empresas constructoras de la familia”. [10] Cfr. sentencia T-442 de 1994 MP.

Antonio Barrera Carbonell. [11] Cfr. sentencia T-538 de 1994 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esa oportunidad se le concedió la tutela al peticionario por la indebida apreciación que hace el juez de la conducta asumida por una de las partes, que se atuvo a la interpretación que de unos términos hizo el secretario del juzgado, que le lleva a negarle la interposición de un recurso del que depende la suerte del proceso penal. [12] Corte Constitucional, Sentencia SU-159-2002, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. [13] Corte Constitucional, Sentencia T-620 de 2013, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. [14] Corte Constitucional, Sentencias T-567 de 1998 y T-417 de 2008, entre otras. [15] Cfr. Sentencias T-239 de 1996 y T-747 de 2009. [16] Ver Corte Constitucional, Sentencias T-538 de 1994, T-086 de 2007 y T- 747 de 2009, entre otras. [17] Consejo de Estado, sentencia del 12 de febrero de 2015.

Radicación número: 68001-23-15-000-1999-00921-01(31318) Actor: MARICELA BARAJAS MAYORGA Y OTROS. Demandado: MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA Y OTRO. (cita original) [18] Sentencia de 8 de noviembre de 2007, Expediente 15967. Consejero Ponente Dra. Ruth Stella Correa Palacio. (cita original) [19] Sentencia T-1033 de 2012. [20] Sentencia proferida dentro del expediente con radicado número 76001-23- 31-000-1995-02796-01 (16089), Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez, Actor: Diana Lucia Piedrahita y Otros, Demandado: Municipio de Santiago De Cali). [21] Esta posición ya había sido expuesta por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de 28 de noviembre de 2002 (exp.14397). [22] Sentencia proferida en el expediente con radicado número 66001-2331- 000-1997-03728-01 (16.689), Consejera Ponente Myriam Guerreo de Escobar.

Actor: María Elena Bustamante Ayala y Otros, Demandado: Nación – Ministerio de Transporte – Invias. [23] En la sentencia se dijo lo siguiente: “[…] Al respecto, la Sala ha considerado que “la actividad que tiene por objeto la construcción, remodelación, mantenimiento y mejora de las vías públicas es una de las denominadas riesgosas o peligrosas en el entendimiento de que tal calificación supone una potencialidad de daño para las personas o para las cosas.” || Con relación a la ejecución de este tipo de labores, la jurisprudencia de la Corporación ha aplicado el principio ubi emolumentum ibi onus esse debet -donde está la utilidad debe estar la carga- que hace responsable de los perjuicios a quien crea la situación de peligro.[…] Así, pues, comoquiera que no se probó que el hecho dañoso demandado se hubiere producido por una falla imputable al municipio demandado, por ser una actividad riesgosa “la construcción, remodelación, mantenimiento y mejora de las vías públicas” el caso sub lite debe analizarse, según se consideró anteriormente, bajo la perspectiva del régimen objetivo de responsabilidad, cual es el riesgo creado por la persona jurídica guardadora de la vía que de la vereda La Pradera conduce a la vereda Altamirano. || En este orden, dado que en el marco de la actividad riesgosa a la que se hizo mención resultó lesionado el señor José Gregorio Rodríguez Gallego, es posible concluir la responsabilidad del municipio demandado, el cual tenía a su cargo la demostración de la existencia de una causa extraña, para eximirse de responsabilidad […]. || Ahora, si bien el demandado alegó que en el sub judice se configuró la culpa exclusiva y determinante del señor José Gregorio Rodríguez Gallego, lo cierto es que las pruebas obrantes en el proceso no la evidencian, pues lo único que éstas demuestran es que el actor resultó lesionado con ocasión de la realización del riesgo. […]” Sentencia de 25 de marzo de 2015, radicación número 760012331000200300891- 01 (34.276), Actor: José Gregorio Rodríguez Gallego y otros, Demandado: Municipio de El Dovio (Valle), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [24] En ese sentido, entre otros pronunciamientos, las sentencias de 30 enero de 2014, proferida en la acción de tutela radicado 11001-03-15-000- 2013-02452-00(AC), C.P. María Elizabeth García González; 12 de mayo de 2016, proferida en la acción de tutela radicado 11001 0315 000 2015 03492 01, C.P. Guillermo Vargas Ayala, y de 11 de agosto de 2016, proferida en la acción de tutela radicado 11001 0315 000 2016 01579 01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [25] “Artículo 228.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo”.

(Negrillas ajenas al texto original) [26] Sentencia C-084 de 2016. [27] Sentencias T-1001 de 2001, T-1169 de 2001, T-907 de 2006, y T-809 de 2010, entre otras, citadas en la Sentencia C-084 de 2016.