11001-03-15-000-2020-00408-01 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No configuración [L]a Sala analizará, en primer término, si en relación con los cargos por defecto fáctico y violación directa de la Constitución se cumplen los requisitos generales fijados por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela en contra de la sentencia de segunda instancia, proferida en el proceso de reparación directa (…) en particular, el relativo a la relevancia constitucional de la solicitud de amparo.

(…) [L]a Sala advierte que, respecto de los cargos por defecto fáctico y violación directa de la Constitución, la presente acción de tutela no cumple el requisito de procedibilidad de relevancia constitucional. Ello, por cuanto los referidos argumentos no exponen una relación directa con la supuesta vulneración o amenaza del núcleo esencial de los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad con la expedición de los proveídos reprochados.

Por el contrario, plantean unas consideraciones encaminadas a convertir la acción de tutela en una instancia adicional a las establecidas para los procesos de reparación directa reiterando los argumentos del proceso ordinario y a realizando una acusación sin ahondar en los motivos que la sustenta. TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO A SOLDADO CONSCRIPTO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD En el asunto bajo examen, la accionante manifestó que el fallo de 15 de agosto de 2019, confirmatorio de la sentencia de 29 de junio de 2018, que denegó las pretensiones de reparación del daño derivado del contagio del virus de inmunodeficiencia humana a su hijo mientras prestaba el servicio militar obligatorio, desconoció el precedente jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado en materia de responsabilidad extracontractual del Estado en caso de daños causados a los soldados conscriptos.

Específicamente se refirió a las siguientes sentencias proferidas por la Sección Tercera de esta Corporación: sentencia de 9 de abril de 2015 radicado núm. 2000-00373-01 (31.023), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; sentencia de 13 de mayo de 2015, radicado núm. 1994- 04485-01, C.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia de 30 de julio de 2015, radicación número: 15001-23-31-000-2000-00416-01(35801), C.P. Ramiro Pazos Guerrero; y sentencia de 14 de septiembre de 2017, radicado No. 19001-23-31- 000-2007-00445-01 (42.972), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(…) [L]a Sala concluye que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado, pues (…) las providencias invocadas no tienen tal carácter, en tanto que los supuestos fácticos de los procesos en que se profirieron son diferentes a los del proceso en el que se dictó la sentencia aquí censurada. (…) Por lo anterior, no se configura el defecto de desconocimiento del precedente y, en consecuencia, no es predicable la vulneración alegada al derecho fundamental de igualdad.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00408-01(AC) Actor: VIRGINIA GALAVIS RAMÍREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Y JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DE CÚCUTA La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la providencia de 12 de marzo de 2020, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

I. SÍNTESIS DEL CASO VIRGINIA GALAVIS RAMÍREZ solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, los cuales estimó vulnerados a raíz de las sentencias de 29 de junio de 2018 y 15 de agosto de 2019, proferidas por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, respectivamente, mediante las cuales se negaron las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de reparación directa, identificado con el número único de radicación 54001-33-33-005-2013-00442 01, que ella y otras personas formularon en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, con la finalidad de obtener la indemnización por los daños generados por el detrimento de salud de su hijo, quien durante la prestación del servicio militar obligatorio fue diagnosticado como VIH positivo, virus que, según afirmó, adquirió aquél mientras se desempeñaba como socorrista, en razón a que para atender a sus compañeros en combate no le suministraron guantes quirúrgicos.

Alegó que las mencionadas providencias incurrieron en i) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, ii) defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas, y iii) violación directa de la Constitución. En cuanto al defecto sustantivo precisó que las decisiones objetadas desconocieron el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en relación con la aplicación de régimen objetivo de responsabilidad del Estado por daños causados a los soldados conscriptos durante la prestación del servicio militar obligatorio, fijado en las siguientes providencias: i) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de abril de 2015 radicado núm. 2000-00373-01 (31.023), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; ii) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 13 de mayo de 2015, radicado núm. 1994- 04485-01, C.P. Hernán Andrade Rincón; iii) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 30 de julio de 2015, radicado núm. 2000- 00416-01(35.801), M.P. Ramiro Pazos Guerrero, iv) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 14 de septiembre de 2017, radicado núm. 2007-0O445-01(42.972), M.P. Carlos Alberto Zambrano y, v) Corte Constitucional, sentencia T-011 de 20 de enero de 2017, C.P. Alberto Rojas Ríos.

En lo atiente al defecto fáctico alegó que en el proceso ordinario estaban “[…] demostradas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que derivaron en la afección del conscripto cuando prestaba el servicio militar obligatorio, daño antijurídico que no estaba en la obligación de soportar […]”; concretamente, precisó que se logró acreditar que la enfermedad sufrida por su hijo “[…] acaeció durante el periodo en que éste prestó el servicio militar al Ejército Nacional, por lo que le corresponde al Ejército Nacional la protección del actor en su calidad de obligado a prestar el servicio militar, garantizando su integridad psicofísica, pues se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado […]”, Adujó finalmente que en la decisión censurada se incurrió en una violación directa de la Constitución. En consecuencia, solicitó “[…] dejar sin efectos la sentencia de fecha 15 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que confirmó la emitida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Cúcuta del día 29 de junio de 2018, mediante la cual negó las súplicas de la demanda del medio de control de reparación directa interpuesto por VIRGINIA GALAVIS RAMÍREZ y otros contra la Nación- Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y ordenar que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del fallo de tutela, que proteja los derechos de la parte actora, profiera una nueva sentencia en la cual tenga en cuenta el precedente jurisprudencial del H. Consejo de Estado, en punto de conscriptos […]”.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. Mediante auto de 10 de febrero de 2020[1], el Despacho sustanciador de la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la solicitud de tutela; ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y al Juzgado Quinto Administrativo Oral de Cúcuta, y vinculó a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y a los señores Álvaro Acevedo, Luis Eduardo Acevedo Galavis, Franklin Alexander Acevedo Galavis, Álvaro Andrés Acevedo Galavis y Valerin Sthefanía Acevedo Oviedo, como terceros interesados en el resultado del proceso.

Así mismo, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Igualmente, solicitó a las accionadas que allegaran copia del expediente con número de radicado 54-001-33-33-005-2013-00442-01, correspondiente al proceso de reparación directa que suscita el presente debate constitucional, las cuales fueron aportadas por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 2.2.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander allegó escrito en el que señaló que la solicitud de amparo debe ser declarada improcedente en tanto que no se acreditaron los requisitos generales y especiales exigidos para su estudio de fondo, y agregó que, en todo caso, la sentencia proferida el 15 de agosto de 2019 no adolece de los defectos endilgados y, por el contrario, está acorde con los postulados legales y jurisprudenciales aplicables al caso y se expidió teniendo en cuenta el material probatorio adosado al expediente, a partir de lo cual se concluyó que, si bien el daño estaba debidamente acreditado, “[…] la enfermedad VIH y las secuelas de la misma no se encuentran vinculadas a la prestación del servicio militar obligatorio […]”. 2.3.

Las demás personas y la entidad a la cual se notificó de esta acción de tutela guardaron silencio. III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 12 de marzo de 2020, la Sección Cuarta de esta Corporación negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante, para lo cual, en primer lugar, realizó un recuento jurisprudencial en materia de responsabilidad estatal por los daños causados a los soldados conscriptos durante la prestación del servicio militar obligatorio, y a partir de ello concluyó que “[…] no es de recibo lo expresado por la demandante, en el sentido de que en los casos de responsabilidad estatal sobre soldados conscriptos el título de imputación aplicable siempre debe ser el objetivo, pues conforme lo ha señalado la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el juez contencioso, en el marco del principio iura novit curia, cuenta con amplia discrecionalidad para determinar el régimen de responsabilidad aplicable (subjetivo u objetivo) […]”.

Con base en lo anterior, en lo atinente a la sentencia de 15 de agosto de 2019, en la cual centró su análisis por ser la que puso fin al proceso ordinario, precisó que “[…] la autoridad judicial accionada, en el marco de su autonomía judicial, realizó el estudio de los distintos títulos de imputación aplicables en los casos de responsabilidad estatal por perjuicios sufridos por soldados conscriptos, de donde consideró que, en el caso, el daño reclamado no se encontraba vinculado a la prestación del servicio militar obligatorio, por lo que el mismo no resultaba imputable al Ejército Nacional, ni fáctica, ni jurídicamente, posición que se encuentra acorde con la jurisprudencia alegada como desconocida, que prevé la primacía del principio iura novit curia en el análisis del título de imputación, por lo que el defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial no se configura […]”.

Frente al desconocimiento del precedente jurisprudencial contenido en la sentencia T-011 de 2017 de la Corte Constitucional[2] añadió que tampoco se configuró, por cuanto, de un lado, i) las consideraciones de dicha sentencia se basaron en los pronunciamientos de esta Corporación, los cuales no fueron desconocidos y, de otro, ii) el problema jurídico resuelto en esa solicitud de amparo no guarda analogía fáctica ni jurídica con la petición de tutela puesta a su conocimiento.

Finalmente, precisó que se relevaría de analizar los defectos fáctico y violación directa de la Constitución, en razón a que “[…] no contienen la carga argumentativa mínima necesaria para entrar a su estudio de fondo […]”, y añadió que el defecto fáctico exige “[…] que se especifiquen las pruebas supuestamente dejadas de valorar y cómo su falta de valoración determinó el sentido del fallo que se objeta […]”.

IV. IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte actora presentó impugnación, en la que reiteró lo expuesto en la solicitud de amparo, en el sentido de señalar que los fallos reprochados incurrieron en los siguientes defectos: ”[ ] desconocimiento del precedente jurisprudencial emanado de la Sección Tercera del Consejo de Estado, respecto de la aplicación de régimen objetivo de responsabilidad del Estado por daños causados a los soldados conscriptos durante la prestación del servicio militar, contenido en las reiteradas sentencias y entre otras sentencias las radicado (sic) 31023 de 9 de abril de 2015, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, de 30 de julio de 2015, M.P. Ramiro Pazos Guerrero, de 14 de septiembre de 2017, M.P. Carlos Alberto Zambrano, de 13 de mayo de 2015, M.P. Hernán Andrade Rincón y de la Corte Constitucional en sentencia T-011 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos […] fáctico, por la indebida valoración de las pruebas ya que están demostradas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que derivaron en la afección de mi hijo conscripto JHON FREDDY que se originó durante o cuando prestaba el servicio militar obligatorio, daño antijurídico que no estaba en la obligación de soportar, pues cuando mi hijo JHON FREDDY entró a prestar el servicio militar al Ejercito, le realizaron todos los exámenes que le realizan para ingresar como soldados regulares y fue declarado APTO porque se encontraba muy bien de salud y por eso lo aceptaron y le dieron la orden de desempeñarse como enfermero de tropa, de haber sido lo contrario, había sido devuelto y no hubiera podido ingresar al Ejercito Nacional; y la violación directa de la Constitución […]” (subrayado fuera del texto).

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto por el numeral quinto del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, y en virtud del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que asigna a esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

V.2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La demandante en su escrito de impugnación insiste en la configuración de los defectos sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, fáctico y violación directa de la Constitución; no obstante, en relación con los dos últimos reproches el fallo de primera instancia sostuvo que se relevaría de analizarlos por considerar que no contenían “[…] la carga argumentativa mínima necesaria para entrar a su estudio de fondo […]”, de manera que no emitió pronunciamiento respecto de aquellos.

En consecuencia, la negativa a conceder el amparo se fundamentó en que, contrario a lo sostenido por la accionante, la sentencia de 15 de agosto de 2019 sí acogió el precedente jurisprudencial en materia de responsabilidad del Estado por los daños causados a los conscriptos durante la prestación de su servicio. Bajo el anterior contexto, la Sala analizará, en primer término, si en relación con los cargos por defecto fáctico y violación directa de la Constitución se cumplen los requisitos generales fijados por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela en contra de la sentencia de segunda instancia, proferida en el proceso de reparación directa identificado con radicado 54001-33-33-005-2013-00442 01; en particular, el relativo a la relevancia constitucional de la solicitud de amparo. 5.2.1.

La Corte Constitucional ha sostenido que los asuntos sometidos al juez de tutela deben ser constitucionalmente relevantes; es decir, el debate que se plantea en la demanda debe versar respecto de derechos fundamentales. En ese sentido, en la sentencia C-590 de 2005 se indicó “[…] que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional, es decir, que plantee una confrontación de la situación suscitada por la parte accionada con derechos de carácter constitucional fundamental, por cuanto los debates de orden exclusivamente legal son ajenos a esta acción pública […]” Así las cosas, al analizar la procedencia de una acción de tutela en contra de una providencia judicial, el primer punto que debe abordar el juez será el de examinar si el asunto puesto a su consideración se encuentra revestido de relevancia constitucional.

Para entender acreditado el requisito de relevancia constitucional, el interesado debe explicar clara y expresamente las razones por las cuales entiende transgredidos los derechos fundamentales que haya invocado. En tal virtud, si el derecho aducido no cuenta con dicho carácter, no hay lugar a emprender el estudio de los requerimientos que siguen, pues la acción de tutela ha sido erigida precisamente sobre la idea de protección de esos y no otros derechos.

Seguidamente, debe el juez examinar si, en efecto, la vulneración del derecho acontece en lo que se conoce como su núcleo esencial, pues sólo de esta manera el caso reviste la relevancia o trascendencia necesaria para permitir que, por vía de la acción prevista en el artículo 86, se logre exceptuar en un juicio constitucional el principio de cosa juzgada que orienta todo el andamiaje institucional en el que se funda nuestro sistema jurídico.

Con este propósito, el juez no podrá limitarse a convalidar el requisito de la relevancia constitucional con la sola mención de un derecho fundamental, pues deberá evaluar si, de acuerdo con los argumentos expresados en el escrito correspondiente, hay amenaza o violación efectiva de un derecho fundamental constitucional. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el núcleo esencial de un derecho fundamental es “[…] esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas.

En sentido negativo debe entenderse el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental. O, también, puede verse como la parte del derecho fundamental que no admite restricción porque en caso de hacerlo resulta impracticable o se desnaturaliza su ejercicio o su necesaria protección.” [3] Con miras a establecer los aspectos que deben ser puntualizados para resolver si una demanda de tutela contra providencia judicial tiene o no relevancia constitucional, deben concurrir los siguientes elementos: (i) que el escrito invoque la vulneración de derechos fundamentales, (ii) que se expongan las razones de vulneración de esos derechos fundamentales, y (iii) que la transgresión suponga un atentado contra el núcleo esencial de los derechos invocados, requisitos que exigen del juez de la tutela un examen de las razones de la parte actora para afirmar que hay amenaza o vulneración de un derecho fundamental, comparadas con el núcleo fundamental del mismo.

Así mismo la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que el aludido requisito persigue al menos tres finalidades: “[…] (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional[4] y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad[5];

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales[6] y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces[7] […]”[8]. 5.2.2. En el caso bajo examen, la parte actora invocó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, con fundamento en que las sentencias mediante las cuales se le negó la reparación de los daños causados por la enfermedad adquirida por su hijo durante la prestación del servicio militar obligatorio incurrieron en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, defecto fáctico y violación directa de la Constitución. Como se anticipó en precedencia, el análisis de procedibilidad se realizará respecto de los dos últimos cargos, en razón a que sobre los mismos la primera instancia se abstuvo de pronunciarse y en el escrito de impugnación se insiste en su configuración, de manera que, previó a analizar su configuración, se impone verificar si cumplen con el requisito de relevancia constitucional. 5.2.3.

Pues bien, en relación con los referidos reproches, la parte actora señaló que en las sentencias de 29 de junio de 2018 y 15 de agosto de 2019, de un lado, se configuró un defecto fáctico, toda vez que no se tuvo en cuenta que su hijo ingresó a las filas del Ejército Nacional en perfecto estado de salud como lo demuestra el examen ingreso en el que fue declarado apto, lo que, según ella, permite concluir que la enfermedad que le fue diagnosticada (VIH) la adquirió durante el servicio y como consecuencia del mismo, ya que se desempeñó como socorrista sin los elementos necesarios de protección como guantes quirúrgicos.

Y de otro, sostiene que las señaladas sentencias violaron directamente la Constitución, sin explicar las razones de su afirmación ni los presupuestos jurídicos que la sustentan. Pues bien, a partir de lo anteriormente expuesto, la Sala advierte que, respecto de los cargos por defecto fáctico y violación directa de la Constitución, la presente acción de tutela no cumple el requisito de procedibilidad de relevancia constitucional.

Ello, por cuanto los referidos argumentos no exponen una relación directa con la supuesta vulneración o amenaza del núcleo esencial de los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad con la expedición de los proveídos reprochados. Por el contrario, plantean unas consideraciones encaminadas a convertir la acción de tutela en una instancia adicional a las establecidas para los procesos de reparación directa reiterando los argumentos del proceso ordinario y a realizando una acusación sin ahondar en los motivos que la sustenta.

En efecto, a pesar de que la parte actora asegura que la providencia reprochada desconoció los señalados derechos fundamentales, la relevancia constitucional de un asunto no se acredita con la mera enunciación de prerrogativas de esa naturaleza, sino mediante la demostración de las razones de vulneración de esos derechos, a partir de las cuales se pueda evidenciar que la transgresión supone un atentado contra su núcleo esencial.

Al respecto, es pertinente señalar que, conforme lo ha precisado la jurisprudencia constitucional[9], el núcleo fundamental al debido proceso está integrado por las siguientes garantías: i) el principio de legalidad; ii) el principio del juez natural; iii) el derecho a la observancia de las formas propias de cada juicio; iv) el principio de favorabilidad; v) el derecho a la presunción de inocencia; vi) el derecho a la defensa; vii) derecho a la publicidad de las actuaciones procesales y la no dilatación injustificada de las mismas; viii) el derecho a presentar y controvertir pruebas; ix) el derecho a impugnar las providencias; x) el principio de non reformatio in pejus; xi) el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o ciertos parientes; xii) el principio de independencia judicial; xiii) el derecho de acceso a la administración de justicia. Además, entre los contenidos del mencionado derecho fundamental, la Corte Constitucional ha identificado un conjunto de garantías mínimas probatorias que componen lo que la misma jurisprudencia ha denominado el debido proceso probatorio, esto es, aquellos aspectos del ejercicio del derecho que se encuentran estrechamente relacionados con el decreto, práctica y valoración de los elementos de prueba en los procesos judiciales, aspectos que, a su vez, impactan en el ejercicio de los derechos fundamentales de defensa y acceso a la administración de justicia. Al respecto, mediante sentencia C- 163 de 2019, la Corte precisó que el debido proceso probatorio implica que las partes tienen derecho “(i) a presentar y solicitar pruebas, (ii) a controvertir las que se presenten en su contra;

(iii) a la publicidad de la prueba, (iv) a la regularidad de la prueba; (v) a que el funcionario que conduce la actuación decrete y practique de oficio las pruebas necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos (Arts. 2 y 228 de la C.P.); y (vi) a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso.”[10] A lo anterior debe agregarse que, atendiendo los requisitos que ha fijado la jurisprudencia de la Corte Constitucional y esta Corporación para analizar el defecto fáctico, debe previamente el accionante explicar con suficiencia la razón por la cual estima que la providencia atacada no evaluó la prueba o la evaluó inadecuadamente, lo que implica que tiene la carga de exponer claramente los argumentos por los cuales considera que las pruebas que dice fueron desconocidas o defectuosamente evaluadas hubiesen llevado a una conclusión opuesta a la adoptada.

Ello implica en consecuencia que deba detallar con suficiencia la incidencia que tendría su dicho sobre el análisis de la providencia, para lo cual resulta indispensable que realice la comparación de lo dicho en ella con lo afirmado en sede de tutela, en un ejercicio que permitiría vislumbrar el yerro en que dice se incurrió. De lo contrario las afirmaciones se quedan en simples especulaciones de los accionantes sobre la manera en que debió razonar el juez de instancia, que por supuesto no constituye siquiera amenaza al núcleo esencial del debido proceso probatorio, requisito indispensable para acusar al juez de violar derechos humanos fundamentales.

En el anterior contexto, del examen de los argumentos expuestos en la acción de tutela en torno al supuesto defecto fáctico y de las actuaciones que hacen parte del expediente digital, no se advierte que en este caso exista amenaza o violación del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso, toda vez que el medio de control de reparación directa se tramitó ante el juez competente (Juzgado Quinto Administrativo de Cúcuta y Tribunal Administrativo de Norte de Santander), se surtieron las etapas previstas en la ley para el trámite del proceso ordinario, los sujetos procesales que intervinieron ejercieron su derecho de defensa, se garantizó el derecho de contradicción, la doble instancia y la publicidad de las actuaciones adelantadas.

Asimismo, las providencias proferidas en el curso del proceso se fundamentaron en derecho. En particular, la decisión adoptada en la sentencia de 15 de agosto de 2019, confirmatoria de la sentencia de 29 de junio de 2018, fue proferida con base en las normas sobre la materia, lo hechos probados y los criterios de la Sección Tercera del Consejo de Estado, allí reseñados, sobre la imputabilidad al Estado de los daños causados a los conscriptos durante la prestación del servicio militar obligatorio, según los cuales, independientemente de la calificación de la conducta de la administración, como licita o ilícita, es deber del Estado responder por aquellos que se “[…] sufran en ejercicio de la actividad militar […]”, es decir, “[…] los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherente a la condición de militar […]”.

Elementos a partir de los cuales negó las pretensiones de la demanda, puntualizando que el daño cuya reparación se persiguió no era imputable ni fáctica ni jurídicamente a la demandada, en razón a que la enfermedad sufrida por el hijo de la ahora tutelante “[…] no se originó por causa y en razón del servicio militar obligatorio prestado, pues aunque se encontraba bajo custodia y protección de la entidad demanda, no se logró determinar que la patología sufrida fuera de origen profesional, determinándose en consecuencia que se trata de origen común, lo que quiere decir que en cualquier tiempo podría haberla desarrollado, así como no se demuestra que la entidad accionada haya desplegado alguna acción u omisión para agravar la situación del soldado regular, o le hubiese puesto una carga pública superior de la constitucionalmente impuesta en su condición de especial relación de sujeción con el Estado […]”.

Del mismo modo, de la revisión de las piezas procesales del expediente ordinario remitidas en medio magnético, no se advierte que en el mencionado proceso se les haya impedido a los accionantes presentar y solicitar pruebas, controvertir las que allegó su contraparte, no se les impuso una limitación a la publicidad o regularidad de la prueba, tampoco se observa que las autoridades judiciales accionadas hayan omitido el decreto y práctica de pruebas de oficio estando obligadas a hacerlo, o que hayan omitido la evaluación de las pruebas incorporadas al proceso; cosa diferente es que los actores no compartan la valoración que la autoridad judicial realizó sobre las mismas al momento de resolver sobre sus pretensiones.

De esta forma, en definitiva, ninguna de las razones expuestas por la parte accionante supone la vulneración de alguna de las garantías que componen el debido proceso probatorio, en los términos en que ha sido decantado por la jurisprudencia constitucional antes referida. Ahora, el solo hecho de que la demandante no comparta la apreciación probatoria efectuada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander de los medios de prueba obrantes en el proceso ordinario, no habilita al juez constitucional para reemplazar al juez natural de la causa y realizar un nuevo examen de las pruebas decretadas y practicadas, en tanto que el mismo no está investido como una instancia revisora de la evaluación fáctica realizada por la autoridad judicial competente.

En suma, se advierte que los cargos propuestos en la acción de tutela relacionados con el defecto fáctico y el desconocimiento del precedente en realidad evidencian la sola inconformidad de la parte actora con la decisión adoptada en la sentencia 15 de agosto de 2019, planteándose nuevamente la controversia dirimida ante el juez natural, la cual es ajena a la afectación de los derechos fundamentales invocados, que solo pretende reabrir un debate, ya concluido, en el que se respetaron las garantías constitucionales que integran el derecho fundamental al debido proceso.

En este punto, debe recordarse que la acción de tutela no constituye una instancia adicional para efectuar una nueva valoración del material probatorio aportado en el proceso de reparación directa, ni para debatir nuevamente los argumentos expuestos dentro del proceso ordinario, pues ello sería invadir la esfera de competencia del juez natural y utilizar la acción de tutela como una instancia adicional del proceso, resultado a todas luces contrario al talante y a la configuración constitucional y legal de este especial mecanismo de amparo de los derechos fundamentales.

Por consiguiente, la presente acción de tutela no cumple el mencionado requisito de procedibilidad respecto a la vulneración aducida del derecho fundamental al debido proceso y acceso a la administración de justicia con base en la configuración de los defectos fáctico y violación directa de la Constitución. En consecuencia, no es procedente el amparo solicitado por la parte actora respecto de estos derechos y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. 5.2.4 Sin embargo, la anterior conclusión no se predica en relación con el cargo por desconocimiento del precedente, toda vez que, no obstante que la parte actora reclama de los jueces el reconocimiento y pago de sumas de dinero, lo que por sí mismo no involucra derecho fundamental alguno, la eventual comprobación de este defecto en la providencia censurada tendría la virtualidad de comprometer el derecho fundamental a la igualdad, siendo procedente el examen de esta acción constitucional respecto de esta garantía fundamental, tal como lo hizo la primera instancia. V.3.

HECHOS 5.3.1. Jhon Freddy Acevedo Galavis, previo ser declarado apto, prestó el servicio militar obligatorio en el Grupo Mecanizado No. 5 MAZA del Ejército Nacional en la ciudad de Cúcuta, desde el 4 de agosto de 2009 hasta el 18 de marzo de 2011. 5.3.2. El soldado Acevedo Galavis se desempeñó como socorrista o enfermero de combate en el citado grupo, realizando actividades de apoyo a sus compañeros enfermos o heridos. 5.3.3.

Cuando faltaban 3 meses para su retiro, con el fin de incorporarse como soldado profesional, el soldado Acevedo Galavis se realizó los exámenes médicos protocolarios en el laboratorio clínico del grupo al que pertenecía, en donde le informaron que era portador del virus de inmunodeficiencia humana (VIH). 5.3.4. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional dispuso realizar Junta Médico Laboral el 24 de agosto de 2011 y profirió el Acta Nº 46004, en la que se valoraron las secuelas causadas por la enfermedad y se estableció la imputabilidad de la afectación como enfermedad común, con pérdida de la capacidad laboral del 100%. 5.3.5.

El 8 de febrero de 2012 el Ejército Nacional le reconoció una indemnización por disminución de la capacidad laboral, y el 24 de febrero del mismo año le fue reconocida una pensión mensual de invalidez. 5.3.6. Con base en estos hechos la señora Virginia Galavis Ramírez, madre del soldado Acevedo Galavis, y otros familiares, interpusieron demanda de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional, con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios ocasionados por la enfermedad adquirida por su hijo antes referida. 5.3.7.

El Juzgado Quinto Administrativo Oral de Cúcuta conoció del asunto primera instancia, y en sentencia de 29 de junio de 2018 denegó las pretensiones de la demanda, luego de concluir que no se había probado que el daño sufrido hubiese sido producido con ocasión del servicio, en tanto no se demostró la entrega irregular del material quirúrgico, el reporte de algún evento laboral de accidente relacionado con el contagio, o el contacto con algún portador del virus que estableciera un nexo causal con el daño. 5.3.8.

Contra la anterior decisión la parte actora interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, quien, mediante sentencia de 15 de agosto de 2019, confirmó la decisión recurrida, con base en que el daño causado no era imputable al Estado en razón a que no se demostró su vinculación con la prestación del servicio militar.

VI.4. ANALISIS DE LA SALA 5.4.1. La Corte Constitucional[11], al referirse al desconocimiento del precedente, ha precisado que: “El precedente es el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa”, y que la manera para determinar cuándo el precedente resulta necesario para la solución del caso es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente;

(ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”. De esta forma -concluye- “[…] el precedente utilizado debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y en la normatividad utilizada para resolver los casos […]”.

Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados, e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

Visto desde esta perspectiva, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.

Tampoco podrá invocarse el desconocimiento del precedente si la sentencia que difiere del mismo fundamenta su decisión en contra de manera razonable y suficiente, justificando tal posición. Pues ello está dentro de la autonomía funcional del juez. 5.4.2. En el asunto bajo examen, la accionante manifestó que el fallo de 15 de agosto de 2019, confirmatorio de la sentencia de 29 de junio de 2018, que denegó las pretensiones de reparación del daño derivado del contagio del virus de inmunodeficiencia humana a su hijo mientras prestaba el servicio militar obligatorio, desconoció el precedente jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado en materia de responsabilidad extracontractual del Estado en caso de daños causados a los soldados conscriptos.

Para determinar si efectivamente la providencia censurada desconoció el precedente judicial invocado por la parte accionante, es preciso establecer la regla jurídica fijada en las providencias citadas. En orden a resolver el cargo planteado es preciso tener en cuenta que en la sentencia de 9 de abril de 2015 (exp. 31.023), la Sección Tercera resolvió el siguiente problema jurídico: ¿Es responsable administrativamente la Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional por los perjuicios causados a un soldado a raíz de una lesión sufrida durante la prestación del servicio militar obligatorio y como consecuencia de este? Por su parte, en la sentencia de 13 de mayo de 2015 (exp. 1994-04485-01), la Sección Tercera resolvió el siguiente problema jurídico ¿Es responsable administrativamente la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional por los perjuicios ocasionados al demandante como consecuencia de la enfermedad mental sufrida durante la prestación del servicio militar obligatorio si no hay prueba de que la misma tiene como causa exclusiva dicho servicio? De otro lado, en la sentencia de 30 de julio de 2015 (exp. 35801), la Sección Tercera resolvió el siguiente problema jurídico ¿Es responsable patrimonialmente la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional por los perjuicios ocasionados al demandante como consecuencia de las lesiones que sufrió durante la prestación del servicio militar obligatorio, en el cumplimiento de una orden de servicio al interior de un batallón del Ejército Nacional? Finalmente, en la sentencia de 14 de septiembre de 2017 (exp. 42.972), la Sección Tercera resolvió el siguiente problema jurídico: ¿Es responsable patrimonialmente la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional por los perjuicios causados al demandante como consecuencia de las lesiones sufridas en desarrollo de un operativo militar mientras se encontraba prestando el servicio militar obligatorio? Por su parte, en la sentencia de 15 de agosto de 2019, objeto de reproche constitucional por la parte actora a través de esta acción de tutela, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander desató el siguiente problema jurídico: ¿es responsable patrimonialmente la Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional por los perjuicios causados al núcleo familiar de un soldado conscripto que durante la prestación del servicio militar obligatorio fue diagnosticado con una enfermedad calificada como común? La comparación entre los problemas jurídicos antes reseñados pone de presente que las providencias invocadas por la parte actora no constituyen un precedente vinculante respecto de la decisión censurada, puesto que en ellas no se resolvió un idéntico problema jurídico desde la perspectiva fáctica.

En efecto, en la sentencia acusada se negaron las pretensiones de la demanda al no demostrarse la relación entre la enfermedad adquirida por el soldado regular y la prestación del servicio militar obligatorio, pues se determinó que la misma es de origen común; entre tanto, en las sentencias traídas como precedente se accedió a las pretensiones de la demanda en consideración a que las lesiones de los demandantes tuvieron origen o relación con la prestación misma del servicio militar obligatorio.

Si bien en la sentencia de 13 de mayo de 2015 se precisó que la causa de la enfermedad no fue exclusivamente la prestación del servicio militar, no se descartó que éste haya tenido incidencia en aquella. En esa medida, la Sala concluye que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado, pues, se reitera, las providencias invocadas no tienen tal carácter, en tanto que los supuestos fácticos de los procesos en que se profirieron son diferentes a los del proceso en el que se dictó la sentencia aquí censurada.

Finalmente, la parte actora acusó a la providencia censurada de desconocer el precedente de la sentencia de T-011 de 20 de enero de 2017, proferida por la Corte Constitucional, C.P. Alberto Rojas Ríos. Al respecto, la Sala advierte que, para predicar la existencia de un precedente judicial, es necesario, como se explicó previamente, que exista identidad fáctica y jurídica entre el asunto decidido en la sentencia citada como tal y el caso objeto de análisis, lo cual no es viable cuando se trata de comparar una acción de tutela con el medio de control de reparación directa, ya que uno y otro asunto tienen propósitos diferentes y, como consecuencia de ello, abordan problemas jurídicos distintos.

En efecto, el objeto de la primera consistió en la protección de derechos fundamentales, mientras que, en la segunda, radicó en la imputación de responsabilidad administrativa del Estado. Por lo anterior, no se configura el defecto de desconocimiento del precedente y, en consecuencia, no es predicable la vulneración alegada al derecho fundamental de igualdad.

En el anterior contexto, la Sala modificará el fallo de primera instancia en el sentido de declarar improcedente la acción de tutela interpuesta en contra de la sentencia 15 de agosto de 2019, confirmatoria de la providencia de 29 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en cuanto respecta a los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, y confirmará la denegatoria del amparo solicitado en relación con el derecho fundamental de igualdad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 12 de marzo de 2020, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó la acción de tutela interpuesta por Virginia Galavis Ramírez y, en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE esta acción constitucional respecto de los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia 12 de marzo de 2020 de 2020, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, en cuanto a la denegatoria del amparo del derecho a la igualdad, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1]file:///C:/Users/silvi/OneDrive/Escritorio/CE/expedientes%20electronicos/ 2020-00408/demanda%20de%20tutela%7D.pdf [2] M.P. Alberto Rojas Ríos. [3] Corte Constitucional, sentencia C-756 del 2008. [4] Al respecto la sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional precisó lo siguiente: “[…] En este sentido es muy importante reiterar que la acción de tutela no puede ser un mecanismo que sirva para que el juez constitucional pueda desplazar al juez ordinario en la decisión de la respectiva causa.

En efecto, por esta vía no puede el juez de tutela convertirse en el máximo intérprete del derecho legislado ni suplantar al juez natural en su función esencial como juez de instancia. Lo que sin embargo sí habilita la tutela es la vigilancia de la aplicación judicial al caso concreto de los derechos fundamentales pertinentes y, en especial, del derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia”. [5] Estos son de competencia exclusiva de los jueces que integran las demás jurisdicciones distintas a la constitucional; por tanto, la competencia del juez de tutela se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

Tal como se ha reiterado en la jurisprudencia constitucional, “la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional” (en igual sentido, las sentencias T-335 de 2000, T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014). [6] Tal como lo consideró la Sala Plena, en la sentencia hito en la materia (C-590 de 2005), “los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra.

No se trata entonces de un mecanismo que permita al juez constitucional ordenar la anulación de decisiones que no comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho legislado y evaluar las pruebas del caso. De lo que se trata es de un mecanismo excepcional, subsidiario y residual para proteger los derechos fundamentales de quien luego de haber pasado por un proceso judicial se encuentra en condición de indefensión y que permite la aplicación uniforme y coherente -es decir segura y en condiciones de igualdad- de los derechos fundamentales a los distintos ámbitos del derecho”. [7] En este sentido, la Corte ha exigido que, “teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental” (sentencia T-102 de 2006). [8] Sentencia T-422 de 16 de octubre de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido. [9] Corte Constitucional.

Sentencia T-248 de 2018. [10] Corte Constitucional, sentencia C-163 de 2019, M.P.: Diana Fajardo Rivera. [11] Sentencia T-1033 de 2012.