LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / REQUISITOS DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA DEL EMPLEADOR / APORTES AL SISTEMA DE PROTECCIÓN SOCIAL / INCUMPLIMIENTO CON EL PAGO DE APORTES POR EL EMPLEADOR - Facultades de las administradoras del Sistema de Protección Social / INCUMPLIMIENTO CON EL PAGO DE APORTES POR EL EMPLEADOR - Facultad de cobro directo de la UGPP [S]e puede realizar cuando se considere que existe un derecho legal o contractual de exigir la reparación del perjuicio que llegue a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tenga que hacer como consecuencia de la sentencia. [R]esulta procedente realizar el llamamiento cuando entre la parte que realiza el llamado y el tercero a quien se pretende vincular al proceso existe una relación de orden legal o contractual, para que en caso de que efectivamente se declare la responsabilidad de la demandada, el juez decida sobre la relación sustancial existente entre el llamante y el llamado en garantía. […] En relación con la exigencia de que en el escrito de llamamiento se expongan los hechos en que se apoya la citación del tercero y los fundamentos de derecho que sustenten la actuación, se ha precisado que tiene por finalidad establecer los extremos y elementos de la relación sustancial que se solicita sea definida por el juez, así como ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento, en orden a que la invocación de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso. […] [L]as administradoras del Sistema de la Protección Social podrán adelantar las acciones tendientes al pago de los aportes que los afiliados omiten hacer oportunamente, o los aportes que efectúan en forma inadecuada.

Sin embargo, la UGPP posee la facultad de cobro directo y preferente en los casos que considere necesario adelantarlo. En atención a ello, no resulta válido pretender vincular como llamado en garantía al empleador, teniendo en cuenta que la entidad administradora es la encargada de realizar el reconocimiento y pago de la pensión y/o su reliquidación, cualquiera que sea el caso, y el empleador solo es responsable de realizar los aportes, para lo cual la entidad administradora, en caso de incumplimiento, puede ejercer los mecanismos que la ley prevé para su cobro, tal como lo ha reconocido tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado. […] En caso de incumplimiento con el pago de los aportes se producirán intereses moratorios en cabeza del empleador, y no obstante, para determinar el pago de los mismos, corresponde a «[…] las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo» FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 22 / LEY 1607 DE 2012 - ARTÍCULO 178 / CPACA - ARTÍCULO 225 / DECRETO 691 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00052-01(1248-16) Actor: GUILLERMO LEÓN ARENAS GARCÍA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. LEY 1437 DE 2011. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. RECURSO DE APELACIÓN AUTO.

La Subsección A de la Sección Segunda procede a resolver el recurso de apelación presentado, a través de apoderada, por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P. contra el auto de 28 de enero de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante el cual se rechazó la solicitud de llamamiento en garantía formulado por la U.G.P.P. I.

ANTECEDENTES Mediante demanda presentada ante la jurisdicción contencioso administrativa, el señor Guillermo León Arenas García, a través de apoderada, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, respecto del Oficio SP- AP 0529 de 25 de julio de 2014, proferido por el jefe de la división de prestaciones económicas de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM, por medio del cual se negó la reliquidación de su pensión de jubilación. Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, así mismo, pretendió que se condene a la entidad demandada al pago efectivo de las sumas de dinero que resulten probadas y se reconozcan los intereses y la indexación a que haya lugar, adicionalmente pidió que en caso de una eventual condena se dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 del CPACA.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA A través de escrito radicado el 23 de septiembre de 2015[1], la Unidad Administrativa De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP a través de apoderada judicial, contestó la demanda de la referencia, oportunidad en la que solicitó la vinculación al proceso del Ministerio de Comunicaciones, hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones[2].

Sustentó la solicitud del llamamiento en garantía, en que al ser el Ministerio de Comunicaciones, hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones la entidad encargada de realizar los pagos salariales y los descuentos y aportes al Sistema General de Pensiones del señor Guillermo León Arenas García durante todo el tiempo que duró su vinculación, eventualmente estaría obligada a reintegrar las sumas que corresponda en caso de que prosperen las pretensiones.

III. EL AUTO IMPUGNADO Mediante auto de 28 de enero de 2016[3], el Tribunal Administrativo de Caldas negó el llamamiento en garantía formulado por la parte demandada. Como fundamento de la decisión argumentó que para el caso concreto (i) no cabe duda que la UGPP, en virtud de la Ley 1151 de 2007 y los Decretos 2011 de 2012, 1389 de 2013, ha asumido la función pensional a cargo de CAPRECOM, y en tal sentido, es la UGPP quien debe ejercer la función de administración y pago de la pensión de jubilación reconocida desde el 1 de agosto de 1998 al señor Arenas García;

(ii) no hace parte de la controversia que la referida prestación vitalicia en la actualidad debe ser reconocida en cuotas partes por CAJANAL (hoy UGPP), el Instituto de Seguro Social (hoy COLPENSIONES), PROSOCIAL y el FONCAP, pues el Juez natural se encuentra limitado para resolver bajo la discutida premisa de que deben intervenir las entidades encargadas de asumir las cuotas partes respectivas, por ser un escenario eminentemente administrativo y ajeno al derecho pensional objeto de la revisión;

(iii) no se evidencia relación o acto jurídico que, por su naturaleza, obligue a vincular al Ministerio de Comunicaciones, hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. IV. LOS ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN La Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP interpuso recurso de apelación[4], en el cual expuso que el llamamiento en garantía presentado es procedente, toda vez que (i) el Ministerio de Comunicaciones, hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones era la entidad encargada de realizar los aportes sobre cada uno de los factores salariales, no dependiendo esto de CAPRECOM en liquidación, hoy UGPP, sino de dicha entidad del orden nacional como empleador del hoy accionante;

(ii) la UGPP no tiene dentro de su contenido funcional y obligacional llevar acabo el reconocimiento y pago de cuotas partes pensionales consultadas y aceptadas a CAJANAL E.I.C.E. con anterioridad al 8 de noviembre de 2011, ni de CAPRECOM; y, por último (iii) se debe llamar en garantía al Ministerio de Comunicaciones, hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, para que en caso de una eventual condena realice los pagos correspondientes a las cotizaciones y descuentos que por pensión debió realizar como empleador del señor Arenas García. V. CONSIDERACIONES 1.

Competencia. Es pertinente advertir la procedencia de la alzada interpuesta, como quiera que se trata de la providencia referida en el numeral 7 del artículo 243 del CPACA, formulada dentro de la oportunidad prevista por el numeral 2 del artículo 244 ibídem. Aunado a ello, de conformidad con el artículo 125 del CPACA, el caso sub judice será resuelto por el despacho ponente toda vez que el mismo no encuadra en ninguno de los supuestos contenidos en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ídem. 2.

Problema jurídico. Corresponde determinar si en este caso resulta procedente o no llamar en garantía al Ministerio de las Comunicaciones, hoy Ministerio de las Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. i) Del llamamiento en garantía Para efectos de resolver la impugnación propuesta, debe tenerse en cuenta que la figura del llamamiento en garantía está regulada en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispuso que se puede realizar cuando se considere que existe un derecho legal o contractual de exigir la reparación del perjuicio que llegue a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tenga que hacer como consecuencia de la sentencia. De conformidad con lo anterior, resulta procedente realizar el llamamiento cuando entre la parte que realiza el llamado y el tercero a quien se pretende vincular al proceso existe una relación de orden legal o contractual, para que en caso de que efectivamente se declare la responsabilidad de la demandada, el juez decida sobre la relación sustancial existente entre el llamante y el llamado en garantía, lo que puede dar lugar a que se presenten dos situaciones: 1.

Concluir que quien fue llamado en garantía no está obligado a responder, frente a lo cual se decidirá que no se le atribuye responsabilidad. 2. Concluir que quien fue llamado en garantía debe reparar los perjuicios o realizar el reembolso total o parcial del pago que la demandada tenga que hacer como consecuencia de la sentencia, en cuyo caso se deberá determinar el alcance de su responsabilidad y el porcentaje de la condena que deberá restituir a quien realizó el llamamiento en garantía. En relación con la exigencia de que en el escrito de llamamiento se expongan los hechos en que se apoya la citación del tercero y los fundamentos de derecho que sustenten la actuación, se ha precisado que tiene por finalidad establecer los extremos y elementos de la relación sustancial que se solicita sea definida por el juez, así como ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento, en orden a que la invocación de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso.

Ahora bien, debido a que lo que se pretende con el llamamiento en garantía en el caso concreto es que en el evento en que se condene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, se llame igualmente al Ministerio de Comunicaciones, hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, a que cumpla con la obligación de realizar los aportes sobre todos los factores devengados, a continuación se realizarán unas breves consideraciones respecto de las obligaciones del empleador en la materia y la posibilidad de solicitar aquellos que no se realizaron en su debido momento. ii) Obligaciones del empleador y de las entidades administradoras en el pago de los aportes La Ley 1607 de 2012 en su artículo 178 señaló que: «La UGPP será la entidad competente para adelantar las acciones de determinación y cobro de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, respecto de los omisos e inexactos, sin que se requieran actuaciones persuasivas previas por parte de las administradoras.[…]».

Así las cosas, las administradoras del Sistema de la Protección Social podrán adelantar las acciones tendientes al pago de los aportes que los afiliados omiten hacer oportunamente, o los aportes que efectúan en forma inadecuada. Sin embargo, la UGPP posee la facultad de cobro directo y preferente en los casos que considere necesario adelantarlo.

En atención a ello, no resulta válido pretender vincular como llamado en garantía al empleador, teniendo en cuenta que la entidad administradora es la encargada de realizar el reconocimiento y pago de la pensión y/o su reliquidación, cualquiera que sea el caso, y el empleador solo es responsable de realizar los aportes, para lo cual la entidad administradora, en caso de incumplimiento, puede ejercer los mecanismos que la ley prevé para su cobro, tal como lo ha reconocido tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado[5]. iii) Función pensional de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones- CAPRECOM asumida por la U.G.P.P. La Caja de Previsión Social de Comunicaciones-CAPRECOM fue creada con la expedición de la Ley 82 de 1912 y, a través del Decreto 2661 de 1960 se establece como una persona jurídica, que goza de autonomía administrativa y patrimonio independiente, teniendo como función principal el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a los afiliados (trabajadores del Ministerio de Comunicaciones, Empresa Nacional de Telecomunicaciones y a los mismos trabajadores de CAPRECOM).

Mediante la Ley 314 de 1996, se transforma la naturaleza jurídica de CAPRECOM en « […] Empresa Industrial y Comercial del Estado del Orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, y en consecuencia su régimen presupuestal y de personal, será el de las Entidades Públicas de esta clase. Estará vinculada al Ministerio de Comunicaciones y la composición de su Junta Directiva será la que señala la presente Ley.», y, en el mismo sentido, se ordena que operará en el campo de la salud como Entidad Promotora de Salud-EPS y como Institución Prestadora de Salud-IPS, siendo el cambio más importante que en el campo de las pensiones « […] operará como una entidad administradora del régimen solidario de Prima Media con Prestación Definida para aquellas personas que estuviesen afiliadas a 31 de marzo de 1994 […]»[6].

Así mismo, con la expedición del Plan de Nacional de Desarrollo para los años 2006 a 2010[7], se dispuso la creación de la Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES, y, en ese mismo sentido, se ordenó dar inicio al proceso liquidatorio de CAPRECOM. Más tarde, con la expedición del Decreto 2011 de 2012, se determinó que los afiliados a CAPRECOM en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida seguirían manteniendo su condición, derechos y obligaciones en el mismo régimen, pero, administrado por COLPENSIONES, sin acarrear el traslado de régimen.

No obstante, los pensionados y jubilados cuya nómina estaba siendo pagada por CAPRECOM, continuaría a cargo de dicha entidad hasta tanto la UGPP y el FOPEP asumieran dichas competencias, es decir hasta el día 30 de septiembre de 2014 por disposición del Decreto 1140 de 2014. Mediante la expedición del Decreto 2519 de 2015, se ordenó la liquidación de la Caja Nacional de Previsión de Comunicaciones-CAPRECOM y se reglamentó el proceso liquidatorio. 3.

Postura actual en la Sección Segunda del Consejo de Estado. Este despacho advierte que anteriormente ha decidido llamar en garantía al empleador cuando las entidades administradoras de fondos de pensiones pretenden su vinculación, pues los aportes al sistema general de seguridad social se encuentran a cargo de quien se beneficia del trabajo del servidor público, de acuerdo con lo establecido en el artículo 22 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, aplicable en virtud de lo dispuesto en el Decreto 691 de 1994.

Pese a ello y con el ánimo de mantener unidad de criterio con los demás despachos que componen la Sección Segunda del Consejo de Estado que no han considerado necesario llamar en garantía[8], el Despacho replanteará su tesis en el sentido de no acceder al llamamiento en garantía cuando se trate de incumplimiento en el pago de los aportes a pensión. Los argumentos en que se basan consisten en lo siguiente: En caso de incumplimiento con el pago de los aportes se producirán intereses moratorios en cabeza del empleador, y no obstante, para determinar el pago de los mismos, corresponde a «[…] las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo»[9]. Una vez expuestas las anteriores consideraciones, corresponde analizar el caso concreto. VI. CASO CONCRETO Hechas las anteriores precisiones, en el caso concreto se encuentra que la apoderada de la parte demandada cumplió con los requisitos formales establecidos en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que se realice el llamamiento en garantía. En efecto, estableció plenamente la identidad del llamado en garantía, y los hechos en que se fundamentó su solicitud.

Sin embargo, de acuerdo con lo expuesto previamente, y a la postura actual de la Sección Segunda de esta Corporación, no le asiste razón a la entidad demandada para solicitar la intervención del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, toda vez que, tal como lo advirtió el a quo, de acuerdo con la demanda y con la documentación aportada[10], el señor Arenas García prestó sus servicios de manera personal directamente a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM, entonces, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Decreto 2519 de 2015, que suprimió dicha Caja de Previsión, no se configuró sucesión procesal que determine la existencia un vínculo legal y/o contractual entre la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- U.G.P.P. y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a través del cual se determine la responsabilidad de este último en la reliquidación de la pensión del señor Guillermo León Arenas García, por lo tanto, no habría responsabilidad al proferirse una eventual sentencia condenatoria.

Así las cosas, en el sub examine la entidad encargada del reconocimiento y pago de las pensiones que en su momento estuvieron en cabeza de CAPRECOM, es la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-U.G.P.P., en atención a ello, y, considerando que el Decreto 2519 de 2015 no contempló a la entidad llamada en garantía dentro de sucesión procesal alguna, no resulta válida la vinculación del Ministerio de Comunicaciones, hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y de Comunicaciones a la presente Litis.

En consecuencia, se confirmará la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que negó la vinculación del Ministerio de Comunicaciones, hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones como llamado en garantía. En mérito de lo expuesto, el despacho

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 28 de enero de 2016, por medio de la cual se negó el llamamiento en garantía del Ministerio de Comunicaciones, hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

SEGUNDO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado NOTA: La anterior providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.

Relatoría: AJSD/Lmr. ----------------------- [1] Folios 119 a 140 del expediente principal. [2] Folios 142 a 145 del expediente principal. [3] Folios 148 a 154 del expediente principal. [4] Folios 157 a 159 del expediente principal. [5]Corte Constitucional T-362 de 2011; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 15001-23-33-000-2017-00899-01 (2541-19). [6] Artículo 2 de la Ley 314 de 1996. [7] Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, Ley 1151 de 2007. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 19 de septiembre de 2019, expediente 2541-19.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 9 de septiembre de 2019, expediente 3303-2019. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 9 de mayo de 2019, expediente 0912-2016. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 21 de febrero de 2019, expediente: 0352-2018.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 26 de abril de 2018, expediente: 0820-2018. [9] Artículo 24 de la Ley 100 de 1993. [10] Folio 37 y 38 cuaderno 1 del expediente