CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00191-00(0795-12) Actor: ARMANDO CARBONELL MARÍN Demandado: UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA Referencia: SANCIÓN DE SUSPENSIÓN POR EL TÉRMINO QUINCE (15) DÍAS – LEY 734 DE 2002.
La Sala decide en única instancia[1] sobre las pretensiones de la demanda formulada por el señor Armando Carbonell Marín contra la Universidad Nacional de Colombia. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Armando Carbonell Marín, por conducto de apoderada, pide las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad del Acta 008 de 6 de octubre de 2005, audiencia dentro del proceso abreviado 887 de 2004, proferida por la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Universidad Nacional de Colombia, por medio de la cual sancionó al actor con suspensión de quince (15) días y la Resolución No 940 del 30 de agosto de 2006 proferida por el Rector de la Universidad Nacional de Colombia que confirmó la sanción impuesta.
Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho solicita que se disponga que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio y por tanto dicho tiempo sea tenido en cuenta para prestaciones, pensiones y demás beneficios e igualmente que se declare que al expedir el acto se ocasionaron perjuicios de orden patrimonial y extrapatrimonial al actor.
Pide que se restablezca el derecho exonerando de los cargos disciplinarios y se cancele el registro de la sanción impuesta al demandante. Reclama que se condene a la demandada a que: i) el pago de los salarios y demás prestaciones que resulten a su favor sean ajustados en su valor conforme con el artículo 178 del C.C.A., hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, ii) se condene al reconocimiento y pago de perjuicios morales, iii) a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A., y iv) se condene en costas procesales[2].
Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Narra que el día 20 de agosto en horas de la mañana, en instalaciones de la Sede Palmira de la Universidad Nacional de Colombia, con ocasión de la visita del señor Marco Palacios Rozo, quien para la fecha se desempeñaba como rector, y ante la negativa de este de recibir a los trabajadores y estudiantes de la sede, se desarrolló una jornada de protesta por parte de la comunidad universitaria, que dio origen a que se iniciara la indagación preliminar No 887 por parte de la Oficina de Control Interno Disciplinario.
Agrega que el día de la realización de los hechos se encontraban los señores BLANCA LUCIA ESCOBAR GUEVARA, JAIRO ANTONIO SOTO ROMERO, JAIRO MOSQUERA ESCOBAR y ARMANDO CARBONELL MARIN en uso de permiso sindical. Señala que la Oficina de Control Interno Disciplinario mediante Auto No 003- 04 abrió investigación preliminar No 887 de octubre 13 de 2004; con Auto 04 del 14 de octubre de 2004 se ordenó la recepción de las diligencias de versión libre y espontánea de la señora Blanca Lucía Escobar y los señores Jairo Antonio Soto, Jairo Mosquera Escobar y Armando Carbonell; a través del Auto sin fecha de 18 de marzo de 2005 se concluyó las diligencias de indagación preliminar y ordenó la apertura del proceso disciplinario; mediante Auto No 0103 del 30 de marzo de 2005, la ONCDI citó a audiencia para el 14 de abril de 2005 y resolvió adelantar el procedimiento verbal.
Informa que el día 14 de abril de 2005 se inició la audiencia; que con escrito de fecha 21 de abril de 2005, la defensa solicitó la nulidad de todo lo actuado; que el 29 de septiembre de 2005 se llevó a cabo la audiencia y se le concedió la palabra a los disciplinados quienes afirmaron que estaban siendo juzgados en razón de su calidad de miembros de la junta directiva de la organización sindical y no como miembros de la Universidad Nacional.
En audiencia de 6 de octubre de 2005 la Oficina de Control Interno Disciplinario profirió fallo sancionatorio en contra del actor como Técnico Operativo de la Facultad de Ciencias Agropecuarias UBGGA Producción Animal de la sede de Palmira, con suspensión por 15 días; el día 10 de octubre de 2005 se interpone recurso de apelación y solicita la remisión a la Procuraduría General de la Nación; el recurso de apelación fue resuelto a través de la Resolución No 940 de 30 de agosto de 2006 por el Rector de la Universidad Nacional de Colombia, confirmando el fallo de primera instancia; a la resolución de sanción se dio cumplimiento el 20 de septiembre de 2006, al momento de reconocerse la pensión del actor[3].
Normas y concepto de violación La parte actora citó como normas violadas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 39 y 103. Del Código Sustantivo del Trabajo artículos 354, 379, 381 y 414. De la Ley 734 de 2002, los artículos 4, 6, 9, 13, 44-1. Argumenta el libelista que los actos demandados se profirieron con falsa motivación y vulnerando el derecho al debido proceso por considerar que los hechos en que se fundamentó la investigación disciplinaria constituyen el ejercicio legítimo de protesta y de asociación. Por ser parte de la actividad sindical no están sujetos a control disciplinario por parte del empleador sino del Ministerio de Protección Social (hoy del Trabajo), de acuerdo con las normas que regulan el derecho laboral colectivo.
Señala que para el momento de producirse los hechos objeto de la investigación disciplinaria, el actor no desempeñaba las funciones propias del cargo que ocupaba como funcionario de la Universidad Nacional de Colombia, las cuales se encontraban suspendidas en virtud del permiso sindical. Lo anterior implica que las acciones u omisiones en las que se incurre como particulares, es decir, por fuera del ejercicio de la función pública no pueden ser objeto de reproche disciplinario.
Aclara que el querer del legislador, no es otro que sacar de la orbita de acción del empleador, la potestad sancionatoria sobre conductas propias del sindicato, que pueden resultar incómodas para el patrono, y evitar que los procesos disciplinarios se conviertan en una herramienta de presión tendiente a debilitar a las organizaciones sindicales.
Considera que en el proceso disciplinario no hubo claridad sobre la norma aplicable, pues la Universidad Nacional empleó indistintamente el Acuerdo 018 de 1998 y la Ley 734 de 2002, sin que sea posible determinar cuál es el marco legal al que se encontraba sujeto. Es así, como al momento de determinar el procedimiento a seguir el funcionario instructor no diferenció entre el procedimiento abreviado de que trata el artículo 98 del Acuerdo 018 de 1998 y el procedimiento verbal contenido en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002.
Por último, sostiene que hubo aplicación de procedimiento distinto al establecido en la ley, pues de conformidad con la calificación tardía de la falta, ni el procedimiento verbal de la ley 734 de 2002, ni el abreviado de que habla el Acuerdo 18 de 1998, son aplicables. El proceso verbal, está ideado cuando ha existido flagrancia, confesión, y para algunas faltas que no tienen naturaleza de graves, luego no es aplicable al caso concreto y el abreviado, procede cuando “la falta que se investiga es leve, o sea admitida por el disciplinado antes de formular cargos, o el autor haya sido sorprendido en el momento de su realización”, por lo que tampoco es viable su aplicación. Reitera, que si bien la Corte Constitucional, habla de la sujeción a la ley 734 de 2002 para los funcionarios públicos en general, incluidos los funcionarios de la Universidad Nacional, ésta opera, cuando el régimen disciplinario especial, la desborda en violación del principio de legalidad o de normas de rango constitucional[4]. 2.
Trámite procesal El Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Cali a través de auto de 9 de abril de 2008, admitió la demanda presentada por el señor Armando Carbonell Marín en contra de la Universidad Nacional de Colombia[5]. Posteriormente, en atención al Acuerdo No PSAA06-8376 del 29 de julio de 2011, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura se crearon los juzgados administrativos de descongestión en el circuito judicial de Cali, y con fundamento en lo anterior se repartió el presente proceso al Juzgado Cuarto Administrativo en Descongestión del Circuito Judicial de Cali, quien avocó conocimiento el día 14 de octubre de 2011[6].
Con auto del 1º de febrero de 2012, el Juzgado Cuarto Administrativo en Descongestión del Circuito de Cali, declaró la nulidad de lo actuado y remitió por competencia al Consejo de Estado la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor Armando Carbonell Marín contra la Universidad Nacional de Colombia[7]. Por medio de auto del 17 de octubre de 2013, el Despacho sustanciador avocó el conocimiento del presente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho[8].
A continuación, con auto de 5 de mayo de 2016 se admitió la presente demanda al considerar que reunían los requisitos de ley[9]. Mediante auto del 22 de agosto de 2018, se abrió el periodo probatorio. Por la parte demandante se dispuso tener como prueba documental las allegadas con la demanda; respecto de la prueba testimonial recaudada se ordenó que conservaría la validez, conforme a lo previsto en el artículo 138 del Código General del Proceso.
Por la entidad demandada se ordenó tener como pruebas las documentales allegadas con la contestación de la demanda[10]. 3. Contestación de la demanda La apoderada de la Universidad Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, toda vez que el procedimiento aplicado fue el previsto en el artículo 98 del Acuerdo 018 de 1998 “denominado proceso abreviado” se realizó en concordancia con el proceso verbal establecido en e artículo 175 de la Ley 734 de 2002.
En este sentido se respetó el debido proceso, el derecho de defensa y contradicción, se cumplieron las etapas del proceso, el actor tuvo la oportunidad de aportar pruebas, se resolvieron los recursos propuestos. Es más, en asuntos en que podría ser desfavorable a los derechos del actor, el funcionario instructor se apartó del Acuerdo 018 de 1998 y aplicó la Ley 734 de 2002.
Se refirió a los antecedentes procesales de la investigación disciplinaria, para lo cual transcribió apartes del fallo de primera instancia. Además, citó la sentencia de 20 de octubre de 2014, radicado 11001-03-25-000-2012- 00227-00 (0881-12), Consejero Ponente Alfonso Vargas Rincón, que resolvió negativamente similar demanda de nulidad y restablecimiento de derecho, que interpusiera por los mismos hechos, el señor Jairo Mosquera Escobar.
Se pronuncia sobre la autonomía universitaria de la Universidad Nacional de Colombia, finalidad, campos de acción y alcance. Propone como excepción de mérito la legalidad del proceso disciplinario adelantado por la Universidad Nacional de Colombia, para lo cual cita apartes de la sentencia del 20 de octubre de 2014, así como lo relacionado en cuanto a la normatividad aplicable por parte de la citada universidad[11]. 5.
Alegatos de conclusión El 18 de febrero de 2019, el despacho sustanciador corrió traslado a las partes con el fin que presentaran los alegatos de conclusión y al ministerio público para que rindiera concepto, de conformidad con el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo[12]. 5.1 Parte demandante La apoderada de la parte actora reitera los fundamentos facticos y de derecho a los que hizo referencia en la presentación de la demanda, por lo que solicita se acceda a las súplicas de la misma[13]. 5.2 Parte demandada La Universidad Nacional de Colombia insiste en los pronunciamientos realizados en la contestación de la demanda, relacionados con el precedente judicial del Consejo de Estado sobre los mismos hechos y la autonomía universitaria[14]. 5.3 Ministerio Público La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado rindió su concepto señalando que respecto al debido proceso alegado no le asiste razón a la parte demandante, porque si bien es cierto el señor Armando Carbonell Marín demostró que el 20 de agosto de 2004 en la Sede de Palmira de la UN, cuando acaecieron los hechos que dieron lugar a la actuación disciplinaria, contaba con permiso sindical, dicha prerrogativa no lo acredita como un particular y sigue siendo funcionario de la universidad, sin relevarlo del decoro y respeto que debe caracterizar a los servidores públicos.
Afirma que estos actos injuriosos y calumniosos proferidos por el actor son reprochables para el derecho disciplinario, de modo que merecen la calificación de conductas graves y que podían ser catalogadas como conductas punibles, no obstante, la primera instancia aplicó el principio de favorabilidad y tuvo en cuenta el Acuerdo No 018 de 1998, para imponer apenas 15 días de suspensión, en lugar de aplicar lo previsto en la Ley 734 de 2002 que contempla para este tipo de faltas los artículos 44, 45 y 46, que harían aún más gravosa la sanción, en concordancia con el numeral 1º del artículo 48 del CDU.
Considera que las súplicas no están llamadas a prosperar, toda vez que la UN, en ejercicio de la autonomía universitaria, puede aplicar sus propias normas disciplinarias como sucede con el Acuerdo No 018 de 1998, sin perjuicio del poder referente de la PGN. Agrega que la Universidad Nacional de Colombia cuenta con una oficina de control interno disciplinario para ejercer la potestad disciplinaria conforme la exigencia del artículo 2º de la Ley 734 de 2002, pudiendo aplicar el procedimiento abreviado contemplado en el Acuerdo No 018 de 1998 en concordancia con la Ley 734 de 2002, siempre y cuando se tenga en cuenta la norma mas favorable al investigado, como sucedió en el caso bajo examen, respecto de la concesión del recurso de apelación que no contemplaba la regulación disciplinaria de la universidad, al igual que la sanción impuesta, pues se aplicó la señalada en el Acuerdo 018 de 1998 y no la del CDU, toda vez que en este último estatuto las faltas dolosas son sancionadas con suspensión e inhabilidad de 1 a 12 meses.
Reitera tener en cuenta el precedente judicial para el caso en examen, como quiera que el Consejo de Estado ya se pronunció sobre los mismos hechos, mediante sentencia del 20 de octubre de 2014, con ponencia del Doctor Alfonso Vargas Rincón, por lo que solicita denegar las pretensiones invocadas[15]. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Corresponde conocer en única instancia al Consejo de Estado[16] del presente proceso que se tramita por el Decreto 01 de 1984, por controvertirse una sanción disciplinaria consistente en suspensión para desempeñar cargos públicos, expedida por una autoridad nacional, como lo es la Universidad Nacional de Colombia. 2.
Control Judicial La Sala se pronuncia, en cuanto a que el poder que se le otorgó al juez administrativo para estudiar la legalidad de los actos sancionatorios tiene restricciones. El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial[17] que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016[18], consideró frente el alcance de aquél lo siguiente: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.
Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.
Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para realizar un examen integral de los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico Teniendo en cuenta lo expuesto en la demanda, la Sala determinará si los actos administrativos de primera y segunda instancia proferidos por la Universidad Nacional de Colombia, mediante los cuales se sancionó disciplinariamente con suspensión de quince (15) días al señor Armando Carbonell Marín, al haber realizado expresiones públicas injuriosas y calumniosas en contra del rector de la Universidad Nacional de Colombia señor Marco Palacios Rozo el día 20 de agosto de 2004, por lo que incurrió en falta al tenor de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, son nulos por desconocimiento de los derechos de asociación sindical, falta de competencia o aplicación de un procedimiento distinto al establecido en la ley o si por lo contrario como lo afirma la accionada fueron proferidos atendiendo las normas constitucionales y legales que gobiernan el proceso disciplinario y en uso de la facultad sancionatoria.
La Sala con el fin de resolver el problema jurídico planteado seguirá el siguiente esquema: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria Por medio de Auto No 0103 de 30 de marzo de 2005, se cita a audiencia conforme al procedimiento abreviado establecido en el artículo 98 y siguientes del Acuerdo 018 de 1998 en concordancia con el inciso 3 del artículo 175 de la Ley 734 de 2002, al considerar: “Que conforme a lo establecido en el numeral 3.
Del artículo 8º Del Acuerdo 018 de 1998, del C.S.U., es obligación de los miembros de personal administrativo de la Universidad Nacional, el deber de “respetar los derechos de los miembros de la Comunidad Universitaria sin distingo de cultura, raza, género, edad, origen nacional o familiar, lengua, religión, condición social y física, opinión política o filosófica y darle un trato coherente con los principios constitucionales de democracia, participación e igualdad, de acuerdo con los valores universitarios y del desempeño de la función pública”.
Así mismo, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 6. del artículo 34 de la ley 734 de 2002, es deber de los servidores públicos “tratar con respeto, imparcialidad y rectitud a las personas con que tenga relación por razón del servicio”. De igual modo, según lo establecido en los numerales 6 y 23 del artículo 35, de la misma ley disciplinaria, respectivamente, a los servidores públicos les está prohibido “ejecutar actos de violencia contra superiores, subalternos o compañeros de trabajo, demás servidores públicos o injuriarlos o calumniarlos” así como “proferir en acto oficial o en público expresiones injuriosas o calumniosas contra cualquier servidor público o las personas que intervienen en los mismos[19]”.
La Oficina Nacional de Control Disciplinario Interno de la Universidad Nacional de Colombia, a través del Acta de Audiencia No 008 – 2005 de fecha 6 de octubre de 20025, declaró responsable disciplinariamente al señor Armando Carbonell Marín, sancionándolo con suspensión de quince (15) días [20]. A través de la Resolución No 940 de 30 de agosto de 2008, expedida por la Rectoría de la Universidad Nacional de Colombia, se resolvió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del encartado contra la decisión de primera instancia, confirmando la sanción de suspensión por el término de quince (15) días[21]. 4.2 Caso concreto En el asunto sub examine el señor Armando Carbonell Marín demanda la nulidad de los actos administrativos de primera y segunda instancia, expedidos por la Universidad Nacional de Colombia, con los cuales fue sancionado disciplinariamente con suspensión por el término de quince (15) días, en razón a que en un acto de protesta ocurrido el 20 de agosto de 2004 en la sede de Palmira, realizó imputaciones injuriosas y calumniosas en contra del rector de la referida institución, incumpliendo el deber de respeto y la prohibición de efectuar estas expresiones.
El demandante estima que existen unas causales de nulidad de los actos administrativos acusados, en atención a: i) la falsa motivación del acto administrativo, ii) falta absoluta de competencia de la Oficina Nacional de Control Disciplinario, iii) falta de claridad sobre la norma aplicable y, iv) aplicación de procedimiento distinto al establecido en la ley.
Determinado el marco objeto de la litis, procede la Sala a estudiar los cargos de la demanda. Falsa Motivación Argumenta el accionante que los hechos en que se fundamentó la investigación disciplinaria y la posterior sanción impuesta al actor, constituyen el ejercicio legítimo del derecho de protesta, y de asociación consagrado en el artículo 39 de la Carta Política y por ser parte de la actividad sindical, o están sujetos a control disciplinario de parte del empleador, sino del Ministerio de la Protección Social (hoy del Trabajo), de acuerdo con las normas que regulan el derecho colectivo laboral y específicamente el artículo 381 del C.S.T. Para resolver el fondo del asunto, precisa la Sala que el señor Armando Carbonell Marín prestó sus servicios en la Universidad Nacional de Colombia sede Palmira como Técnico operario 408-03 de la Facultad de Técnicas Agropecuarias UBGGA Producción Animal, y además es miembro directivo del sindicato mixto de trabajadores de las universidades públicas nacionales SINTRAUNAL[22].
Mediante informe No 005838 de fecha 30 de agosto de 2004, presentado por el señor Yamel López Forero al secretario de la Universidad Nacional de Colombia se inició investigación disciplinaria por los disturbios acaecidos en la sede Palmira el 20 de agosto de 2004, con ocasión de las agresiones de las que fue objeto el Rector de la Universidad, en contra de varias personas, entre ellos el demandante Armando Carbonell Marín[23].
Ante estos hechos la Junta Directiva del Sindicato Mixto de Trabajadores de las Universidades Públicas Nacionales SINTRAUNAL Palmira produjo el comunicado, donde narra lo sucedido el día 20 de agosto de 2004[24]. Por medio del auto 003-04 de 13 de octubre de 2004 la Oficina Nacional de Control Interno Disciplinario dispuso abrir investigación indagación preliminar, para identificar a las personas que participaron en los hechos, ordenó la práctica de algunas pruebas entre ellas los testimonios de la Vicerrectora de la sede Palmira y de algunos docentes de la Universidad Nacional de Colombia, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 y siguientes del Acuerdo 018 de 1998, en armonía con lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002[25].
La señora Sara Mejía de Tafúr, en su condición de Vicerectora de la sede Palmira de la Universidad Nacional de Colombia quien se encontraba junto con el Rector el día de los hechos objeto de investigación disciplinaria, señaló acerca de las personas que participaron lo siguiente: (…) Al salir, el mismo grupo de estudiantes insultaban al rector con palabras como ladrón, asesino, paramilitar, fuera Palacios.
Al abordar el automóvil algunos estudiantes impidieron su movilización colocando pancartas en el parabrisas (…). Ya fuera de la universidad en la carretera que conduce a Candelaria nos tiraron agua, objetos pequeños, pedazos de piedra, arena y vidrios pequeños (…) PREGUNTADO: De conformidad con lo señalado anteriormente podría usted especificar y/o identificar que servidores públicos de la Universidad, participaron de los actos de agresión contra el señor Rector Marco Palacios Rozo, en los mencionados hechos ocurridos el día 20 de agosto de 2004 y que específica agresión fue producida por éstos sobre la persona del Rector.
CONTESTO: Pude ver al señor Jairo Mosquera, Jairo Antonio Soto, Armando Carbonell, este último utilizó el megáfono para lanzar insultos como de que el Rector y la administración en general es corrupta, y leyendo por el megáfono comunicados saboteando la reunión con los profesores. Es de anotar que ellos también salieron de la Universidad en compañía del grupo de estudiantes[26]”.
En similares circunstancias de tiempo, modo y lugar declaró el señor Rubén Darío Cifuentes quien fue testigo presencial y directo de los hechos[27]. En la versión libre rendida el 12 de noviembre de 2004, el señor Armando Carbonell Marín[28], señaló: “(…) Que si hubo expresiones en voz alta dirigidas a las directivas de la Universidad tanto a Nivel Nacional como seccional, pero que en ningún momento se utilizó lenguaje que pueda calificarse como ofensivo, si se tiene en cuenta que el contexto de la preocupación de estudiantes y trabajadores de la Universidad, y que la actitud tomada por el señor Rector y sus acompañantes de abandonar el campus universitario exaltó a las personas que esperaban de su máximo superior jerárquico una actitud más tolerante y de participación dado que no es común que el rector general visite con frecuencia a la Sede Palmira.
Que de hecho no le ocurrió nada que lamentar al señor Rector ni a sus acompañantes y ello lo demuestran las pruebas que conforman este plenario constituidas por escritos de personas vinculadas a la Sede Palmira”. A través, del Auto 103 de 30 de marzo de 2005 la Oficina Nacional Control Disciplinario Interno de la Universidad Nacional abrió investigación disciplinaria en contra de varios funcionarios de la Universidad Nacional entre los cuales se encuentra el actor, por los hechos ocurridos el 20 de agosto de 2004[29].
En la continuación de la audiencia de fecha 26 de abril de 2005[30], el señor Armando Carbonell Marín se ratificó de las declaraciones rendidas en la versión libre, señalando que no hubo agresión contra el Rector de la Universidad Nacional de Colombia. Afirma que durante las protestas escuchó decir algunas consignas como “rector ilegitimo”, también que entregaran información del despilfarro del presupuesto público de la universidad, pero aclara que no es el estilo de la organización sindical ni mucho menos como persona hacer esa clase de arengas a que se refirió el pliego de cargos.
Por su parte, en la continuación de la audiencia los señores Raúl Madriñán Molina[31], Carlos Iván Cardozo Conde[32], Rubén Darío Cifuentes[33], Yamel López Forero[34], María Sara Mejía de Tafur[35], en su condición de docentes y Decanos de varias facultades de la Universidad Nacional Sede Palmira como testigos presenciales de los hechos señalaron en sus declaraciones las agresiones e insultos del que fue objeto el rector de la Universidad Nacional por parte de los estudiantes y de miembros de SINTRAUNAL dentro de los que se encuentra el actor.
Para el efecto, aportaron mapas de la Institución y las rutas que siguieron para evitar a los manifestantes. El señor Marco Palacios Rozo, quien para la época de los hechos se desempeñaba como Rector de la Universidad Nacional de Colombia en la declaración rendida el 26 de agosto de 2005[36], después de hacer un relato de los hechos, señaló: “(…) PREGUNTADO: Por favor diga si además de los términos de ladrón, asesino e ilegítimo se expresaron con otras palabras o frases en su contra.
CONTESTÓ: si hubo una muy (sic), más o menos frecuente, paraco o paramilitar y lo mismo cuando salí de la camioneta con el megáfono me gritaron terrorista, terrorista, esas fueron otras expresiones adicionales. PREGUNTADO: Por favor manifieste si usted se sintió agredido con las palabras o con algunas de las que usted dice fueron expresadas por los manifestantes con ocasión de su visita a la sede Palmira de la Universidad, el día 20 de agosto de 2004.
CONTESTÓ: Yo me sentí agredido, humillado, la peor humillación que he recibido en mi vida. Me sentí coaccionado. Hubo momentos en que mi libertad fue completamente destruida, fue un momento muy terrible para la dignidad de cualquier ciudadano (…)”. Dentro del expediente se recepcionaron las declaraciones de los señores Juan Carlos Arango Salazar[37], Alvaro Murillo Rueda[38], Israel Manzano Mendoza[39] y Jairo Villa Jaramillo[40], quienes insisten sobre la animadversión de las directivas de la Universidad Nacional respecto del sindicato, se refieren a la calidad de miembro de la junta directiva del actor y narran los hechos ocurridos el día 20 de agosto de 2004, pero no dan fe de las agresiones verbales en contra del rector de la Universidad Nacional de Colombia.
A raíz de lo anterior se expidieron los actos demandados por medio de los cuales se impuso la sanción de quince días al accionante. Desconocimiento del derecho a la protesta El demandante insiste que en el presente caso se ha pretendido responsabilizar a los disciplinados por el ejercicio legítimo de la protesta y libertad de expresión. De otra parte, afirma que no es el empleador quien debe juzgar el supuesto desbordamiento de la actividad sindical sino el Ministerio de la Protección Social (hoy del Trabajo), y sostiene que la norma a aplicar es el artículo 381 del Código Sustantivo del Trabajo.
En cuanto a la libertad de protesta y expresión, en Colombia el derecho a reunirse y manifestarse pública y pacíficamente está expresamente reconocido en la Constitución Política y en los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad. El artículo 37 de la Constitución consagra este derecho, en los siguientes términos: “Toda parte del pueblo, puede reunirse y manifestarse pública y pacíficamente.
Sólo la ley podrá establecer de manera expresa los casos en los cuales se podrá limitar el ejercicio de este derecho.” Esta norma incorpora el derecho de manifestación, garantizando en ambos casos su ejercicio público y pacífico, y estatuye que sólo la ley podrá señalar expresamente los eventos en los cuales puede limitarse el ejercicio de este derecho.
La protesta social tiene como función democrática llamar la atención de las autoridades y de la opinión pública sobre una problemática específica y sobre las necesidades de ciertos sectores, en general minoritarios, para que sean tenidos en cuenta por las autoridades. No obstante, lo anterior, el derecho a la protesta tiene que ser pacífica, o sea, sin violencia, armas ni alteraciones graves del orden público.
Esto significa que sólo la protesta pacífica goza de protección constitucional. Así, aun reconociendo la tensión que surge entre el ejercicio del derecho de reunión y manifestación pública y pacífica y el mantenimiento del orden público, no puede el legislador desbordar los principios de razonabilidad y proporcionalidad al hacer uso del margen de configuración o establecer restricciones cuya vaguedad conduzca a impedir tal derecho.
Si bien el derecho a la protesta se encuentra debidamente protegido, debe aclarar la Sala dentro del sub-judice no se esta estudiando una extralimitación al derecho a la protesta ni mucho menos un presunto ejercicio abusivo de la actividad sindical, todo lo contrario, se trata, de agresiones verbales en sitio público realizadas en contra del rector de la Universidad Nacional tales como “ladrón, asesino o paramilitar”.
En el caso estudiado se pretende confundir el hecho de una protesta social por razones de la gestión administrativa de un funcionario como lo es el mencionado rector de la institución educativa con las aseveraciones injuriosas y calumniosas en contra del referido funcionario; aquí lo que se estudia es la conducta del señor Armando Carbonell Marín que si bien está probado que para el día de los hechos era miembro de la junta directiva del sindicato mixto de trabajadores de las universidades públicas nacionales Sintraunal – Subdirectiva Palmira[41], además que tenía permiso sindical[42] lo anterior no lo autorizaba a elevar injurias y calumnias en contra de la máxima autoridad administrativa de la Universidad Nacional de Colombia como es el señor rector Marco Palacios Rozo.
En este orden de ideas, si bien se reconoce la vigencia del derecho a la protesta en el contexto de la relación laboral, igualmente habrá que aceptar que este derecho no es ilimitado o absoluto; si bien el empleado con permiso sindical cuenta con un derecho genérico para emitir y exteriorizar opiniones, ideas o pensamientos; pero al mismo tiempo, él se encuentra sujeto a determinadas pautas de comportamiento y en caso alguno esta garantía puede amparar una especie de derecho al insulto o al uso de calificativos degradantes; cuestión que ocurrirá cada vez que las expresiones utilizadas dejen en evidencia una finalidad meramente ofensiva.
En virtud de lo anterior, el ejercicio de la actividad sindical o del derecho a crítica por parte del actor debe ser armonizado con el derecho al honor y a la propia imagen que tiene el rector de la Universidad Nacional, que le impide emitir expresiones injuriosas y afectar el honor de la máxima autoridad administrativa. El hecho que el actor contaba con permiso sindical no lo acredita como un particular, pues sigue siendo funcionario de la universidad, lo que no lo exime del decoro y respeto con que deben actuar los servidores públicos, ni tampoco le quita la capacidad de ser sujeto de control disciplinario.
Mediante el Acta 008 de 6 de octubre de 2005 la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Universidad Nacional de Colombia profirió fallo de primera instancia en los siguientes términos: “(…) Como quiera que dentro de sus exculpaciones y explicaciones de lo sucedido los cuatro procesados alegan que ellos actuaron el día de los hechos en uso de su permiso sindical como dirigentes sindicales y en legítimo ejercicio de la protesta, calificando la presente actuación de un acto de persecución sindical, hemos de aclararles que aquí no se les está investigando y fallando por su condición de dirigentes sindicales o por el hecho de la protesta misma, en lo cual estamos de acuerdo que es legítima, sino porque dentro del curso de la misma ellos desbordaron el ejercicio de dicho derecho y traspasaron el límite de lo pacífico para entrar en el plano de las agresiones, insultos e irrespetos desconociendo no sólo la calidad de funcionario público y máxima autoridad administrativa y académica de la Universidad de la persona contra quién iban dirigidos sus ataques, sino sus derechos como persona misma, según lo denota la prueba en conjunto que se acabó de reseñar, y por ese sólo aspecto es que están siendo sujetos de la presente investigación. Es que aun tratándose de servidores públicos que conforman y hacen parte de las directivas de los sindicatos del sector oficial, cuando su conducta tenga que ver con las funciones del cargo o la prestación del servicio que corresponda a la entidad o el desarrollo de la gestión misma, la situación debe examinarse conforme a las normas que regulan la potestad sancionadora del Estado, relativa a la capacidad que se le reconoce para exigir de sus colaboradores obediencia, disciplina, eficiencia y moralidad en torno a los deberes y a las funciones que les competen y que están en la obligación de acatar por la relación que se genera con la administración al tomar la posesión del cargo.
En ese sentido es sabido que la falta disciplinaria la configura el desconocimiento de los deberes, la extralimitación de funciones, incurrir en prohibiciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de interés. (Art. 23 de la Ley 734 de 2002 y 8 del Acuerdo 018 de 1998 del C.S.U). Quiere decir lo anterior que los servidores públicos miembros de los sindicatos o de sus juntas directivas, no pierden con ello su condición de sujetos disciplinables, al tenor de lo señalado en el estatuto que resulta aplicable por la época en que sucedieron los hechos o la investigación. (…)”.
Ahora bien, respecto a que se debió dar trámite por parte del Ministerio de la Protección Social (hoy del Trabajo) del artículo 381 del C.S.T., por el supuesto desbordamiento de la actividad sindical, resalta la Sala que está prohibido a los sindicatos “h) Ordenar, recomendar o patrocinar cualesquiera actos de violencia frente a las autoridades o en perjuicio de los {empleadores} o de terceras personas”, conducta que se encuentra sometida a sanciones de multa e incluso a la disolución del mismo.
Esto de acuerdo a los Artículos 379, 380 y 381 del Código Sustantivo del Trabajo, así:
ARTÍCULO 379. PROHIBICIONES: Es prohibido a los sindicatos de todo orden: (…) h) Ordenar, recomendar o patrocinar cualesquiera actos de violencia frente a las autoridades o en perjuicio de los {empleadores} o de terceras personas. (…)” “ARTICULO 380 SANCIONES <Artículo subrogado por el artículo 52 de la Ley 50 de 1990 El nuevo texto es el siguiente:> 1.) Cualquier violación de las normas del presente título, será sancionada así: a) Si la violación es imputable al sindicato mismo por constituir una actuación de sus directivas y la infracción o hecho que la origina no se hubiera consumado, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social prevendrá el sindicato para que revoque su determinación dentro del término prudencial que fije; b) Si la infracción ya se hubiera cumplido o si hecha la prevención anterior no se atendiera, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social procederá a imponer multas equivalentes al monto de una (1) a cincuenta (50) veces el salario mínimo mensual más alto vigente. c) Si a pesar de la multa, el sindicato persiste en la violación del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social podrá solicitar de la Justicia de Trabajo la discusión y liquidación del sindicato y la cancelación de la inscripción en el registro sindical respectivo (…)” “ARTICULO 381.
SANCIONES A LOS DIRECTORES. Si el acto u omisión constitutivo de la transgresión es imputable a alguno de los directores o afiliados de un sindicato y lo hayan ejecutado invocando su carácter de tales, el funcionario administrativo del Trabajo, previa comprobación que por sí mismo haga del hecho, requerirá al sindicato para que aplique al responsable o a los responsables las sanciones disciplinarias previstas en los estatutos vencido el término señalado en el requerimiento, que no será mayor de un (1) mes, sin que haya impuesto las sanciones, se entenderá que hay violación directa del sindicato para los efectos del artículo anterior”.
De lo transcrito se desprende que es competencia de las autoridades administrativas del trabajo la vigilancia y control del cumplimiento de las normas laborales y demás disposiciones sociales. Ello se concreta en el mandato a los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social que ejercen sus funciones de inspección, vigilancia y control en todo el territorio nacional y conocen tanto de asuntos individuales en el sector privado como de asuntos colectivos en el sector privado y público.
No obstante lo señalado, se trata de una función de control y vigilancia respecto del actuar de los sindicatos en el ejercicio de su actividad, lo que no es objeto de estudio dentro del presente, pues no se está analizando el ejercicio del sindicato SINTRAUNAL, sino de un empleado de la Universidad Nacional de Colombia cuya conducta tiene que ver con las funciones del cargo o la prestación del servicio, donde la situación debe examinarse conforme a las normas que regulan la potestad sancionadora del Estado, relativa a la capacidad de exigir a sus colaboradores obediencia, disciplina, eficiencia y moralidad en el cumplimiento de sus deberes y que están en el compromiso de acatar en cumplimiento de las obligaciones laborales.
La calidad de directivo sindical o el ejercicio del permiso sindical no impide aplicar al trabajador que de él goce las sanciones disciplinarias en los términos del respectivo reglamento disciplinario como es el Acuerdo 018 de 1998. No se demostró por parte del actor que la sanción impuesta se debió a móviles políticos relacionados con la intención de reprimir la protesta, al menos de los testimonios recepcionados no se desprende esta situación. Competencia de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Universidad Nacional.
Señala el demandante que no es el empleador el que debe juzgar los hechos en que se fundamentó la investigación disciplinaria, pues por ser parte de la actividad sindical están sujetos a control por parte del Ministerio de Protección Social (hoy del Trabajo), de acuerdo con las normas que regulan el derecho laboral colectivo comoquiera que las realizó en ejercicio de su actividad sindical y no como empleado de la Universidad Nacional de Colombia.
El control interno fue previsto por el Constituyente para todas las entidades y organismos del Estado, tal como se deriva de los artículos 209 y 269 de la Constitución Política, que dicen así: “ARTÍCULO 209. (…) La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley…” “ARTÍCULO 269.
En las entidades públicas, las autoridades correspondientes están obligadas a diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus funciones, métodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo que disponga la ley, la cual podrá establecer excepciones y autorizar la contratación de dichos servicios con empresas privadas colombianas ” Igualmente, el artículo 79 de la Ley 30 de 1992, establece, en virtud del principio de autonomía universitaria, “que el estatuto general de cada universidad estatal u oficial deberá contener como mínimo y de acuerdo con las normas vigentes sobre la materia, los derechos, obligaciones, inhabilidades, situaciones administrativas y régimen disciplinario del personal administrativo”.
Quiere decir lo anterior, que en virtud de la autonomía universitaria las universidades oficiales o estatales tendrán para el personal administrativo un régimen disciplinario propio, que en todo caso supone, en cumplimiento de un mandato legal, que sea previsto por los estatutos. La Corte Constitucional, en Sentencia C-829/02, estudió la constitucionalidad del artículo 79 y lo declaró exequible sin condicionamiento alguno, al considerar que el régimen disciplinario de las universidades “i) no sustituye a la ley; ii) queda comprendido dentro del estatuto que para profesores, estudiantes o personal administrativo se expida en ejercicio de la autonomía universitaria; iii) no se contradice con lo que para el efecto dispone el Código Disciplinario Único y iv) garantiza que a las universidades actuar como un foro de carácter democrático, participativo y pluralista en un Estado social de derecho”.
Ahora bien, la competencia de las oficinas de control disciplinario interno está dado por los artículos 75 y 76 de la Ley 734 de 2002 que les asigna a esas dependencias la función general de disciplinar a los servidores de la respectiva entidad en los siguientes términos: “Artículo 75. Competencia por la calidad del sujeto disciplinable.
Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros (…) Artículo 76. Control disciplinario interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores.
Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias. En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados.
En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia. En el caso de la Universidad Nacional de Colombia desde que se expidió el Acuerdo 018 de 1998, esto es el código o la ley disciplinaria que se aplica a los empleados y funcionarios del ente universitario, se previó una dependencia a cuyo cargo quedó el ejercicio de la potestad disciplinaria, en los términos del artículo 2° y 76 de la Ley 734 de 2002.
El artículo 2 del Acuerdo 018 de 1998, establece el campo de aplicación así; Artículo 2. Campo de Aplicación. El Régimen Disciplinario que adopta el presente acuerdo se aplicará en su totalidad a los servidores públicos de Carrera Administrativa, a los empleados de Libre Nombramiento y Remoción, a las personas que presten sus servicios en forma subordinada, vinculadas ocasionalmente por el tiempo de ejecución de una obra o contrato y, en lo pertinente a los trabajadores oficiales, de conformidad con lo dispuesto en las normas generales y convencionales vigentes.
Por lo dicho se descarta desde ya que la actuación cumplida por el actor no sea objeto de competencia por parte de la Oficina Nacional de Control Disciplinario Interno y de la Rectoría de la Universidad Nacional de Colombia, toda vez que dicha labor le compete en cumplimiento de las disposiciones legales citadas. Es más, si el sujeto pasivo de las agresiones verbales es el superior de la institución educativa, como es el caso estudiado, los fundamentos vinculados a la disciplina jerárquica laboral adquieren mayor relevancia, pues se parte de la base que en toda organización se requiere un respeto mínimo hacia aquel que ostenta las facultades de dirección y ordenación. No comparte la Sala lo manifestado por el demandante en cuanto a que por encontrarse con permiso sindical este permite el desprendimiento temporal del servidor público de su función pública, a fin de que pueda ejercer su actividad sindical, ya que si bien es cierto en algunas oportunidades los permisos sindicales lo liberan de esa obligación en forma temporal, como sucede con el actor quien tiene permiso sindical de medio tiempo, lo anterior no le quita la investidura de servidor público y por ende de sus derechos y obligaciones que esta situación les conlleva, toda vez, que sigue vinculado a la entidad y debe cumplir con sus deberes y obligaciones entre los cuales está la de no lanzar improperios en contra de las directivas de la Universidad Nacional en razón a que no comparten la administración o las decisiones que se adoptan.
El Consejo de Estado al estudiar una demanda por los mismos hechos donde el actor fue el señor Jairo Mosquera Escobar, en sentencia de 20 de octubre de 2014, Magistrado Ponente Dr Alfonso Vargas Rincón[43], consideró que: “Esta Corporación ha precisado que es válido jurídicamente que las autoridades ejerzan la potestad disciplinaria en contra de funcionarios públicos amparados por la garantía del fuero sindical, y que adopten las decisiones de fondo a las que hubiere lugar, pues a pesar de encontrarse en una situación administrativa especial (permiso sindical) conservan la condición de empleados públicos, lo que implica que efectivamente y de manera actual desempeñan un empleo o cargo en esa Institución. Esta circunstancia implica que aún bajo las situaciones administrativas descritas retengan su condición de garantes de las condiciones necesarias para el goce efectivo de los derechos y las libertades ciudadanas, y para el aseguramiento de una convivencia pacífico, considerando que no resulta desproporcionado, en determinadas circunstancias, consagrar como falta disciplinaria conductas ajenas al servicio, en cuanto involucran una ruptura del orden jurídico y un menoscabo o perturbación de la función pública.
En el presente asunto, la formulación de los cargos se fundamentó en el artículo 8 del Acuerdo 018 de 1998 del Consejo Superior Universitario, que determina que “es obligación de los miembros de personal administrativo de la Universidad Nacional, el deber de respetar los derechos de los miembros de la Comunidad Universitaria sin distingo de cultura, raza, genero, edad, origen nacional o familiar, lengua, religión, condición social y física, opinión política o filosófica y darles un trato coherente con los principios constitucionales de democracia, participación e igualdad, de acuerdo con los valores universitarios y del desempeño de la función pública”, en concordancia con el artículo 34 de la Ley 734 de 2002, según el cual “es deber de los servidores públicos tratar con respeto, imparcialidad y rectitud a las personas con que tenga relación por razones del servicio”.
Obsérvese que en ningún momento se le imputó el cargo reprochando su actividad sindical, sino por las conductas y las agresiones verbales (injurias y calumnias) a las cuales fue sometido el Rector de la Universidad Nacional, al tildarlo por parte de los manifestantes de “Ladrón, Paramilitar, corrupto, asesino”, conducta que se encuentra tipificada en la Ley 734 de 2002 y en el Acuerdo 018 de 1998 del Consejo Superior Universitario, pues a pesar de que se encontraba en ejercicio del derecho de asociación establecido en el artículo 39 de la Carta Política, no es menos cierto que sea un derecho absoluto, pues se debe garantizar el goce efectivo de los derechos, las libertades ciudadanas y dentro de los límites establecidos por la misma Carta Política y por la Ley.
De lo anterior, se colige que al no discutirse el ejercicio de la actividad sindical, sino la conducta realizada entre otros por el señor Jairo Mosquera Escobar contra el Rector de la Universidad Nacional de Colombia en la sede de Palmira, la competencia en ejercicio de la potestad disciplinaria corresponde a la Oficina Nacional de Control Interno Disciplinario de la Universidad Nacional y no en el Ministerio de Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) de conformidad con el artículo 2 del Acuerdo 018 de 1998 que establece que “el Régimen Disciplinario que adopta el presente acuerdo se aplicará en su totalidad a los servidores públicos de Carrera Administrativa, a los empleados de Libre Nombramiento y Remoción, a las personas que presten sus servicios en forma subordinada, vinculadas ocasionalmente por el tiempo de ejecución de una obra o contrato y, en lo pertinente a los trabajadores oficiales, de conformidad con lo dispuesto en las normas generales y convencionales vigentes”.
En las anteriores condiciones, no prospera el cargo”. Comparte la Sala lo atrás decidido en la sentencia transcrita, es por ello que con fundamento en dichos argumentos, es decir, que las autoridades tienen la facultad disciplinaria en contra de los empleados públicos amparados por la garantía del fuero sindical, se declara no probado el cargo estudiado.
Falta de claridad sobre la normativa aplicable Afirma el libelista que la Universidad Nacional de Colombia aplicó indistintamente el Acuerdo 018 de 1998 y la Ley 734 de 2002, sin que sea posible determinar cuál es el marco legal al que se encontraba sujeto. En aras de la conservación del régimen especial para los empleados de la Universidad Nacional de Colombia, en los aspectos de orden sustancial propios de su estatuto disciplinario, el legislador consideró que debía establecer una unidad en los procedimientos para la determinación de la responsabilidad disciplinaria, por considerar que los aspectos procesales pueden ser materia de regulaciones comunes que, por tanto, pueden ser aplicables por igual para investigar y sancionar la conducta de cualquier servidor público que incurra en falta disciplinaria, es por ello que la Ley 734 de 2002 puede aplicarse al presente caso.
Así mismo, la Resolución 1158 de 2002 de la Rectoría General “Por la cual se dictan disposiciones sobre la aplicación de los Acuerdos No. 18 de 1998 y 45 de 1986 del Consejo Superior Universitario, con sus modificaciones y adiciones posteriores, y de la Ley 734 de 2002”, dispone en su artículo 1 que “Continuarán aplicándose a los empleados administrativos y a los miembros del personal académico de la Universidad Nacional de Colombia en materia disciplinaria, las normas de los regímenes especiales establecidos en los Acuerdos Nos. 18 de 1998 y 45 de 1986 del Consejo Superior Universitario, respectivamente, con las modificaciones y adiciones que con posterioridad a su expedición se les han introducido o se les introduzcan, sin perjuicio de la aplicación en lo que sea pertinente de las disposiciones de la ley 734 de 2002 en virtud de la cual se expidió el Código Disciplinario Único”.
En cuanto a la aplicación de la Ley 734 de 2002 lo que según el actor desconoce el debido proceso y derecho de defensa, al no saber cuál era el marco legal a que deben sujetarse, con lo que se desconoce la autonomía universitaria, sostiene la Sala, que ya en la continuación de la audiencia de fecha 26 de abril de 2005[44], dentro del proceso abreviado se negó la solicitud de nulidad, por considerar que el Código Único Disciplinario se complementa e integra con las normas universitarias, pues el procedimiento disciplinario aplicable a los servidores públicos incluidos los universitarios conforme al artículo 142 de la Carta Política solo puede ser consagrado por el legislador, por lo que no obstante en aras de garantizar el debido proceso cuando se aplica de manera preferencial el Acuerdo 018 de 1998, lo hace estableciendo la concordancia con la ley.
No es cierto que la parte accionada desconociera el marco legal que cobijaba el trámite del proceso disciplinario, pues desde el Auto No 0103 de 30 de marzo de 2005 “Por el cual se cita a audiencia”, se dispuso el procedimiento abreviado de conformidad con las siguientes consideraciones: “Que en razón de lo anterior y conforme lo establecido en el artículo 98 y siguientes del Acuerdo 018 de 1998 del C.S.U., en concordancia con el inciso tercero del artículo 175 de la Ley 734 de 2002, toda vez que se han dado los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos, es procedente la aplicación del procedimiento verbal establecido en las mencionadas normas y en consecuencia se ordenará citar a audiencia a los referidos e identificados funcionarios al tenor de los dispuesto en el artículo 99 del Acuerdo 018 de 1998 del C.S.U.”.
Por consiguiente, se respetó el debido proceso, el derecho de defensa y contradicción, se cumplieron las etapas del proceso, el actor tuvo la oportunidad de aportar pruebas, se practicaron las mismas, se resolvieron los recursos e incidentes de nulidad propuestos dentro de la actuación. Además, se aplicó el principio de favorabilidad apartándose del Acuerdo 018 de 1998 al utilizarse la Ley 734 de 2002.
Efectivamente el operario sancionador aplicó lo consagrado en el artículo 180 de la Ley 734 de 2002, que dispone el recurso de apelación contra el fallo proferido en audiencia, a pesar que el artículo 108 del Acuerdo 018 de 1998, solo contiene el recurso de reposición, con la finalidad de garantizar el principio de la doble instancia; y en otra ocasión, como sucedió con la sanción impuesta, al aplicarse la señalada en el Acuerdo 018 de 1998 y no la del Código Único Disciplinario, pues en este último las faltas graves dolosas son sancionadas con suspensión e inhabilidad especial de 1 a 12 meses.
Por lo tanto, no se considera que se evidenció una excesiva discrecionalidad de la autoridad disciplinaria que dio lugar a que se tramitara la actuación bajo el procedimiento verbal sin poderse defender el implicado, toda vez, que se puede aplicar el procedimiento abreviado contemplado en el Acuerdo 018 de 1998 en concordancia con la Ley 734 de 2002, siempre y cuando se tenga en cuenta la norma más favorable al investigado.
En cuanto al cargo denominado “Falta de claridad sobre la normativa aplicable”, el Consejo de Estado en la sentencia de fecha 20 de octubre de 2014, actor: Jairo Mosquera Escobar, ya citada, consideró que: “De lo anterior se colige que si bien las Universidades Públicas pueden establecer normas sustantivas y procedimentales de naturaleza disciplinaria en ejercicio de la autonomía universitaria, ellas no pueden desconocer las garantías constitucionales ni el principio de legalidad tanto de la falta como de la pena, de modo que antes de la iniciación de la investigación el procesado pueda conocer la descripción típica de las conductas que constituyen faltas y las sanciones previstas para cada una de ellas.
Así mismo el derecho a que se establezcan penas razonables y proporcionadas y, en todo caso, no mayores que las señaladas por la ley. En el presente asunto, obsérvese de que a pesar que el procedimiento aplicado fue el previsto en el artículo 98 del Acuerdo 018 de 1998 expedido por el Consejo Superior Universitario de la Universidad Nacional de Colombia “denominado proceso abreviado”, se realizó en concordancia con el proceso verbal establecido en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002.
En ese sentido se respetó el debido proceso, el derecho de defensa y contradicción, se cumplieron las etapas del proceso, el actor tuvo la oportunidad de aportar pruebas, se resolvieron los recursos e incidentes propuestos dentro de la actuación. Es más, en asuntos en que podría ser desfavorable y restrictivo de los derechos del actor el funcionario instructor se apartó del Acuerdo 018 de 1998 y aplicó la Ley 734 de 2002” Por lo expuesto, se deberá igualmente negar el cargo estudiado.
Aplicación de procedimiento distinto al establecido en la ley. Considera que al proceso disciplinario no es aplicable ni el procedimiento verbal de la Ley 734 de 2002, ni el abreviado del Acuerdo 18 de 1998, toda vez que se debió seguir el procedimiento ordinario. De conformidad con lo normado por el artículo 98 del Acuerdo 018 de 1998, el procedimiento abreviado se aplica, cuando: Artículo 98.
Procedencia. Cuando la falta que se investiga sea leve, o sea admitida por el disciplinado antes de formular cargos, o el autor haya sido sorprendido en el momento de su realización, se aplicará el proceso abreviado. Artículo 99. Citación a audiencia. El funcionario investigador mediante auto motivado relativo a la existencia de la causal que origina el proceso abreviado, citará a audiencia fijando lugar y fecha de su celebración, la cual no podrá realizarse antes de cinco (5) días hábiles ni después de diez (10) días hábiles de notificado al disciplinado o a su apoderado el auto de citación. Durante este lapso el expediente permanecerá en la oficina del investigador.
Se destaca entonces que la norma sustancial disciplinaria de los empleados de la Universidad Nacional de Colombia puede aplicarse en concordancia con la Ley 734 de 2002. El legislador a través del artículo 175[45] del Código Disciplinario Único previó la aplicación del procedimiento verbal en los siguientes casos: “ARTÍCULO 175. APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO VERBAL.
El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve. También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley.
En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia.” Conforme a esta disposición el legislador ha concebido el procedimiento verbal para adelantar aquellos procesos disciplinarios en los que se encuentran descritas las condiciones referidas en cada uno de los incisos previstos en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, y para el caso que nos ocupa el inciso tercero prevé la aplicación del procedimiento verbal cuando estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos.
Esta subsunción típica de la falta llevó a la Universidad Nacional de Colombia a adelantar el procedimiento verbal. En efecto, establece el artículo 152 ídem que cuando esté identificado el autor de la falta, el operador disciplinario iniciará la investigación disciplinaria y de conformidad con el artículo 162 ibídem se formulará pliego de cargos, al estar objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado.
Conforme lo anterior, la Sala determina que era viable adelantar la investigación contra el actor a través del procedimiento verbal, ya que acorde con las pruebas recaudadas y los testimonios practicados estaba objetivamente demostrada la falta y la presunta responsabilidad por la conducta reprochada al señor Armando Carbonell Marín, de ahí, que de conformidad con el artículo 163 de la Ley 734 de 2002, se hayan formulado los cargos, donde se expresaron las condiciones de tiempo, modo y lugar, la violación de las normas presuntamente desconocidas, la identificación del autor, la denominación del cargo, el análisis de las pruebas en que aquel se fundamentó, la forma de culpabilidad y el estudio de los argumentos expuestos por el investigado.
Es necesario destacar que la aplicación del procedimiento verbal fue concebida por el legislador según la exposición de motivos de la ley[46] para dar celeridad a los trámites disciplinarios, permitir tener respuestas oportunas evitando que la sanción pierda la pertinencia y los efectos reparadores, tal como lo destacó la Corte Constitucional en la sentencia C- 1076 de 2002[47], la cual igualmente afirmó que en virtud de la libertad de configuración del legislador es posible establecer diversos procedimientos disciplinarios, siempre y cuando no vulneren los principios constitucionales.
En este orden de ideas, si bien el procedimiento verbal está regulado con unos términos breves, tal como está dispuesto en el artículo 177 de la Ley 734 de 2002, ello no significa que per se exista una vulneración del derecho de defensa, pues precisamente el legislador lo estructuró de modo que se proteja el derecho de contradicción, como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-315 de 2012[48], al explicar las garantías en el referido procedimiento, refiriendo que: “En esta, la persona disciplinada cuenta con varias garantías tendientes a la lograr la efectividad de su derecho de defensa: (i) puede asistir sola o acompañada de abogado;
(ii) puede dar su propia versión de los hechos; y (iii) puede aportar y solicitar pruebas, que deberán ser practicadas en la misma diligencia dentro del término improrrogable de tres (3) días, pero si no fuera posible hacerlo en este lapso de tiempo, la audiencia deberá ser suspendida por un término máximo de cinco (5) días […]” Para concluir, se tiene que el trámite del procedimiento verbal en el caso estudiado no desconoció el derecho de defensa del actor, puesto que el operador disciplinario fundamentó su decisión en la búsqueda de la verdad de los hechos acaecidos el 20 de agosto de 2004, para lo cual acudió al estudio de la prueba documental y a los testimonios recaudados, que fueron practicados de oficio o solicitados por el disciplinado.
En ese orden de ideas, la Universidad Nacional de Colombia aplicó el procedimiento verbal y los términos allí establecidos, cumpliendo con las formalidades legales previstas en las disposiciones que regulan este proceso, sin desconocer los derechos al debido proceso, a la defensa y contradicción del actor, por lo que este cargo no prospera.
DECISIÓN En este orden, una vez analizados los cargos formulados y resuelto el problema jurídico, la Sala procederá a NEGAR las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Armando Carbonell Marín contra la Universidad Nacional de Colombia por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas.
TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. [2] Según escrito de corrección de la demanda de folios 89 y 90 del cuaderno principal. [3] Folios 20 al 22 del cuaderno principal. [4] Folios 22 a 36 del cuaderno principal. [5] Folios 94 al 95 del cuaderno principal. [6] Folios 228 al 229 del cuaderno principal. [7] Folios 233 al 239 del cuaderno principal [8] Folios 243 al 246 del cuaderno principal. [9] Folios 256 al 259 del cuaderno principal. [10] Folio 302 del cuaderno principal. [11] Folios 288 al 296 del cuaderno principal. [12] Folio 305 del cuaderno principal [13] Folios 324 al 340 del cuaderno principal. [14] Folios 320 al 323 del cuaderno principal. [15] Folios 343 al 349 del cuaderno principal. [16] Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010.
C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014).- Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. [18]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011- 00316-00 y número interno 1210-11 [19] Folios 130 al 136 del cuaderno de pruebas A. [20] Folios 50 al 85 del cuaderno principal. [21] Folios 4 al 17 del cuaderno principal. [22] Folio 389 del cuaderno de pruebas A 1. [23] Folios 5 al 7 del cuaderno de pruebas A. [24] Folio 9 del cuaderno de pruebas A. [25] Folios 16 al 17 del cuaderno de pruebas A. [26] Folios 18 al 20 del cuaderno de pruebas A. [27] Folios 21 a 23 del cuaderno de pruebas A. [28] Folios 97 al 99 del cuaderno de pruebas A. [29] Folios 131 al 136 del cuaderno de pruebas A. [30] Folios 200 al 231 del cuaderno de pruebas A. [31] Folio 356 del cuaderno de pruebas A1. [32] Folio 362 del cuaderno de pruebas A1. [33] Folio 368 del cuaderno de pruebas A1. [34] Folio 375 del cuaderno de pruebas A1. [35] Folio 380 del cuaderno de pruebas A1. [36] Folios 469 a 478 del cuaderno de pruebas A1. [37] Folios 195 a 197 del cuaderno principal. [38] Folio 220 del cuaderno principal. [39] Folio 221 del cuaderno principal. [40] Folio 222 del cuaderno principal. [41] Folio 389 del cuaderno de pruebas A1. [42] Folio 232 del cuaderno principal. [43] Folios 275 al 287 del cuaderno principal. [44] Folios 200 al 231 del cuaderno de pruebas A. [45] Esta norma fue modificada por el artículo 57 de la Ley 1474 de 2011, que adicionó un inciso tercero, así: «En los eventos contemplados en los incisos anteriores, se citará a audiencia, en cualquier estado de la actuación, hasta antes de proferir pliego de cargos.».
Sin embargo, este inciso no se aplica para el procedimiento verbal adelantado contra el actor, dado que no estaba vigente para la época de los hechos y la investigación administrativa. [46] Gaceta del Congreso núm. 291 del 27 de julio de 2000, Senado de la República, Proyecto de Ley Número 19 de 2000, p. 24. [47] M.P. Clara Inés Vargas Hernández [48] M.P. María Victoria Calle Correa